4、法律責任。
(1)經營者集中過程中不同階段的違法行為。
① 未向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報而實施集中的行為。反壟斷法第21條規(guī)定:“經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報,未申報的不得實施集中。”
② 違法實施集中的行為。這些行為有:第一,國務院反壟斷執(zhí)法機構初步審查韻決定作出前,經營者實施的集中;第二,在國務烷反壟斷執(zhí)法機構進一步審查期間實施集印的行為;第三,不按照國務院反壟斷執(zhí)法機構對經營者集中附加的限制性條件實施集中的行為;第四,在國務院反壟斷執(zhí)法機構作出禁止實施集中的決定后仍實施集中的行為。
(2)法律責任。
① 由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令停止實施集中。對于違法實施的經營者集中,責令停止實施,是阻止、避免違法行為產生不良后果的直接、有效的手段。這種措施是用于經營者已經開始實施集中但尚未完成的情況。
② 責令限期處置。責令限期處置是指;由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令違法的經營者限期處分股份或者資產、限期轉讓營業(yè)。針對已經完成的違法經營者集中,必須采取相應的措施,恢復到經營者集中前的狀態(tài),防止因經營者集中而產生或者加強市場支配地位,而不能僅僅處罰了事。具體手段可以有:停止實施集中,限期處分股份或者資產,限期轉讓營業(yè),包括在必要時強制對經營者進行拆分。對于通過合同、技術控制汗部兼任等方式實施的經營者集中,應當責令其解除合同、撤回干部或者采取其他必要的措施。
③ 罰款。在采取有效措施使違法實施的經營者集中恢復到集中前狀態(tài)的同時,國務院反壟斷執(zhí)法機構還可以根據情況,對違法實施集中的經營者處50萬元以下的罰款,以彰顯法律的威嚴,對違法。者的懲罰及對可能效尤者的警示。
(四)濫用行政權力排除、限制競爭
1、原則規(guī)定。濫用行政權力排除、限制競爭是指擁有行政權力的政府機關以及其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,排除、限制競爭的各種行為。我國反壟斷法第8條規(guī)定:“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,排除、限制競爭?!边@一原則性規(guī)定與該法第五章列舉的濫用行政權力排除、限制競爭的主要表現形式互為補充,使得反壟斷執(zhí)法機構能夠更加得心應手地運用反壟斷法規(guī)范行政壟斷。
2、行為方式及其要件。濫用行政權力排除、限制競爭的行為方式多種多樣,反壟斷法重點約束的主要有以下幾類:
(1)地區(qū)封鎖。這是指地方政府以及其他依法具有管理公共事務職能的組織為了本地區(qū)利益,利用行政權力排除、限制競爭的行為。它往往由地方政府及其所屬部門以政府命令、文件或通知等方式出現,通過對這些命令、文件、通知等的執(zhí)行達到封鎖市場,保護地方利益的目的。
我國反壟斷法第33條至第35條規(guī)定了地區(qū)封鎖的三種表現形式:
第一,限制商品在地區(qū)間自由流通。這包括行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織實施的下列五類行為:一是對外地商品設定歧視性收費項目、實施歧視性收費標準,或者規(guī)定歧視性價格;二是對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準,或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施,限制外地商品進人本地市場;三是采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進入本地市場;四是設置關卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進入本地市場或者本地商品運出;五是妨礙商品在地區(qū)間自由流通的其他行為。
第二,排斥或限制招標投標行為。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式,排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
第三,排斥或者限制外地投資或設立分支機構。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,采取與本地經營者不平等的待遇方式,排斥或者限制外地經營者在本地投資或設立分支機構。
