法理學授課講義:法的要素(分析法學派)

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第三節(jié) 法的要素
     1、法律規(guī)則采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們法律權(quán)利、法律義務以及相應法律后果的行為規(guī)范。
     2、法律原則為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導性的價值準則或規(guī)范,是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。
     4、權(quán)利義務(1)一切法律規(guī)范、法律部門(部門法),甚至整個法律體系的核心內(nèi)容。
     (2)法的運行和操作的整個過程和機制(如立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等),始終是圍繞權(quán)利和義務這兩個核心內(nèi)容和要素而展開的。
     3、法律概念(1)對各種法律現(xiàn)象或法律事實加以描述、概括的概念。
     (2)是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具,不是完全獨立的法的要素,依附于法律規(guī)則或法律原則。
     一、法律規(guī)則
     (一)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)――新三要素說
     1、假定條件指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分,即法律規(guī)則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。(1)法律規(guī)則的適用條件。其內(nèi)容有關(guān)法律規(guī)則在什么時間生效,在什么地域生效以及對什么人生效等。
     (2)行為主體的行為條件。
     2、行為模式 指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分,是從人們大量的實際行為中概括出來的法律行為要求,是任何法律規(guī)則的核心部分。(1)可為模式(權(quán)利行為模式),指在什么假定條件下,人們“可以如何行為”的模式。
     (2)應為模式(義務行為模式),指在什么假定條件下,人們“應當或必須如何行為”的模式。
     (3)勿為模式(義務行為模式),指在什么假定條件下,人們“禁止或不得如何行為”的模式。
     3、法律后果 指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結(jié)果的部分,是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。(1)合法后果,又稱肯定式的法律后果,是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果,它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的保護、許可或獎勵。
     (2)違法后果,又稱否定式的法律后果,是法律規(guī)則中規(guī)定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果,它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的制裁、不予保護、撤銷、停止,或要求恢復、補償?shù)取?BR>     (二)法律規(guī)則與法律條文 T99-80
     1、規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文
     (1)規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)的條文。
     (2)非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范,而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容(如專門法律術(shù)語的界定、公布機關(guān)和時間、法律生效日期等)的條文,不能獨立存在,總是附屬于規(guī)范性法律文件中的規(guī)范性法律條文。
     2、法律規(guī)則和法律條文(法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容,法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式,并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的,也不是每一個條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述一個法律規(guī)則)
     (1)一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表述
     (2)法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述
     (3)一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素(理論上,一個條文只能表述一個規(guī)則,“一條一意”。 但考試時仍然要按輔導書答。)
     (4)法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素
     (三)法律規(guī)則的分類
     1、按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同(1)授權(quán)性規(guī)則,是指規(guī)定人們有權(quán)做一定行為或不做一定行為的規(guī)則,即規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)則。1授權(quán)性規(guī)則(狹義)
