設(shè)備合同簽約過程管理
設(shè)備合同的簽約過程管理，主要包括簽約前的合同談判和終合同的簽訂。
一、合同談判的目的
二、合同談判的準(zhǔn)備
在開始談判之前設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)協(xié)助業(yè)主做好以下幾個(gè)方面的準(zhǔn)備工作。
(一)組建談判小組
(二)事先了解談判對手
(三)確定基本談判方針
(四)談判的議程安排
(五)談判的心理準(zhǔn)備
三、合同談判策略和技巧(略)
四、合同談判時(shí)的注意事項(xiàng)(略)
五、合同談判的主要內(nèi)容
(一)關(guān)于設(shè)備工程內(nèi)容和范圍的確認(rèn)
(二)關(guān)于技術(shù)要求、技術(shù)規(guī)范和設(shè)備安裝技術(shù)方案
(三)關(guān)于價(jià)格調(diào)整條款
(四)關(guān)于爭端的解決
一般解決爭端的方式有：爭端雙方談判解決或通過第三者調(diào)解，爭端裁決委員會裁決以及通過仲裁和訴訟等法律程序解決。設(shè)備合同中根據(jù)雙方的協(xié)商規(guī)定一種或一種以上的爭端解決方式，同時(shí)應(yīng)規(guī)定終局方式，一般為常用的法律解決程序是仲裁，且應(yīng)規(guī)定仲裁的結(jié)果是終局的。仲裁和訴訟只能二選一。
由于仲裁的性質(zhì)不同于訴訟，仲裁只能根據(jù)爭端雙方事先訂立的仲裁協(xié)議進(jìn)行，因此業(yè)主和供應(yīng)商應(yīng)在合同中列入仲裁條款，在該條款中就仲裁的范圍、仲裁效力、仲裁地點(diǎn)與機(jī)構(gòu)等作出規(guī)定。
(五)其他有關(guān)改善合同條款的問題
六、設(shè)備工程承包合同后文本的確定和合同終簽訂
(一)終雙方簽署的合同應(yīng)在原招標(biāo)、投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充合同澄清階段承包商確認(rèn)的內(nèi)容和合同談判階段雙方達(dá)成一致的內(nèi)容，而后形成一個(gè)正式文本。
合同補(bǔ)遺則是在合同談判后根據(jù)談判結(jié)果形成的，而且按一般法律慣例合同補(bǔ)遺優(yōu)先于合同其他文件，因此雙方對合同補(bǔ)遺的起草、定稿都相當(dāng)重視。
(二)關(guān)于合同協(xié)議的補(bǔ)遺
在合同談判階段雙方談判的結(jié)果一般以“合同補(bǔ)遺”的形式，有時(shí)也可以以“合同談判紀(jì)要”形式，形成書面文件。這一文件將成為合同文件中極為重要的組成部分，因?yàn)樗K確認(rèn)了合同簽訂人之間的意志，所以它在合同解釋中優(yōu)先于其他文件。為此不僅投標(biāo)者對它重視，業(yè)主也極為重視，它一般是由業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師起草。對于經(jīng)過談判更改了招標(biāo)文件中條款的部分，應(yīng)說明已就某某條款進(jìn)行修正，合同實(shí)施按照“合同補(bǔ)遺”某某條款執(zhí)行。
(三)簽訂合同
合同簽訂之后，供應(yīng)商應(yīng)按規(guī)定及時(shí)遞交履約保函或擔(dān)保，并要求業(yè)主退回投標(biāo)保函;同時(shí)，如果有動員預(yù)付款，設(shè)備供應(yīng)商還應(yīng)遞交預(yù)付款保函，以爭取早日獲得預(yù)付款，做開工準(zhǔn)備工作。
簽訂合同協(xié)議書并收到設(shè)備供應(yīng)商的履約保函后，業(yè)主即應(yīng)盡快將投標(biāo)保函退還設(shè)備供應(yīng)商和其他未中標(biāo)的投標(biāo)者。
湖南省國際工程咨詢公司參加了長沙市政府組織的第一個(gè)代建項(xiàng)目——“新華社湖南分社新建辦公區(qū)項(xiàng)目”的邀請招標(biāo)，在參與競標(biāo)的單位中脫穎而出，一舉中標(biāo)，這是該公司首次通過招投標(biāo)市場化運(yùn)作方式承接的代建項(xiàng)目。正是因?yàn)檫@個(gè)項(xiàng)目的代建單位是通過“市場化”運(yùn)作方式產(chǎn)生的，決定了它與以往受委托承擔(dān)項(xiàng)目的差別，在接下來的合同談判中，經(jīng)歷了一場“沒有硝煙的戰(zhàn)爭”，這場經(jīng)過艱苦拉鋸的“戰(zhàn)爭”持續(xù)了近一個(gè)半月，終于在8月23日這天落下帷幕，雙方圓滿地簽訂了合同?；仡欉@一個(gè)半月的談判之路，確實(shí)有許多經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得總結(jié)，特別是在談判中涉及的有關(guān)代建合同的一些法律問題，尤其值得我們思考并解決。
一、關(guān)于代建合同的法律性質(zhì)問題