(2)強制交易。這是指中央政府部門、地方政府及其他依法具有管理公共事務職能的組織,利用行政權力強制安排市場交易活動,限制和排斥競爭、妨礙公平交易的行為。我國反壟斷法第32條規(guī)定,“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。”
(3)強制經營者實施危害競爭的壟斷行為。這是指行政管理者為了本地區(qū)或本部門的利益,違背經營者的意愿,強制其從事有利于本地區(qū)、本部門的壟斷行為。如強制聯合(合并)限制競爭就是其中典型的一種。
我國反壟斷法第36,條就行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力強制經營者從事壟斷行為作出了明確規(guī)定,“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,強制經營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”。
(4)制定含有限制競爭內容的行政法規(guī)、行政命令等。這是指行政機關利用行政權力;通過制定行政法規(guī)、規(guī)章或者發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令,將具有限制競爭性質的條款或內容包含其中,要求相對人執(zhí)行以達到限制競爭之目的。由于行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織的限制競爭行為與常擔的行政管理活動混淆在一起,增加了識別的難度和危害的普遍性。特別是近些年來,行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織,越來越傾向于通過地方政府規(guī)章或者有關文件中規(guī)定一些排除、限制競爭的內容,作為實施某些壟斷行為的“法定依據”。因此,我國反壟斷法第37條明確規(guī)定:“行政機關不得濫用行政權力,制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定?!?BR> 綜合上述行為的共性,判斷是否構成濫用行政權力排除、限制競爭,一般應從以下要件人手:
(1)從行為的實施者來看必須是行政機關或者依照法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能的其他組織。這兩類主體的特點是均擁有一定的行政權力。
(2)上述主體實施了“濫用行政權力”的行為。
(3)該行為產生了破壞市場機制、損害公平競爭秩序,排除或者限制競爭的嚴重后果。
3、法律責任。反壟斷法第51條規(guī)定:“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,實施排除、限制競爭行為的,由上級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。”據此規(guī)定,濫用行政權力限制競爭的法律責任主要包括以下幾方面內容。
(1)責令改正。是指對濫用行政權力限制競爭行為由上級機關責令改正。
(2)個人的行政責任。是指對濫用行政權力限制競爭負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
此外,反壟斷執(zhí)法機構可以就濫用行政權力限制競爭行為,向有關上級機關提出處理建議,以便預防此類行為再次發(fā)生。從性質上看,這是法律賦予反壟斷執(zhí)法機構的權利,而并非違法者承擔的責任。但是由于反壟斷執(zhí)法機構職能與地位的特殊性,其依據事實與法律提出的要求依法處理的建議,有關上級機關應該而且也會予以重視,從而使濫用行政權力者承擔相應的法律后果。同時,為了使反壟斷法中有關濫用行政權力限制競爭的處理規(guī)定能夠與已有規(guī)定銜接、協調,該法第51條專門規(guī)定,“法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權的具有公共管理事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的,依照其規(guī)定”。
三、反壟斷調查機制
(一)反壟斷調查機構及其職權
1、宏觀協調機構及其職權。我國反壟斷法規(guī)定由國務院設立反壟斷委員會,負責組織、協調、指導反壟斷工作,其主要職責是:
(1)研究擬訂有關競爭政策;
(2)組織調查、評估市場總體競爭狀況,發(fā)布評估報告;
(3)制定、發(fā)布反壟斷指南;
(4)協調反壟斷行政執(zhí)法工作;