     權(quán)義復合規(guī)則(大多是有關(guān)國家機關(guān)組織和活動的職權(quán)性規(guī)則),兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務兩種性質(zhì)。從有權(quán)作為的一面來看,它具有授權(quán)性規(guī)則的特性,從必須或應當作為的一面來看,它又具有義務性規(guī)則的屬性(注:此項為編者所加,輔導用書未作區(qū)分)
     (2)義務性規(guī)則,是指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務,即有關(guān)人們應當作出或不作出某種行為的規(guī)則。1命令性規(guī)則,是指規(guī)定人們的積極義務,即人們必須或應當作出某種行為的規(guī)則,例如婚姻法規(guī)定的“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚,須得軍人同意”即屬于此種規(guī)則。
     禁止性規(guī)則,是指規(guī)定人們的消極義務(不作為義務),即禁止人們作出一定行為的規(guī)則,例如憲法規(guī)定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或破壞國家和集體的財產(chǎn)”,即屬于此種規(guī)則。
     2、按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同(1)確定性規(guī)則,是指內(nèi)容本已明確肯定,無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。在法律條文中規(guī)定的絕大多數(shù)法律規(guī)則屬于此種規(guī)則。
     (2)委任性規(guī)則,是指內(nèi)容尚未確定,而只規(guī)定某種概括性指示,由相應國家機關(guān)通過相應途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。例如,我國計量法第33條規(guī)定:“中國人民解放軍和國防科技工業(yè)系統(tǒng)計量工作的監(jiān)督管理辦法,由國務院、中央軍事委員會依據(jù)本法另行規(guī)定?!?BR>     (3)準用性規(guī)則,是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式.而是可以援引或參照其他相應內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。例如,我國商業(yè)銀行法第17條:“商業(yè)銀行的組織形式、組織機構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定?!?BR>     3、按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同(1)強行性規(guī)則,是指內(nèi)容規(guī)定具有強制性質(zhì),不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務性規(guī)則、(授權(quán)性規(guī)則中的)職權(quán)性規(guī)則都屬于強行性規(guī)則。
     (2)任意性規(guī)則,是指規(guī)定在一定范圍內(nèi),允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務內(nèi)容的法律規(guī)則。
     二、法律原則
     (一)法律原則的種類
     1、按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同(1)公理性原則,即由法律原理(法理)構(gòu)成的原則,是由法律上之事理推導出來的法律原則,是嚴格意義的法律原則,例如法律平等原則、誠實信用原則、等價有償原則、無罪推定原則、罪刑法定原則等,它們在國際范圍內(nèi)具有較大的普適性。
     (2)政策性原則,是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則,如我國憲法中規(guī)定的“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”的原則,“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”的原則,婚姻法中“實行計劃生育”的原則,等等。政策性原則具有針對性、民族性和時代性。
     2、按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大?。?)基本法律原則,是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則,如憲法所規(guī)定的各項原則。
     (2)具體法律原則,是在基本原則指導下適用于某一法律部門中特定情形的原則,如(英美)契約法中的要約原則和原則、錯誤原則等。
     3、按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同(1)實體性原則,是直接指涉及實體法問題(實體性權(quán)利和義務等)的原則,例如,憲法、民法、刑法、行政法中所規(guī)定的多數(shù)原則屬于此類。
     (2)程序性原則,是直接指涉及程序法(訴訟法)問題的原則,如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則等。
     (二)法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別 T05-56、T04-4、T03-81
     1、在內(nèi)容上(1)法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的,目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。
     (2)法律原則的不僅限于行為及條件的共性,而且關(guān)注它們的個別性,只對行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標準(即使是有關(guān)權(quán)利和義務的規(guī)定,也是不具體的),在適用時有較大的余地供法官選擇。
     2、在適用范圍上(1)法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確,它們只適用于某一類型的行為。