代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費(fèi)”、對代建單位權(quán)限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征;而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點(diǎn)上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因?yàn)榉尚再|(zhì)的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權(quán)利時(shí)顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權(quán)利，卻承擔(dān)“承包合同”的責(zé)任，也是導(dǎo)致代建合同部分條款責(zé)、權(quán)、利不對等的根源所在。代建合同法律性質(zhì)的不明確，還將導(dǎo)致法律適用的障礙。
如果政府在完善代建制相關(guān)政策法規(guī)時(shí)，能首先解決代建合同的法律性質(zhì)問題，也許與之相關(guān)的問題就能迎刃而解了。
二、代建單位“違約行為”的歸責(zé)原則問題
我國《民法》通則對民事“侵權(quán)行為”的歸責(zé)原則適應(yīng)于“過錯(cuò)原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯(cuò)”的情況下實(shí)施的侵權(quán)行為，才負(fù)民事賠償責(zé)任，主觀上無過錯(cuò)可以免責(zé)。而《合同法》對“違約行為”適應(yīng)于何種歸責(zé)原則沒有明確的規(guī)定，大多數(shù)法學(xué)專家主張適應(yīng)“過錯(cuò)推定原則”，這種觀點(diǎn)在司法判例中 也得到廣泛應(yīng)用，顯然，適應(yīng)“過錯(cuò)推定原則”比適應(yīng)過錯(cuò)原則”要嚴(yán)格得多，在合同談判中，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則又是一個(gè)難點(diǎn)，它對維護(hù)代建方的權(quán)益具有重大意義。
依據(jù)《湖南省政府投資公益性項(xiàng)目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規(guī)定：“項(xiàng)目投資、質(zhì)量、工期控制未達(dá)到合同約定的，代建一級建造師↑單位承擔(dān)法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關(guān)責(zé)任?！睆倪@個(gè)條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則似乎不是很明確。我們經(jīng)過仔細(xì)斟酌，考慮到代建單位如果出現(xiàn)違約導(dǎo)致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定：“違約責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”發(fā)生競合，可以選擇適用。從維護(hù)代建方利益出發(fā)，選擇適應(yīng)“侵權(quán)責(zé)任”的歸責(zé)原則，即“過錯(cuò)原則”，例如對于超概責(zé)任的條款，合同是這樣規(guī)定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算，才能承擔(dān)全額賠償責(zé)任，并對各種“失誤”作了詳細(xì)的界定。
三、關(guān)于節(jié)約投資的問題
按照《辦法》的規(guī)定，代建單位因合理化建議、科學(xué)管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個(gè)“合理合法”的獎(jiǎng)勵(lì)措施在實(shí)際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因?yàn)樗麄兇嬖谥@樣的認(rèn)識誤區(qū)：節(jié)約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設(shè)計(jì)圖紙施工，用完政府已批準(zhǔn)的投資額度，如果代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項(xiàng)目建設(shè)上(諸如提高裝修標(biāo)準(zhǔn)等)，因此，科學(xué)的、合理的節(jié)約措施在實(shí)踐過程中往往難以實(shí)施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節(jié)約投資”這個(gè)問題上，如果政府能夠研究一個(gè)妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調(diào)動代建單位的積極性，也許這個(gè)難題會得到很好的解決。
