三、論述題：16分。
44 論述無(wú)效民事行為的概念與情形。
[解析]無(wú)效民事行為，是指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當(dāng)然不發(fā)生行為人意思之預(yù)期效力的民事行為。
無(wú)效民事行為的情形：
(1)行為人不具有行為能力實(shí)施的民事行為。無(wú)民事行為能力人實(shí)施的行為，因沒(méi)有意思能力，不發(fā)生法律行為之效果意思的效力。法人實(shí)施行為能力范圍以外的行為，特別是違反禁止性規(guī)定的行為，也不發(fā)生效力。
(2)意思表示不自由的行為。意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真實(shí)的前提。
(3)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的行為。惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益的行為，是行為人雙方共同合謀進(jìn)行的，以損害國(guó)家、集體或者第三人利益為目的的民事行為。它須具備下列條件：①須表示與內(nèi)心不一致。即外部表示與內(nèi)心意思不一致，所表示的并不是行為人的真實(shí)意思，行為人內(nèi)心中存在牟取不正當(dāng)利益或損害他人的意思，但是卻故意制造某種進(jìn)行民事法律行為的虛假現(xiàn)象。②須有惡意通謀。即表意人與相對(duì)人惡意串通。不但表意人單方面了解自己的表示是虛偽的，而且相對(duì)人也了解這一情況。串通指他們之間有勾結(jié)，有意思聯(lián)絡(luò)。而惡意則指對(duì)于該串通是完全了解的，表意人自己了解其表示與意思的不一致，不一致是惡意造成的，而不是出于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤。③須損害國(guó)家、集體或者第三人的利益。惡意串通的意思表示，必須具有損害國(guó)家、集體或者第三人的利益的目的。串通人之所以惡意串通，必然有其損人利己的非法目的。
(4)以合法形式掩蓋非法目的行為，是指以合法行為作表面行為，掩蓋非法的隱蔽行為的行為。偽裝行為，它由表面行為與掩藏行為互為表里構(gòu)成。其表面行為因意思表示不真實(shí)而無(wú)效，而隱藏行為則因?yàn)閮?nèi)容違法而無(wú)效。
(5)違反法律或者損害社會(huì)公共利益的行為。民事法律行為的根本屬性之一在于意思表示內(nèi)容的合法性。因此，意思表示如果違法，當(dāng)然屬于無(wú)效民事行為。所謂違法行為，不僅指違反民法規(guī)范，也包括違反其他部門(mén)法，同時(shí)包括違反國(guó)家政策。損害社會(huì)公共利益的行為也屬于無(wú)效民事行為。 第44題筆記
45 論述遺囑的形式。
[解析]遺囑的形式，是指遺囑人處分財(cái)產(chǎn)的意思表示方式。根據(jù)《繼承法》第17條的相關(guān)規(guī)定，遺囑的法定形式有以下五種：
(1)公證遺囑。公證遺囑是指經(jīng)過(guò)國(guó)家公證機(jī)關(guān)依法認(rèn)可其真實(shí)性與合法性的書(shū)面遺囑。公證遺囑由遺囑人向公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理，與其他遺囑方式相比，最為嚴(yán)格，更能保障遺囑意思表示的真實(shí)性，因而效力?！独^承法》第20條第3款規(guī)定：“自書(shū)、代書(shū)、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”
(2)自書(shū)遺囑。自書(shū)遺囑是指由遺囑人親筆書(shū)寫(xiě)制作的遺囑。這種遺囑設(shè)立形式簡(jiǎn)便易行，具有較強(qiáng)的保密性，是最常用的遺囑形式。《繼承法》第17條第2款規(guī)定：“自書(shū)遺囑由遺囑人親筆書(shū)寫(xiě)，簽名，注明年、月、日?！薄独^承法意見(jiàn)》第40條規(guī)定：“公民在遺書(shū)中涉及死后個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者的真實(shí)意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無(wú)相反證據(jù)的，可按自書(shū)遺囑對(duì)待?！?BR> (3)代書(shū)遺囑。代書(shū)遺囑是由遺囑人口述遺囑內(nèi)容，他人代為書(shū)寫(xiě)而制作的遺囑，又稱為代筆遺囑或口授遺囑?！独^承法》第17條第3款規(guī)定：“代書(shū)遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證，由其中一人代書(shū)。