     (2)法律原則具有更大的覆蓋面和抽象性,是對某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則,適用范圍比法律規(guī)則寬廣。
     3、在適用方式上(1)法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用于個案,要么適用,要么不適用。
     (2)具有不同強度的原則在具體的個案中沖突時,被認為強度較強的原則對該案件的裁決具有指導作用,但另一原則并不因此無效,也并不因此被排除在法律制度之外,因為在另一個案中,這兩個原則的強度關(guān)系可能會改變。當然,有些原則自始就是強的,往往被稱為“帝王條款”,例如民法中的“誠實信用”原則。
     三、權(quán)利與義務
     權(quán)利與義務實際上不是法律概念,應當說法律權(quán)利與法律義務。
     (一)權(quán)利的含義
     法律權(quán)利就是國家通過法律規(guī)定對法律關(guān)系主體可以自主決定作出某種行為(或不作出某種行為)的許可和保障手段,其特點為:(1)權(quán)利的本質(zhì)由法律規(guī)范所決定,得到國家的認可和保障。
     (2)權(quán)利是權(quán)利主體按照自己的愿望來決定是否實施的行為,因而具有一定程度的自主性。
     (3)權(quán)利是為了保護一定的利益所采取的法律手段。權(quán)利與利益緊密相連,而通過權(quán)利所保護的利益并不總是本人的利益,也可能是他人的、集體的或國家的利益。
     (4)權(quán)利總是與義務人的義務相關(guān)聯(lián)的。離開了義務,權(quán)利就不能得以保障。
     (二)義務的含義
     第一,它是指義務人必要行為的尺度;
     第二,它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束;
     第三,它是指人們實施某種行為的必要性。
     1、義務的性質(zhì):(1)義務所指出的,是人們的“應然”行為或未來行為,人們事實上已經(jīng)履行的“應然”行為是義務的實現(xiàn),而不是義務本身。
     (2)義務具有強制履行的性質(zhì),義務人對于義務的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。
     2、義務在結(jié)構(gòu)上包括兩個部分:(1)“作為義務”或“積極義務”:義務人必須根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容做出一定的行為,如贍養(yǎng)父母、撫養(yǎng)子女、納稅、服兵役等。
     (2)“不作為義務”或“消極義務”:義務人不得做出一定行為的義務,例如,不得破壞公共財產(chǎn),禁止非法拘禁,嚴禁刑訊逼供,等等。
     (三)權(quán)利與義務的分類
     1、根據(jù)根本法與普通法律規(guī)定的不同(1)基本權(quán)利義務,是憲法所規(guī)定的人們在國家政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活和社會生活中的根本權(quán)利和義務。
     (2)普通權(quán)利義務,是憲法以外的普通法律所規(guī)定的權(quán)利和義務。
     2、根據(jù)相對應的主體范圍(1)絕對權(quán)利和義務,又稱“對世權(quán)利”和“對世義務”,是相對應不特定的法律主體的權(quán)利和義務,絕對權(quán)利對應不特定的義務人。
     (2)相對權(quán)利和義務,又稱“對人權(quán)利”和“對人義務”,是對應特定的法律主體的權(quán)利和義務,“相對權(quán)利”對應特定的義務人;“相對義務”對應特定的權(quán)利人。
     3、根據(jù)權(quán)利義務主體的性質(zhì)(1)個人權(quán)利義務,是指公民個人(自然人)在法律上所享有的權(quán)利和應履行的義務。
     (2)集體(法人)權(quán)利義務,是國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)組織等的權(quán)利和義務。
     (3)國家權(quán)利義務,是國家作為法律關(guān)系主體在國際法和國內(nèi)法上所享有的權(quán)利和承擔的義務。
     (四)權(quán)利和義務的相互聯(lián)系
     1、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系兩者緊密聯(lián)系、不可分割,它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。
     2、數(shù)量上的等值關(guān)系兩者的總量是相等的。
     3、產(chǎn)生和發(fā)展上的統(tǒng)分關(guān)系兩者經(jīng)歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。
     4、價值上的主次關(guān)系一般而言,在等級特權(quán)社會往往強調(diào)義務本位,權(quán)利處于次要的地位;而在民主法治社會則為權(quán)利本位,權(quán)利是第一性的,義務是第二性的,義務設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實現(xiàn)。
     四、法律概念
     法律概念是對各種法律現(xiàn)象或法律事實加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則,而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。在這個意義上,法律概念不是完全獨立的法的要素,而依附于法律規(guī)則或法律原則。(1)根據(jù)其內(nèi)容,分為1基本的(原本的)法律概念(如合同、正當防衛(wèi)) ;2非基本的(與法律相關(guān)的)法律概念(如放火、殺害)。
     (2)根據(jù)其所描述的對象,分為1時間概念(如期間);2空間概念(如居所、行為地) ;3涉人概念(如公民、合伙人、當事人) ;4涉事概念(如違約、侵權(quán)) ;5涉物概念(財產(chǎn)、標的)。