四、關(guān)于履約保函問題
“履約保函”是代建合同中一個(gè)很實(shí)際的問題，與之相關(guān)的合同條款談判也讓我們頗費(fèi)周折。
“履約保函”在法律上應(yīng)屬于合同擔(dān)保制度，運(yùn)用這種擔(dān)保制度，對確保代建單位全面完成建設(shè)任務(wù)具有積極的作用。但從各省代建制推行的現(xiàn)狀來看，這項(xiàng)制度的實(shí)行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過高，大多數(shù)省市都要求代建單位提供不低于“項(xiàng)目總投資”10%的履約擔(dān)保，我省亦如此，這無疑抬高了代建單位進(jìn)入的門檻。按照代建合同約定，投資方和使用方的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移給了代建單位，不論是投資、質(zhì)量還是工期達(dá)不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時(shí)候，相應(yīng)的扣減項(xiàng)目代建費(fèi)，代建費(fèi)還不足的時(shí)候，由代建單位的自有資金承擔(dān)。假如真有一個(gè)項(xiàng)目出了問題，對智力密集型咨詢類企業(yè)來講，恐怕都會造成較大的打擊。
目前，我國咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設(shè)項(xiàng)目，有幾家咨詢管理類代建單位能開出數(shù)千萬元的銀行履約保函呢?況且， 開具履約保函時(shí)，銀行一般都會要求提供的擔(dān)保金，同時(shí)，代建單位還將損失這部分資金的機(jī)會成本，這樣算來，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當(dāng)高的。
我們感覺到，代建制作為一項(xiàng)新出臺的政策，還處于起步階段，過于嚴(yán)苛的履約擔(dān)保制度將不利于它的健康發(fā)展。代建工作是一種專業(yè)化的項(xiàng)目管理服務(wù)，不宜按“工程承包類”的做法設(shè)置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應(yīng)重點(diǎn)在業(yè)績、專業(yè)人員的素質(zhì)、資質(zhì)、信譽(yù)等方面，如過于強(qiáng)調(diào)資金實(shí)力，將使一些具備優(yōu)質(zhì)專業(yè)服務(wù)的咨詢企業(yè)望而卻步，這不僅達(dá)不到政府鼓勵(lì)咨詢管理類企業(yè)參與代建制的初衷，反而形成了進(jìn)入壁壘。
在這個(gè)問題上，我們期盼政府能借鑒國際咨詢服務(wù)行業(yè)的慣例：即依靠咨詢企業(yè)社會聲譽(yù)和接受政府層面的一段時(shí)間市場禁止準(zhǔn)人等處罰，來解決履約擔(dān)保的問題。
五、關(guān)于代建制的一些”立法盲點(diǎn)“問題”
在合同談判中，也凸顯了代建制的一些“立法盲點(diǎn)”：
例如在代建過程中，如出現(xiàn)不可抗力、或因政策、資源、水文、地質(zhì)、考古等情況的重大變化引起建設(shè)方案變動的，《辦法》只規(guī)定可對項(xiàng)目投資進(jìn)行調(diào)整，而這些一級建造師↑情況一旦發(fā)生，對代建方的直接影響就是導(dǎo)致代建周期延長，如何彌補(bǔ)代建方的損失，維護(hù)我方的合法權(quán)益，因?yàn)闆]有相關(guān)政策法規(guī)作支撐，使得我們在談判時(shí)進(jìn)行得很艱難。
諸如此類的情況還有：《辦法》只是規(guī)定了代建單位節(jié)約投資的獎(jiǎng)勵(lì)，對于代建單位在建設(shè)過程中通 過科學(xué)管理使得工期提前、應(yīng)用新工藝、新方法使得工程節(jié)能以及獲得國家和地方政府的質(zhì)量獎(jiǎng)項(xiàng)等沒有規(guī)定相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)措施。
代建制作為我國工程項(xiàng)目管理的一項(xiàng)新制度，對提高政府投資項(xiàng)目的效益具有十分重要的意義，但是，由于代建制是一個(gè)新生事物，目前其實(shí)施的法律環(huán)境還有待改善，加上它還缺乏足夠成熟的理論依據(jù)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此客觀上還存在一些問題。在“如何找到解決這些問題的方法，如何促使代建制健康發(fā)展”，還需要代建單位、使用單位、政府有關(guān)部門進(jìn)一步的思考、探索，和為之共同努力。
