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甲將汽車(chē)停在自家樓下，忘記拔車(chē)鑰匙，匆匆上樓取文件，被恰好路過(guò)的乙發(fā)現(xiàn)。乙發(fā)動(dòng)汽車(chē)剛 要掛檔開(kāi)動(dòng)時(shí)，甲正好下樓，將乙抓獲。關(guān)于乙的行為，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A．構(gòu)成侵占罪既遂 B．構(gòu)成侵占罪未遂
C．構(gòu)成盜竊罪既遂 D．構(gòu)成盜竊罪未遂
【答案】D
【逐項(xiàng)解析】本題考察盜竊與侵占的區(qū)別以及盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。本題考點(diǎn)一為盜竊與侵占的區(qū)別。 兩者之間的關(guān)鍵區(qū)別在于究竟財(cái)物屬于誰(shuí)占有。如果財(cái)物還屬于甲占有，乙的行為屬于盜竊；如果汽車(chē)不 再屬于甲占有，乙的行為可能構(gòu)成侵占遺失物，而成立侵占罪。刑法上的占有應(yīng)當(dāng)在客觀上對(duì)物具有實(shí)際的控制與支配，并且，這種控制支配不以物理的、有形的接觸管領(lǐng)為必要，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)物的性質(zhì)、形狀， 物存在的時(shí)間、地點(diǎn)，以及人們對(duì)物的支配方式和社會(huì)習(xí)慣來(lái)判斷。這以對(duì)物有事實(shí)上管領(lǐng)支配的狀態(tài)， 居于處分的地位為以足。當(dāng)然，這不一定是法律上有權(quán)的支配處分地位，而以事實(shí)上能夠支配處分為必要 。 刑法上的占有還要求占有的意思。當(dāng)然，這里的占有意思不要求是具體的意思，也不以有為自己占有的意 思為必要，而是概括的、抽象的意思，而且該意思既可能有明確的支配意識(shí)，也可以是潛在的、甚至推定 的支配意思。本案中甲具有占有的事實(shí)與占有的意思，汽車(chē)并非遺失物，乙的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪，這樣 ，
A 和 B 就可以被排除。 盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)原則上應(yīng)是失控說(shuō)，即只要被害人喪失了對(duì)自己財(cái)物的控制，不管行為人是否控制
了該財(cái)物，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂。所應(yīng)注意的是，在認(rèn)定盜竊罪的既遂與未遂時(shí)，必須根據(jù)財(cái)物的性質(zhì) 、 形狀、體積大小、被害人對(duì)財(cái)物的占有狀態(tài)、行為人的竊取樣態(tài)等進(jìn)行判斷。如在商店行竊，就體積很小 的財(cái)物(如戒指)而言，行為人將該財(cái)物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時(shí)就是既遂；但就體積很大的財(cái)物(如 冰箱)而言，一般只有將該財(cái)物搬出商店才能認(rèn)定為既遂。再如盜竊工廠內(nèi)的財(cái)物，如果工廠是任何人可以 出入的，則將財(cái)物搬出原來(lái)的倉(cāng)庫(kù)、車(chē)間時(shí)就是既遂；如果工廠的出入相當(dāng)嚴(yán)格，出入大門(mén)必須經(jīng)過(guò)檢查 ， 則只有將財(cái)物搬出大門(mén)外才是既遂。又如間接正犯的盜竊，如果被利用者控制了財(cái)物，即使利用者還沒(méi)有 控制財(cái)物，也應(yīng)認(rèn)定為既遂。在該題中乙發(fā)動(dòng)汽車(chē)剛要掛檔開(kāi)動(dòng)時(shí)，被害人的財(cái)物尚未處在失控狀態(tài)，理 應(yīng)認(rèn)定盜竊未遂，選項(xiàng) D 為 正確 答案 。（更詳 細(xì)的 解析 及案 例見(jiàn)《指南 針命 題角 度串 講----沖刺班內(nèi)部資料 》， 本題的知識(shí)點(diǎn)在第 12 頁(yè) 。）
【常見(jiàn)錯(cuò)誤】不能區(qū)分刑法上的占有的含義和民法上的占有；不能準(zhǔn)確的把握失控說(shuō)的含義。