注明年、月、日，并由代書(shū)人、其他見(jiàn)證人和遺囑人簽名?！?BR> (4)錄音遺囑。錄音遺囑是指以錄音方式錄制下來(lái)的遺囑人的口述遺囑?！独^承法》第17條第4款規(guī)定：“以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證。”見(jiàn)證人也應(yīng)當(dāng)將自己的見(jiàn)證證言錄制在錄音遺囑的磁帶上。
(5)口頭遺囑。口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的，而不以任何方式記載的遺囑?？陬^遺囑應(yīng)有兩個(gè)以上的見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證。
[NextPag案例分析題e]
四、案例分析題：每小題15分，共30分。
46 小王向小張借款8萬(wàn)元，以價(jià)值12萬(wàn)元的一個(gè)祖?zhèn)鞴哦善鞒鲑|(zhì)給小張作為擔(dān)保。不久，小張經(jīng)濟(jì)也發(fā)生困難，于是征得小王同意后，向小李借款10萬(wàn)元，并將瓷器出質(zhì)給小李。小李在將瓷器搬運(yùn)回家的途中，黃某酒后駕車將小李撞倒，瓷器也摔碎了。交警勘察現(xiàn)場(chǎng)后，認(rèn)定此次事故的責(zé)任完全由黃某承擔(dān)。由于小李投保了人身意外險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司向小李賠償了醫(yī)療費(fèi)等7萬(wàn)元?，F(xiàn)查明，黃某與梁某、周某均為甲合伙企業(yè)的合伙人，當(dāng)日黃某駕車是為該合伙企業(yè)購(gòu)買(mǎi)貨物。合伙協(xié)議約定黃某、梁某和周某按照2：1：1的比例分配利潤(rùn)，分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)在該企業(yè)全部財(cái)產(chǎn)價(jià)值4萬(wàn)元。
根據(jù)以上案情，回答下列問(wèn)題：
(1)小張將瓷器出質(zhì)給小李的行為是否有效?如果小張未通知小王，擅自將瓷器出質(zhì)給小李，則該行為是否有效?
(2)瓷器毀損后得到了賠償，存在于質(zhì)物上的質(zhì)權(quán)是否還存在?為什么?
(3)如果瓷器毀損后得到了全價(jià)賠償l2萬(wàn)元，此時(shí)小王與小張的借款均已到期，且二人均無(wú)力償還，則小李可以優(yōu)先受償多少萬(wàn)元?說(shuō)明理由。
[解析]
(1)有效。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔(dān)保自己的債務(wù)，可以在其所占有的質(zhì)物上為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)。但如果未經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔(dān)保自己的債務(wù)，在其所占有的質(zhì)物上為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)的無(wú)效。
(2)根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為出質(zhì)財(cái)產(chǎn)。所以作為質(zhì)物的瓷器雖然不存在了，質(zhì)權(quán)仍存在其替代物，即賠償金上。
(3)應(yīng)當(dāng)由小李對(duì)瓷器毀損賠償金中的8萬(wàn)元優(yōu)先受償。小張對(duì)于小王的8萬(wàn)元的債權(quán)不能優(yōu)先受償。根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)只有在原質(zhì)權(quán)擔(dān)保的范圍內(nèi)得到優(yōu)先受償，且轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)優(yōu)于原質(zhì)權(quán)而受償，所以具體到本案中，小李的質(zhì)權(quán)要優(yōu)先于小張的質(zhì)權(quán)而受償，同時(shí)小李對(duì)于小張的10萬(wàn)元債權(quán)中只有在原質(zhì)權(quán)擔(dān)保范圍內(nèi)的8萬(wàn)元部分可以得到優(yōu)先受償。
47 孫某今年13歲，精神病人，平時(shí)生活全靠父母照顧，孫某有一個(gè)姐姐，今年23歲。爺爺奶奶身體不太好，由孫某的父母照顧。在一次探親的途中，孫某的父母不幸出車禍去世。問(wèn)：
(1)孫某的父母去世后，誰(shuí)有資格擔(dān)任孫某的監(jiān)護(hù)人?
(2)孫某的親戚見(jiàn)孫某身世可憐，贈(zèng)與孫某2萬(wàn)元錢(qián)，孫某能否獲得?