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設(shè)備合同的簽約過程管理，主要包括簽約前的合同談判和終合同的簽訂。
一、合同談判的目的
二、合同談判的準(zhǔn)備
在開始談判之前設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)協(xié)助業(yè)主做好以下幾個(gè)方面的準(zhǔn)備工作。
(一)組建談判小組
(二)事先了解談判對手
(三)確定基本談判方針
(四)談判的議程安排
(五)談判的心理準(zhǔn)備
三、合同談判策略和技巧(略)
四、合同談判時(shí)的注意事項(xiàng)(略)
五、合同談判的主要內(nèi)容
(一)關(guān)于設(shè)備工程內(nèi)容和范圍的確認(rèn)
(二)關(guān)于技術(shù)要求、技術(shù)規(guī)范和設(shè)備安裝技術(shù)方案
(三)關(guān)于價(jià)格調(diào)整條款
(四)關(guān)于爭端的解決
一般解決爭端的方式有：爭端雙方談判解決或通過第三者調(diào)解，爭端裁決委員會裁決以及通過仲裁和訴訟等法律程序解決。設(shè)備合同中根據(jù)雙方的協(xié)商規(guī)定一種或一種以上的爭端解決方式，同時(shí)應(yīng)規(guī)定終局方式，一般為常用的法律解決程序是仲裁，且應(yīng)規(guī)定仲裁的結(jié)果是終局的。仲裁和訴訟只能二選一。
由于仲裁的性質(zhì)不同于訴訟，仲裁只能根據(jù)爭端雙方事先訂立的仲裁協(xié)議進(jìn)行，因此業(yè)主和供應(yīng)商應(yīng)在合同中列入仲裁條款，在該條款中就仲裁的范圍、仲裁效力、仲裁地點(diǎn)與機(jī)構(gòu)等作出規(guī)定。
(五)其他有關(guān)改善合同條款的問題
六、設(shè)備工程承包合同后文本的確定和合同終簽訂
(一)終雙方簽署的合同應(yīng)在原招標(biāo)、投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充合同澄清階段承包商確認(rèn)的內(nèi)容和合同談判階段雙方達(dá)成一致的內(nèi)容，而后形成一個(gè)正式文本。
合同補(bǔ)遺則是在合同談判后根據(jù)談判結(jié)果形成的，而且按一般法律慣例合同補(bǔ)遺優(yōu)先于合同其他文件，因此雙方對合同補(bǔ)遺的起草、定稿都相當(dāng)重視。
(二)關(guān)于合同協(xié)議的補(bǔ)遺
在合同談判階段雙方談判的結(jié)果一般以“合同補(bǔ)遺”的形式，有時(shí)也可以以“合同談判紀(jì)要”形式，形成書面文件。這一文件將成為合同文件中極為重要的組成部分，因?yàn)樗K確認(rèn)了合同簽訂人之間的意志，所以它在合同解釋中優(yōu)先于其他文件。為此不僅投標(biāo)者對它重視，業(yè)主也極為重視，它一般是由業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師起草。對于經(jīng)過談判更改了招標(biāo)文件中條款的部分，應(yīng)說明已就某某條款進(jìn)行修正，合同實(shí)施按照“合同補(bǔ)遺”某某條款執(zhí)行。
(三)簽訂合同
合同簽訂之后，供應(yīng)商應(yīng)按規(guī)定及時(shí)遞交履約保函或擔(dān)保，并要求業(yè)主退回投標(biāo)保函;同時(shí)，如果有動員預(yù)付款，設(shè)備供應(yīng)商還應(yīng)遞交預(yù)付款保函，以爭取早日獲得預(yù)付款，做開工準(zhǔn)備工作。
簽訂合同協(xié)議書并收到設(shè)備供應(yīng)商的履約保函后，業(yè)主即應(yīng)盡快將投標(biāo)保函退還設(shè)備供應(yīng)商和其他未中標(biāo)的投標(biāo)者。
湖南省國際工程咨詢公司參加了長沙市政府組織的第一個(gè)代建項(xiàng)目——“新華社湖南分社新建辦公區(qū)項(xiàng)目”的邀請招標(biāo)，在參與競標(biāo)的單位中脫穎而出，一舉中標(biāo)，這是該公司首次通過招投標(biāo)市場化運(yùn)作方式承接的代建項(xiàng)目。正是因?yàn)檫@個(gè)項(xiàng)目的代建單位是通過“市場化”運(yùn)作方式產(chǎn)生的，決定了它與以往受委托承擔(dān)項(xiàng)目的差別，在接下來的合同談判中，經(jīng)歷了一場“沒有硝煙的戰(zhàn)爭”，這場經(jīng)過艱苦拉鋸的“戰(zhàn)爭”持續(xù)了近一個(gè)半月，終于在8月23日這天落下帷幕，雙方圓滿地簽訂了合同?；仡欉@一個(gè)半月的談判之路，確實(shí)有許多經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得總結(jié)，特別是在談判中涉及的有關(guān)代建合同的一些法律問題，尤其值得我們思考并解決。
一、關(guān)于代建合同的法律性質(zhì)問題