(5)國務院規(guī)定的其他職責。該委員會的組成和工作規(guī)則由國務院規(guī)定。從這些職責分析可知,反壟斷委員會的定位應該屬于調研智囊型宏觀協調機構而非直接執(zhí)法機構。
2、反壟斷法執(zhí)行機構。反壟斷法第10條規(guī)定,國務院反壟斷執(zhí)法機構根據工作需要,可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構,依法負責有關反壟斷執(zhí)法工作。
在立法過程中,“不設立統一的反壟斷機構,維持現有的職能分工,由各有關部門各司其職,共同負責反壟斷執(zhí)法”的意見獲得多數部門的支持。這種模式,大體上維持了月前國務院機構設置和職能分工的現狀。由于體制關系,我國現行多部法律、行政法規(guī)中都有反壟斷的內容,并由相對應的不同機構來執(zhí)行。如價格法中規(guī)定了禁止固定價格、掠奪性定價等內容;反不正當競爭法規(guī)定了禁止強制交易、差別待遇、搭售以及行政性壟斷等;對外貿易法中作出了不得在對外貿易活動中實施壟斷行為的規(guī)定;《電信條例》中規(guī)定了禁止差別待遇、禁止拒絕進入網絡等內容。這些法律、行政法規(guī)的執(zhí)法職能主要是按照現行各有關部門的職能分工實施的,如發(fā)展改革委員會、商務部、工商總局、物價局等部門,及信息產業(yè)部、民航總局、銀監(jiān)會等有關行業(yè)監(jiān)管機構均有權依照相關法律對某些限制競爭行為進行查處。分散又有所交叉的執(zhí)法管理模式,有利亦有弊;從這一現實出發(fā),設立反壟斷委員會、發(fā)揮其組織協調功能對保證我國反壟斷法得到真正實施關系重大。
(二)反壟斷調查程序
1、調查的啟動。調查的啟動,涉及由何種主體以何種方式啟動對涉嫌壟斷、限制競爭行為的調查。我國反壟斷法將此項權利賦予了反壟斷執(zhí)法機構和私人主體。該法第38條第1款規(guī)定:“反壟斷執(zhí)法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查?!逼浯?,鼓勵和保障私人主體舉報涉嫌壟斷的行為。反壟斷法第38條第2款規(guī)定:“對涉嫌壟斷行為,任何單位和個人有權向反壟斷執(zhí)法機構舉報。”同時,還要求反壟斷執(zhí)法機構采取保密措施以保障舉報人的權利;當舉報采用書面形式并提供相關事實和證據的,反壟斷執(zhí)法機構應當進行必要的調查。
2、調查措施。調查措施是指反壟斷執(zhí)法機構在對涉嫌壟斷行為的調查過程中依法可以采取的措施。根據反壟斷法第39條的規(guī)定,反壟斷執(zhí)法機構調查涉嫌壟斷行為,可以采取下列措施:
(1)進入有關場所進行檢查。檢查有關場所指反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員可以依法進入被調查的經營者的營業(yè)場所或者其他有關的場所進行實地搜尋、查看。
(2)詢問有關人員。詢問有關人員指反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員可以依法詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人,要求其說明有關情況。
(3)查閱、復制有關資料。即反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員可以依法通過查閱、復制或者要求被調查的經營者、利害關系人或者其他單位和個人提供等方式,獲取有關單證、協議、會計賬簿、業(yè)務函電、電子數據等文件、資料等。
(4)查扣相關證據。查扣相關證據指在行為人存在重大違法嫌疑并具有銷毀證據的危險時,反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員可以依法查封、扣押涉嫌壟斷行為的證據材料。
(5)查詢經營者的銀行賬戶。查詢經營者的銀行賬戶指反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員在必要的情況下,可以依法對經營者的銀行賬戶進行查詢,以了解其財產狀況和贏利情況,判斷其是否構成違法。
反壟斷執(zhí)法機構在采取以上的調查措施時不能隨意而為,必須嚴格依照有關的程序性規(guī)則:首先,采取調查措施應由反壟斷執(zhí)法機構主要負責人書面批準;其次,調查涉嫌壟斷行為,執(zhí)法人員不得少于兩人,并應當出示執(zhí)法證件;第三,執(zhí)法人員進行詢問和調查,應當制作筆錄,并由被詢問人或者被調查人簽字。后,執(zhí)法人員在調查過程中還應該奉行回避的制度,以保證執(zhí)法過程的公正進行。這樣規(guī)定,一方面有利于反壟斷執(zhí)法機構認定和處理不法壟斷行為,另一方面也防止了反壟斷執(zhí)法機構濫用權力。
(三)調查者與被調查者的義務