[解析](1)監(jiān)護(hù)，是為監(jiān)督和保護(hù)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而立保護(hù)人的一種民事法律制度?！睹穹ㄍ▌t》第16條第l款、第2款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的?！薄睹裢ㄒ庖?jiàn)》第13條規(guī)定：“為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人，適用民法通則第十六條的規(guī)定?！本捅景付?，孫某的爺爺、奶奶和姐姐都有資格擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人。
(2)孫某有權(quán)利接受2萬(wàn)元的贈(zèng)與。因?yàn)闊o(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人進(jìn)行的純獲利益的行為，不受其民事行為能力限制。因此，孫某有權(quán)接受2萬(wàn)元的贈(zèng)與。
44 論述無(wú)效民事行為的概念與情形。
[解析]無(wú)效民事行為，是指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當(dāng)然不發(fā)生行為人意思之預(yù)期效力的民事行為。
無(wú)效民事行為的情形：
(1)行為人不具有行為能力實(shí)施的民事行為。無(wú)民事行為能力人實(shí)施的行為，因沒(méi)有意思能力，不發(fā)生法律行為之效果意思的效力。法人實(shí)施行為能力范圍以外的行為，特別是違反禁止性規(guī)定的行為，也不發(fā)生效力。
(2)意思表示不自由的行為。意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真實(shí)的前提。
(3)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的行為。惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益的行為，是行為人雙方共同合謀進(jìn)行的，以損害國(guó)家、集體或者第三人利益為目的的民事行為。它須具備下列條件：①須表示與內(nèi)心不一致。即外部表示與內(nèi)心意思不一致，所表示的并不是行為人的真實(shí)意思，行為人內(nèi)心中存在牟取不正當(dāng)利益或損害他人的意思，但是卻故意制造某種進(jìn)行民事法律行為的虛假現(xiàn)象。②須有惡意通謀。即表意人與相對(duì)人惡意串通。不但表意人單方面了解自己的表示是虛偽的，而且相對(duì)人也了解這一情況。串通指他們之間有勾結(jié)，有意思聯(lián)絡(luò)。而惡意則指對(duì)于該串通是完全了解的，表意人自己了解其表示與意思的不一致，不一致是惡意造成的，而不是出于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤。③須損害國(guó)家、集體或者第三人的利益。惡意串通的意思表示，必須具有損害國(guó)家、集體或者第三人的利益的目的。串通人之所以惡意串通，必然有其損人利己的非法目的。
(4)以合法形式掩蓋非法目的行為，是指以合法行為作表面行為，掩蓋非法的隱蔽行為的行為。偽裝行為，它由表面行為與掩藏行為互為表里構(gòu)成。其表面行為因意思表示不真實(shí)而無(wú)效，而隱藏行為則因?yàn)閮?nèi)容違法而無(wú)效。
(5)違反法律或者損害社會(huì)公共利益的行為。民事法律行為的根本屬性之一在于意思表示內(nèi)容的合法性。因此，意思表示如果違法，當(dāng)然屬于無(wú)效民事行為。所謂違法行為，不僅指違反民法規(guī)范，也包括違反其他部門(mén)法，同時(shí)包括違反國(guó)家政策。損害社會(huì)公共利益的行為也屬于無(wú)效民事行為。 第44題筆記
45 論述遺囑的形式。
[解析]遺囑的形式，是指遺囑人處分財(cái)產(chǎn)的意思表示方式。根據(jù)《繼承法》第17條的相關(guān)規(guī)定，遺囑的法定形式有以下五種：
(1)公證遺囑。公證遺囑是指經(jīng)過(guò)國(guó)家公證機(jī)關(guān)依法認(rèn)可其真實(shí)性與合法性的書(shū)面遺囑。公證遺囑由遺囑人向公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理，與其他遺囑方式相比，最為嚴(yán)格，更能保障遺囑意思表示的真實(shí)性，因而效力?！独^承法》第20條第3款規(guī)定：“自書(shū)、代書(shū)、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”
(2)自書(shū)遺囑。自書(shū)遺囑是指由遺囑人親筆書(shū)寫(xiě)制作的遺囑。這種遺囑設(shè)立形式簡(jiǎn)便易行，具有較強(qiáng)的保密性，是最常用的遺囑形式。《繼承法》第17條第2款規(guī)定：“自書(shū)遺囑由遺囑人親筆書(shū)寫(xiě)，簽名，注明年、月、日?！薄独^承法意見(jiàn)》第40條規(guī)定：“公民在遺書(shū)中涉及死后個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者的真實(shí)意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無(wú)相反證據(jù)的，可按自書(shū)遺囑對(duì)待?！?BR> (3)代書(shū)遺囑。代書(shū)遺囑是由遺囑人口述遺囑內(nèi)容，他人代為書(shū)寫(xiě)而制作的遺囑，又稱為代筆遺囑或口授遺囑?！独^承法》第17條第3款規(guī)定：“代書(shū)遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證，由其中一人代書(shū)。