代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費(fèi)”、對代建單位權(quán)限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征;而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點(diǎn)上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因?yàn)榉尚再|(zhì)的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權(quán)利時(shí)顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權(quán)利，卻承擔(dān)“承包合同”的責(zé)任，也是導(dǎo)致代建合同部分條款責(zé)、權(quán)、利不對等的根源所在。代建合同法律性質(zhì)的不明確，還將導(dǎo)致法律適用的障礙。
如果政府在完善代建制相關(guān)政策法規(guī)時(shí)，能首先解決代建合同的法律性質(zhì)問題，也許與之相關(guān)的問題就能迎刃而解了。
二、代建單位“違約行為”的歸責(zé)原則問題
我國《民法》通則對民事“侵權(quán)行為”的歸責(zé)原則適應(yīng)于“過錯(cuò)原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯(cuò)”的情況下實(shí)施的侵權(quán)行為，才負(fù)民事賠償責(zé)任，主觀上無過錯(cuò)可以免責(zé)。而《合同法》對“違約行為”適應(yīng)于何種歸責(zé)原則沒有明確的規(guī)定，大多數(shù)法學(xué)專家主張適應(yīng)“過錯(cuò)推定原則”，這種觀點(diǎn)在司法判例中 也得到廣泛應(yīng)用，顯然，適應(yīng)“過錯(cuò)推定原則”比適應(yīng)過錯(cuò)原則”要嚴(yán)格得多，在合同談判中，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則又是一個(gè)難點(diǎn)，它對維護(hù)代建方的權(quán)益具有重大意義。
依據(jù)《湖南省政府投資公益性項(xiàng)目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規(guī)定：“項(xiàng)目投資、質(zhì)量、工期控制未達(dá)到合同約定的，代建一級建造師↑單位承擔(dān)法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關(guān)責(zé)任?！睆倪@個(gè)條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則似乎不是很明確。我們經(jīng)過仔細(xì)斟酌，考慮到代建單位如果出現(xiàn)違約導(dǎo)致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定：“違約責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”發(fā)生競合，可以選擇適用。從維護(hù)代建方利益出發(fā)，選擇適應(yīng)“侵權(quán)責(zé)任”的歸責(zé)原則，即“過錯(cuò)原則”，例如對于超概責(zé)任的條款，合同是這樣規(guī)定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算，才能承擔(dān)全額賠償責(zé)任，并對各種“失誤”作了詳細(xì)的界定。
三、關(guān)于節(jié)約投資的問題
按照《辦法》的規(guī)定，代建單位因合理化建議、科學(xué)管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個(gè)“合理合法”的獎(jiǎng)勵(lì)措施在實(shí)際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因?yàn)樗麄兇嬖谥@樣的認(rèn)識誤區(qū)：節(jié)約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設(shè)計(jì)圖紙施工，用完政府已批準(zhǔn)的投資額度，如果代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項(xiàng)目建設(shè)上(諸如提高裝修標(biāo)準(zhǔn)等)，因此，科學(xué)的、合理的節(jié)約措施在實(shí)踐過程中往往難以實(shí)施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節(jié)約投資”這個(gè)問題上，如果政府能夠研究一個(gè)妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調(diào)動代建單位的積極性，也許這個(gè)難題會得到很好的解決。