1、調查者的義務。調查者的義務是指反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員在對涉嫌壟斷行為的調查過程中依法應承擔的義務。
(1)調查者對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密的義務。如果不對調查者課以保密的義務,市場的競爭關系和競爭狀況將會劇烈惡化,公眾對政府權力機構的信賴將消失殆盡。
(2)調查者負有義務,保障被調查的經營者和利害關系人依法能夠充分行使參與調查程序的權利。被調查的經營者在反壟斷調查的過程中應當享有知悉權、陳述權、申辯權和申請權等基本的程序性權利,以維護自己的合法權益。與程序的結果有利害關系或者可能因該結果蒙受不利的任何人,同樣也應當有權參與程序并提出自己的主張和證據。反壟斷法第43條規(guī)定:“被調查的經營者、利害關系人有權陳述意見。反壟斷執(zhí)法機構應當對被調查的經營者、利害關系人提出的事實、理由和證據進行核實?!辈贿^這些規(guī)定還比較粗略,我們期待反壟斷法的實施細則能夠將相應的程序性規(guī)則具體化和完善化。
(3)調查者負有向社會公布相關處理決定的義務。我國反壟斷法第44條規(guī)定:“反壟斷執(zhí)法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后,認為構。成壟斷行為的,應當依法作出處理決定,并可以向社會公布?!备鶕摋l規(guī)定,反壟斷執(zhí)法機構作出的認為構成壟斷行為的處理決定,可以向社會公布、也可以不向社會公布;未認定構成壟斷的申請案則不必公布。
2、被調查者的義務。被調查者的義務是指被調查的涉嫌壟斷行為的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人在反壟斷執(zhí)渴機構的執(zhí)法人員進行調查的過程中依法應承擔的法律義務。在此階段,被調查者的主要義務是配合調查者依法進行調查工作。我國反壟斷法第42條規(guī)定:“被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當配合反壟斷執(zhí)法機構依法履行職責,不得拒絕、阻礙反壟斷執(zhí)法機構的調查”,并且在該法第52條規(guī)定了相應的法律責任。當然,被調查者對執(zhí)法人員違法進行調查所采取的措施有權予以拒絕。
(1)經營者集中過程中不同階段的違法行為。
① 未向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報而實施集中的行為。反壟斷法第21條規(guī)定:“經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報,未申報的不得實施集中。”
② 違法實施集中的行為。這些行為有:第一,國務院反壟斷執(zhí)法機構初步審查韻決定作出前,經營者實施的集中;第二,在國務烷反壟斷執(zhí)法機構進一步審查期間實施集印的行為;第三,不按照國務院反壟斷執(zhí)法機構對經營者集中附加的限制性條件實施集中的行為;第四,在國務院反壟斷執(zhí)法機構作出禁止實施集中的決定后仍實施集中的行為。
(2)法律責任。
① 由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令停止實施集中。對于違法實施的經營者集中,責令停止實施,是阻止、避免違法行為產生不良后果的直接、有效的手段。這種措施是用于經營者已經開始實施集中但尚未完成的情況。
② 責令限期處置。責令限期處置是指;由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令違法的經營者限期處分股份或者資產、限期轉讓營業(yè)。針對已經完成的違法經營者集中,必須采取相應的措施,恢復到經營者集中前的狀態(tài),防止因經營者集中而產生或者加強市場支配地位,而不能僅僅處罰了事。具體手段可以有:停止實施集中,限期處分股份或者資產,限期轉讓營業(yè),包括在必要時強制對經營者進行拆分。對于通過合同、技術控制汗部兼任等方式實施的經營者集中,應當責令其解除合同、撤回干部或者采取其他必要的措施。
③ 罰款。在采取有效措施使違法實施的經營者集中恢復到集中前狀態(tài)的同時,國務院反壟斷執(zhí)法機構還可以根據情況,對違法實施集中的經營者處50萬元以下的罰款,以彰顯法律的威嚴,對違法。者的懲罰及對可能效尤者的警示。
(四)濫用行政權力排除、限制競爭