注明年、月、日，并由代書(shū)人、其他見(jiàn)證人和遺囑人簽名?！?BR> (4)錄音遺囑。錄音遺囑是指以錄音方式錄制下來(lái)的遺囑人的口述遺囑?！独^承法》第17條第4款規(guī)定：“以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證。”見(jiàn)證人也應(yīng)當(dāng)將自己的見(jiàn)證證言錄制在錄音遺囑的磁帶上。
(5)口頭遺囑。口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的，而不以任何方式記載的遺囑?？陬^遺囑應(yīng)有兩個(gè)以上的見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證。
[NextPag案例分析題e]
四、案例分析題：每小題15分，共30分。
46 小王向小張借款8萬(wàn)元，以價(jià)值12萬(wàn)元的一個(gè)祖?zhèn)鞴哦善鞒鲑|(zhì)給小張作為擔(dān)保。不久，小張經(jīng)濟(jì)也發(fā)生困難，于是征得小王同意后，向小李借款10萬(wàn)元，并將瓷器出質(zhì)給小李。小李在將瓷器搬運(yùn)回家的途中，黃某酒后駕車將小李撞倒，瓷器也摔碎了。交警勘察現(xiàn)場(chǎng)后，認(rèn)定此次事故的責(zé)任完全由黃某承擔(dān)。由于小李投保了人身意外險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司向小李賠償了醫(yī)療費(fèi)等7萬(wàn)元?，F(xiàn)查明，黃某與梁某、周某均為甲合伙企業(yè)的合伙人，當(dāng)日黃某駕車是為該合伙企業(yè)購(gòu)買(mǎi)貨物。合伙協(xié)議約定黃某、梁某和周某按照2：1：1的比例分配利潤(rùn)，分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)在該企業(yè)全部財(cái)產(chǎn)價(jià)值4萬(wàn)元。
根據(jù)以上案情，回答下列問(wèn)題：
(1)小張將瓷器出質(zhì)給小李的行為是否有效?如果小張未通知小王，擅自將瓷器出質(zhì)給小李，則該行為是否有效?
(2)瓷器毀損后得到了賠償，存在于質(zhì)物上的質(zhì)權(quán)是否還存在?為什么?
(3)如果瓷器毀損后得到了全價(jià)賠償l2萬(wàn)元，此時(shí)小王與小張的借款均已到期，且二人均無(wú)力償還，則小李可以優(yōu)先受償多少萬(wàn)元?說(shuō)明理由。
[解析]
(1)有效。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔(dān)保自己的債務(wù)，可以在其所占有的質(zhì)物上為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)。但如果未經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔(dān)保自己的債務(wù)，在其所占有的質(zhì)物上為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)的無(wú)效。
(2)根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為出質(zhì)財(cái)產(chǎn)。所以作為質(zhì)物的瓷器雖然不存在了，質(zhì)權(quán)仍存在其替代物，即賠償金上。
(3)應(yīng)當(dāng)由小李對(duì)瓷器毀損賠償金中的8萬(wàn)元優(yōu)先受償。小張對(duì)于小王的8萬(wàn)元的債權(quán)不能優(yōu)先受償。根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)只有在原質(zhì)權(quán)擔(dān)保的范圍內(nèi)得到優(yōu)先受償，且轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)優(yōu)于原質(zhì)權(quán)而受償，所以具體到本案中，小李的質(zhì)權(quán)要優(yōu)先于小張的質(zhì)權(quán)而受償，同時(shí)小李對(duì)于小張的10萬(wàn)元債權(quán)中只有在原質(zhì)權(quán)擔(dān)保范圍內(nèi)的8萬(wàn)元部分可以得到優(yōu)先受償。
47 孫某今年13歲，精神病人，平時(shí)生活全靠父母照顧，孫某有一個(gè)姐姐，今年23歲。爺爺奶奶身體不太好，由孫某的父母照顧。在一次探親的途中，孫某的父母不幸出車禍去世。問(wèn)：
(1)孫某的父母去世后，誰(shuí)有資格擔(dān)任孫某的監(jiān)護(hù)人?
(2)孫某的親戚見(jiàn)孫某身世可憐，贈(zèng)與孫某2萬(wàn)元錢(qián)，孫某能否獲得?
[解析](1)監(jiān)護(hù)，是為監(jiān)督和保護(hù)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而立保護(hù)人的一種民事法律制度?！睹穹ㄍ▌t》第16條第l款、第2款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的?！薄睹裢ㄒ庖?jiàn)》第13條規(guī)定：“為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人，適用民法通則第十六條的規(guī)定?！本捅景付?，孫某的爺爺、奶奶和姐姐都有資格擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人。
(2)孫某有權(quán)利接受2萬(wàn)元的贈(zèng)與。因?yàn)闊o(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人進(jìn)行的純獲利益的行為，不受其民事行為能力限制。因此，孫某有權(quán)接受2萬(wàn)元的贈(zèng)與。