四、關(guān)于履約保函問題
“履約保函”是代建合同中一個(gè)很實(shí)際的問題，與之相關(guān)的合同條款談判也讓我們頗費(fèi)周折。
“履約保函”在法律上應(yīng)屬于合同擔(dān)保制度，運(yùn)用這種擔(dān)保制度，對確保代建單位全面完成建設(shè)任務(wù)具有積極的作用。但從各省代建制推行的現(xiàn)狀來看，這項(xiàng)制度的實(shí)行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過高，大多數(shù)省市都要求代建單位提供不低于“項(xiàng)目總投資”10%的履約擔(dān)保，我省亦如此，這無疑抬高了代建單位進(jìn)入的門檻。按照代建合同約定，投資方和使用方的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移給了代建單位，不論是投資、質(zhì)量還是工期達(dá)不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時(shí)候，相應(yīng)的扣減項(xiàng)目代建費(fèi)，代建費(fèi)還不足的時(shí)候，由代建單位的自有資金承擔(dān)。假如真有一個(gè)項(xiàng)目出了問題，對智力密集型咨詢類企業(yè)來講，恐怕都會造成較大的打擊。
目前，我國咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設(shè)項(xiàng)目，有幾家咨詢管理類代建單位能開出數(shù)千萬元的銀行履約保函呢?況且， 開具履約保函時(shí)，銀行一般都會要求提供的擔(dān)保金，同時(shí)，代建單位還將損失這部分資金的機(jī)會成本，這樣算來，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當(dāng)高的。
我們感覺到，代建制作為一項(xiàng)新出臺的政策，還處于起步階段，過于嚴(yán)苛的履約擔(dān)保制度將不利于它的健康發(fā)展。代建工作是一種專業(yè)化的項(xiàng)目管理服務(wù)，不宜按“工程承包類”的做法設(shè)置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應(yīng)重點(diǎn)在業(yè)績、專業(yè)人員的素質(zhì)、資質(zhì)、信譽(yù)等方面，如過于強(qiáng)調(diào)資金實(shí)力，將使一些具備優(yōu)質(zhì)專業(yè)服務(wù)的咨詢企業(yè)望而卻步，這不僅達(dá)不到政府鼓勵(lì)咨詢管理類企業(yè)參與代建制的初衷，反而形成了進(jìn)入壁壘。
在這個(gè)問題上，我們期盼政府能借鑒國際咨詢服務(wù)行業(yè)的慣例：即依靠咨詢企業(yè)社會聲譽(yù)和接受政府層面的一段時(shí)間市場禁止準(zhǔn)人等處罰，來解決履約擔(dān)保的問題。
五、關(guān)于代建制的一些”立法盲點(diǎn)“問題”
在合同談判中，也凸顯了代建制的一些“立法盲點(diǎn)”：
例如在代建過程中，如出現(xiàn)不可抗力、或因政策、資源、水文、地質(zhì)、考古等情況的重大變化引起建設(shè)方案變動的，《辦法》只規(guī)定可對項(xiàng)目投資進(jìn)行調(diào)整，而這些一級建造師↑情況一旦發(fā)生，對代建方的直接影響就是導(dǎo)致代建周期延長，如何彌補(bǔ)代建方的損失，維護(hù)我方的合法權(quán)益，因?yàn)闆]有相關(guān)政策法規(guī)作支撐，使得我們在談判時(shí)進(jìn)行得很艱難。
諸如此類的情況還有：《辦法》只是規(guī)定了代建單位節(jié)約投資的獎(jiǎng)勵(lì)，對于代建單位在建設(shè)過程中通 過科學(xué)管理使得工期提前、應(yīng)用新工藝、新方法使得工程節(jié)能以及獲得國家和地方政府的質(zhì)量獎(jiǎng)項(xiàng)等沒有規(guī)定相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)措施。
代建制作為我國工程項(xiàng)目管理的一項(xiàng)新制度，對提高政府投資項(xiàng)目的效益具有十分重要的意義，但是，由于代建制是一個(gè)新生事物，目前其實(shí)施的法律環(huán)境還有待改善，加上它還缺乏足夠成熟的理論依據(jù)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此客觀上還存在一些問題。在“如何找到解決這些問題的方法，如何促使代建制健康發(fā)展”，還需要代建單位、使用單位、政府有關(guān)部門進(jìn)一步的思考、探索，和為之共同努力。
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