1、原則規(guī)定。濫用行政權力排除、限制競爭是指擁有行政權力的政府機關以及其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,排除、限制競爭的各種行為。我國反壟斷法第8條規(guī)定:“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,排除、限制競爭?!边@一原則性規(guī)定與該法第五章列舉的濫用行政權力排除、限制競爭的主要表現形式互為補充,使得反壟斷執(zhí)法機構能夠更加得心應手地運用反壟斷法規(guī)范行政壟斷。
2、行為方式及其要件。濫用行政權力排除、限制競爭的行為方式多種多樣,反壟斷法重點約束的主要有以下幾類:
(1)地區(qū)封鎖。這是指地方政府以及其他依法具有管理公共事務職能的組織為了本地區(qū)利益,利用行政權力排除、限制競爭的行為。它往往由地方政府及其所屬部門以政府命令、文件或通知等方式出現,通過對這些命令、文件、通知等的執(zhí)行達到封鎖市場,保護地方利益的目的。
我國反壟斷法第33條至第35條規(guī)定了地區(qū)封鎖的三種表現形式:
第一,限制商品在地區(qū)間自由流通。這包括行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織實施的下列五類行為:一是對外地商品設定歧視性收費項目、實施歧視性收費標準,或者規(guī)定歧視性價格;二是對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準,或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施,限制外地商品進人本地市場;三是采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進入本地市場;四是設置關卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進入本地市場或者本地商品運出;五是妨礙商品在地區(qū)間自由流通的其他行為。
第二,排斥或限制招標投標行為。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式,排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
第三,排斥或者限制外地投資或設立分支機構。即行政機關和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,采取與本地經營者不平等的待遇方式,排斥或者限制外地經營者在本地投資或設立分支機構。
(2)強制交易。這是指中央政府部門、地方政府及其他依法具有管理公共事務職能的組織,利用行政權力強制安排市場交易活動,限制和排斥競爭、妨礙公平交易的行為。我國反壟斷法第32條規(guī)定,“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。”
(3)強制經營者實施危害競爭的壟斷行為。這是指行政管理者為了本地區(qū)或本部門的利益,違背經營者的意愿,強制其從事有利于本地區(qū)、本部門的壟斷行為。如強制聯合(合并)限制競爭就是其中典型的一種。
我國反壟斷法第36,條就行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力強制經營者從事壟斷行為作出了明確規(guī)定,“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,強制經營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”。
(4)制定含有限制競爭內容的行政法規(guī)、行政命令等。這是指行政機關利用行政權力;通過制定行政法規(guī)、規(guī)章或者發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令,將具有限制競爭性質的條款或內容包含其中,要求相對人執(zhí)行以達到限制競爭之目的。由于行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織的限制競爭行為與常擔的行政管理活動混淆在一起,增加了識別的難度和危害的普遍性。特別是近些年來,行政機關以及其他具有管理公共事務職能的組織,越來越傾向于通過地方政府規(guī)章或者有關文件中規(guī)定一些排除、限制競爭的內容,作為實施某些壟斷行為的“法定依據”。因此,我國反壟斷法第37條明確規(guī)定:“行政機關不得濫用行政權力,制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定?!?BR> 綜合上述行為的共性,判斷是否構成濫用行政權力排除、限制競爭,一般應從以下要件人手:
