2013年司法考試法理學(xué)考點(diǎn):法的本體

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    【本章重難點(diǎn)知識點(diǎn)提示】
    本章為司法考試最重要一章,幾乎占法理學(xué)的六成分值。考生朋友應(yīng)該熟練掌握以下知識點(diǎn):
    1.法的可訴性;
    2.自由、正義與法的關(guān)系,及法的價(jià)值沖突的解決原理;
    3.法的規(guī)范作用與法的作用的局限性;
    4.法律規(guī)則的分類、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別及法律原則的適用條件;
    5.法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別及當(dāng)代中國的法源;
    6.法的時(shí)間效力,特別是法的溯及力問題;
    7.法律關(guān)系的分類,及法律事實(shí);
    8.法律責(zé)任的歸結(jié)與免除,法律責(zé)任的競合。
    在以上知識點(diǎn)中,法的價(jià)值理論、法的作用的局限性、法律淵源理論為論述題的原理,考生朋友應(yīng)該借助其他資料對其深入了解。
    第一節(jié) 法的概念
    一、法的概念的爭議
    1.爭議的焦點(diǎn)
    圍繞著法的概念的爭論是關(guān)于法與道德之間究竟有沒有本質(zhì)上必然的聯(lián)系。
    2.法律實(shí)證主義
    (1)基本主張
    在定義法的概念的時(shí)候,沒有道德因素被包括在內(nèi),即法和道德是分離的。具體說來,實(shí)證主義認(rèn)為,在法與道德之間,在法律命令什么與正義要求什么之間,即實(shí)然法和應(yīng)然法之間,不存在概念上的必然聯(lián)系。
    (2)法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類
    法律實(shí)證主義是以下列兩個(gè)要素定義法的概念的:權(quán)威性制定與社會實(shí)效。
    ①以社會實(shí)效為首要定義要素的法的概念,如法社會學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義。
    ②以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念,如分析主義法學(xué),代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。
    3.非實(shí)證主義理論
    (1)基本主張
    在定義法的概念時(shí),道德因素被包括在內(nèi),即法與道德是相互聯(lián)接的。
    (2)非實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類
    非實(shí)證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個(gè)必要因素,同時(shí)也包括社會實(shí)效性要素和權(quán)威性制定要素。
    ①以內(nèi)容的正確性作為法的概念的定義要素,以傳統(tǒng)的自然法理論為代表;
    ②以三要素同時(shí)作為法的定義的要素,如阿列克西。
    【提示】法的概念的爭議屬于未直接考查過的知識點(diǎn),但是對于三大法學(xué)流派的基本主張?jiān)?jīng)在考查其他知識點(diǎn)的時(shí)候涉及過。在復(fù)習(xí)時(shí)對于三大法學(xué)流派的基本主張應(yīng)該有基本的把握。
    流派 研究對象 研究方法 核心觀點(diǎn) 法律淵源中體現(xiàn)
    自然法學(xué) 法的精神與價(jià)值 價(jià)值分析 法與道德有必然聯(lián)系;
    法的效力根據(jù)來自內(nèi)容道德上的正確 法理與一般法律原則
    實(shí)證法學(xué) 法的規(guī)范形態(tài) 規(guī)范分析 法與道德沒有必然聯(lián)系;
    法的效力根據(jù)來自正式的國家制度事實(shí)。
    (如制定法的活動) 制定法與先例
    社會法學(xué) 法的實(shí)際效果 經(jīng)驗(yàn)分析 法的效力根據(jù)來自于社會心理接受或習(xí)慣 習(xí)慣
    二、法的本質(zhì)
    1.正式性
    法的正式性也稱作法的官方性、國家性,指法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的正式的官方確定的行為規(guī)范。法的正式性反映了法的現(xiàn)象的特征,是法的本質(zhì)的表現(xiàn)。
    2.階級性
    在階級對立的社會,法體現(xiàn)的國家意志實(shí)際上是指統(tǒng)治階級的意志。法體現(xiàn)的國家意志從表面上看具有公共性、中立性;法體現(xiàn)的國家意志只能是統(tǒng)治階級的意志,是法律化的統(tǒng)治階級意志;法體現(xiàn)的國家意志具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。
    3.社會性
    法的社會性又稱法的物質(zhì)制約性,指法的內(nèi)容是受一定社會因素制約的,最終也是由一定社會的物質(zhì)生活條件決定的。