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甲將汽車停在自家樓下，忘記拔車鑰匙，匆匆上樓取文件，被恰好路過的乙發(fā)現(xiàn)。乙發(fā)動汽車剛 要掛檔開動時，甲正好下樓，將乙抓獲。關(guān)于乙的行為，下列哪一選項是正確的？
A．構(gòu)成侵占罪既遂 B．構(gòu)成侵占罪未遂
C．構(gòu)成盜竊罪既遂 D．構(gòu)成盜竊罪未遂
【答案】D
【逐項解析】本題考察盜竊與侵占的區(qū)別以及盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。本題考點(diǎn)一為盜竊與侵占的區(qū)別。 兩者之間的關(guān)鍵區(qū)別在于究竟財物屬于誰占有。如果財物還屬于甲占有，乙的行為屬于盜竊；如果汽車不 再屬于甲占有，乙的行為可能構(gòu)成侵占遺失物，而成立侵占罪。刑法上的占有應(yīng)當(dāng)在客觀上對物具有實際的控制與支配，并且，這種控制支配不以物理的、有形的接觸管領(lǐng)為必要，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)物的性質(zhì)、形狀， 物存在的時間、地點(diǎn)，以及人們對物的支配方式和社會習(xí)慣來判斷。這以對物有事實上管領(lǐng)支配的狀態(tài)， 居于處分的地位為以足。當(dāng)然，這不一定是法律上有權(quán)的支配處分地位，而以事實上能夠支配處分為必要 。 刑法上的占有還要求占有的意思。當(dāng)然，這里的占有意思不要求是具體的意思，也不以有為自己占有的意 思為必要，而是概括的、抽象的意思，而且該意思既可能有明確的支配意識，也可以是潛在的、甚至推定 的支配意思。本案中甲具有占有的事實與占有的意思，汽車并非遺失物，乙的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪，這樣 ，
A 和 B 就可以被排除。 盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)原則上應(yīng)是失控說，即只要被害人喪失了對自己財物的控制，不管行為人是否控制
了該財物，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂。所應(yīng)注意的是，在認(rèn)定盜竊罪的既遂與未遂時，必須根據(jù)財物的性質(zhì) 、 形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態(tài)、行為人的竊取樣態(tài)等進(jìn)行判斷。如在商店行竊，就體積很小 的財物(如戒指)而言，行為人將該財物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時就是既遂；但就體積很大的財物(如 冰箱)而言，一般只有將該財物搬出商店才能認(rèn)定為既遂。再如盜竊工廠內(nèi)的財物，如果工廠是任何人可以 出入的，則將財物搬出原來的倉庫、車間時就是既遂；如果工廠的出入相當(dāng)嚴(yán)格，出入大門必須經(jīng)過檢查 ， 則只有將財物搬出大門外才是既遂。又如間接正犯的盜竊，如果被利用者控制了財物，即使利用者還沒有 控制財物，也應(yīng)認(rèn)定為既遂。在該題中乙發(fā)動汽車剛要掛檔開動時，被害人的財物尚未處在失控狀態(tài)，理 應(yīng)認(rèn)定盜竊未遂，選項 D 為 正確 答案 。（更詳 細(xì)的 解析 及案 例見《指南 針命 題角 度串 講----沖刺班內(nèi)部資料 》， 本題的知識點(diǎn)在第 12 頁 。）
【常見錯誤】不能區(qū)分刑法上的占有的含義和民法上的占有；不能準(zhǔn)確的把握失控說的含義。