(1)從行為的實施者來看必須是行政機關或者依照法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能的其他組織。這兩類主體的特點是均擁有一定的行政權力。
(2)上述主體實施了“濫用行政權力”的行為。
(3)該行為產生了破壞市場機制、損害公平競爭秩序,排除或者限制競爭的嚴重后果。
3、法律責任。反壟斷法第51條規(guī)定:“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,實施排除、限制競爭行為的,由上級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。”據此規(guī)定,濫用行政權力限制競爭的法律責任主要包括以下幾方面內容。
(1)責令改正。是指對濫用行政權力限制競爭行為由上級機關責令改正。
(2)個人的行政責任。是指對濫用行政權力限制競爭負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
此外,反壟斷執(zhí)法機構可以就濫用行政權力限制競爭行為,向有關上級機關提出處理建議,以便預防此類行為再次發(fā)生。從性質上看,這是法律賦予反壟斷執(zhí)法機構的權利,而并非違法者承擔的責任。但是由于反壟斷執(zhí)法機構職能與地位的特殊性,其依據事實與法律提出的要求依法處理的建議,有關上級機關應該而且也會予以重視,從而使濫用行政權力者承擔相應的法律后果。同時,為了使反壟斷法中有關濫用行政權力限制競爭的處理規(guī)定能夠與已有規(guī)定銜接、協調,該法第51條專門規(guī)定,“法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權的具有公共管理事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的,依照其規(guī)定”。
三、反壟斷調查機制
(一)反壟斷調查機構及其職權
1、宏觀協調機構及其職權。我國反壟斷法規(guī)定由國務院設立反壟斷委員會,負責組織、協調、指導反壟斷工作,其主要職責是:
(1)研究擬訂有關競爭政策;
(2)組織調查、評估市場總體競爭狀況,發(fā)布評估報告;
(3)制定、發(fā)布反壟斷指南;
(4)協調反壟斷行政執(zhí)法工作;
(5)國務院規(guī)定的其他職責。該委員會的組成和工作規(guī)則由國務院規(guī)定。從這些職責分析可知,反壟斷委員會的定位應該屬于調研智囊型宏觀協調機構而非直接執(zhí)法機構。
2、反壟斷法執(zhí)行機構。反壟斷法第10條規(guī)定,國務院反壟斷執(zhí)法機構根據工作需要,可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構,依法負責有關反壟斷執(zhí)法工作。
在立法過程中,“不設立統一的反壟斷機構,維持現有的職能分工,由各有關部門各司其職,共同負責反壟斷執(zhí)法”的意見獲得多數部門的支持。這種模式,大體上維持了月前國務院機構設置和職能分工的現狀。由于體制關系,我國現行多部法律、行政法規(guī)中都有反壟斷的內容,并由相對應的不同機構來執(zhí)行。如價格法中規(guī)定了禁止固定價格、掠奪性定價等內容;反不正當競爭法規(guī)定了禁止強制交易、差別待遇、搭售以及行政性壟斷等;對外貿易法中作出了不得在對外貿易活動中實施壟斷行為的規(guī)定;《電信條例》中規(guī)定了禁止差別待遇、禁止拒絕進入網絡等內容。這些法律、行政法規(guī)的執(zhí)法職能主要是按照現行各有關部門的職能分工實施的,如發(fā)展改革委員會、商務部、工商總局、物價局等部門,及信息產業(yè)部、民航總局、銀監(jiān)會等有關行業(yè)監(jiān)管機構均有權依照相關法律對某些限制競爭行為進行查處。分散又有所交叉的執(zhí)法管理模式,有利亦有弊;從這一現實出發(fā),設立反壟斷委員會、發(fā)揮其組織協調功能對保證我國反壟斷法得到真正實施關系重大。
(二)反壟斷調查程序
1、調查的啟動。調查的啟動,涉及由何種主體以何種方式啟動對涉嫌壟斷、限制競爭行為的調查。我國反壟斷法將此項權利賦予了反壟斷執(zhí)法機構和私人主體。該法第38條第1款規(guī)定:“反壟斷執(zhí)法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查?!逼浯?,鼓勵和保障私人主體舉報涉嫌壟斷的行為。反壟斷法第38條第2款規(guī)定:“對涉嫌壟斷行為,任何單位和個人有權向反壟斷執(zhí)法機構舉報。”同時,還要求反壟斷執(zhí)法機構采取保密措施以保障舉報人的權利;當舉報采用書面形式并提供相關事實和證據的,反壟斷執(zhí)法機構應當進行必要的調查。
2、調查措施。調查措施是指反壟斷執(zhí)法機構在對涉嫌壟斷行為的調查過程中依法可以采取的措施。根據反壟斷法第39條的規(guī)定,反壟斷執(zhí)法機構調查涉嫌壟斷行為,可以采取下列措施:
(1)進入有關場所進行檢查。檢查有關場所指反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員可以依法進入被調查的經營者的營業(yè)場所或者其他有關的場所進行實地搜尋、查看。
(2)詢問有關人員。詢問有關人員指反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員可以依法詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人,要求其說明有關情況。
(3)查閱、復制有關資料。即反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員可以依法通過查閱、復制或者要求被調查的經營者、利害關系人或者其他單位和個人提供等方式,獲取有關單證、協議、會計賬簿、業(yè)務函電、電子數據等文件、資料等。
(4)查扣相關證據。查扣相關證據指在行為人存在重大違法嫌疑并具有銷毀證據的危險時,反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員可以依法查封、扣押涉嫌壟斷行為的證據材料。
(5)查詢經營者的銀行賬戶。查詢經營者的銀行賬戶指反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員在必要的情況下,可以依法對經營者的銀行賬戶進行查詢,以了解其財產狀況和贏利情況,判斷其是否構成違法。
反壟斷執(zhí)法機構在采取以上的調查措施時不能隨意而為,必須嚴格依照有關的程序性規(guī)則:首先,采取調查措施應由反壟斷執(zhí)法機構主要負責人書面批準;其次,調查涉嫌壟斷行為,執(zhí)法人員不得少于兩人,并應當出示執(zhí)法證件;第三,執(zhí)法人員進行詢問和調查,應當制作筆錄,并由被詢問人或者被調查人簽字。后,執(zhí)法人員在調查過程中還應該奉行回避的制度,以保證執(zhí)法過程的公正進行。這樣規(guī)定,一方面有利于反壟斷執(zhí)法機構認定和處理不法壟斷行為,另一方面也防止了反壟斷執(zhí)法機構濫用權力。
(三)調查者與被調查者的義務
1、調查者的義務。調查者的義務是指反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法人員在對涉嫌壟斷行為的調查過程中依法應承擔的義務。
(1)調查者對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密的義務。如果不對調查者課以保密的義務,市場的競爭關系和競爭狀況將會劇烈惡化,公眾對政府權力機構的信賴將消失殆盡。
(2)調查者負有義務,保障被調查的經營者和利害關系人依法能夠充分行使參與調查程序的權利。被調查的經營者在反壟斷調查的過程中應當享有知悉權、陳述權、申辯權和申請權等基本的程序性權利,以維護自己的合法權益。與程序的結果有利害關系或者可能因該結果蒙受不利的任何人,同樣也應當有權參與程序并提出自己的主張和證據。反壟斷法第43條規(guī)定:“被調查的經營者、利害關系人有權陳述意見。反壟斷執(zhí)法機構應當對被調查的經營者、利害關系人提出的事實、理由和證據進行核實?!辈贿^這些規(guī)定還比較粗略,我們期待反壟斷法的實施細則能夠將相應的程序性規(guī)則具體化和完善化。
(3)調查者負有向社會公布相關處理決定的義務。我國反壟斷法第44條規(guī)定:“反壟斷執(zhí)法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后,認為構。成壟斷行為的,應當依法作出處理決定,并可以向社會公布?!备鶕摋l規(guī)定,反壟斷執(zhí)法機構作出的認為構成壟斷行為的處理決定,可以向社會公布、也可以不向社會公布;未認定構成壟斷的申請案則不必公布。
2、被調查者的義務。被調查者的義務是指被調查的涉嫌壟斷行為的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人在反壟斷執(zhí)渴機構的執(zhí)法人員進行調查的過程中依法應承擔的法律義務。在此階段,被調查者的主要義務是配合調查者依法進行調查工作。我國反壟斷法第42條規(guī)定:“被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當配合反壟斷執(zhí)法機構依法履行職責,不得拒絕、阻礙反壟斷執(zhí)法機構的調查”,并且在該法第52條規(guī)定了相應的法律責任。當然,被調查者對執(zhí)法人員違法進行調查所采取的措施有權予以拒絕。

