既言因合同所生之債權(quán)，則因侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等他種原因所生之債權(quán)，即便與建設(shè)工程相關(guān)，亦無成立法定優(yōu)先權(quán)之余地。
2.標(biāo)的物須為發(fā)包人所有的建設(shè)工程。我國《合同法》第286條未設(shè)明文規(guī)定法定優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物須為發(fā)包人所有，但在解釋上則不能不有此限制。否則，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之保護(hù)必將不利，因債權(quán)不具公示性，所有權(quán)人如非親自發(fā)包，往往不易了解是否存在以其所有的不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的建設(shè)工程合同存在，于是可能在全然不知的情況下，令其屬所有的不動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)法定優(yōu)先權(quán)，并因此等權(quán)利的實(shí)行而使不動(dòng)產(chǎn)易主。反之，在登記制度較為完備的情況下，由承包人來了解其建設(shè)之不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬則較簡(jiǎn)便。如承包人明知建設(shè)之不動(dòng)產(chǎn)非發(fā)包人所有，仍為工程建設(shè)，則應(yīng)視為自愿承擔(dān)價(jià)款之風(fēng)險(xiǎn)。比如，房屋的承租人或典權(quán)人將修繕房屋等工程發(fā)包后，未支付工程款，如許承包人于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)并為實(shí)行，則房屋所有權(quán)人的利益勢(shì)必遭受不測(cè)。更有甚者，如解釋上無此限制，則即便發(fā)包人對(duì)房屋之占有本屬無權(quán)占有，后又擅自發(fā)包，承包人亦能成立法定優(yōu)先權(quán)，如此，所有權(quán)人豈非雪上加霜?？梢姡试S在非為發(fā)包人所有的建設(shè)工程上成立法定優(yōu)先權(quán)，有害不動(dòng)產(chǎn)靜的安全，也有悖意思自治原則9.再者，并非建設(shè)工程合同當(dāng)事人的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人，與承包人沒有直接的法律關(guān)系，不承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，而要以其所有的不動(dòng)產(chǎn)來擔(dān)保此等義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，無形中把所有權(quán)人也追加為連帶債務(wù)人，有違債權(quán)相對(duì)性原則。另外，將標(biāo)的物限制為發(fā)包人所有，亦有利于促進(jìn)保護(hù)消費(fèi)者之政策，后文將有詳述。因此，臺(tái)灣地區(qū)“民法”明文規(guī)定法定抵押權(quán)的標(biāo)的物須為“定作人（即我們所謂的發(fā)包人）之不動(dòng)產(chǎn)”；日本民法雖無明文，但解釋上亦承認(rèn)此點(diǎn)10.因此，對(duì)《合同法》第286條所謂的“建設(shè)工程”應(yīng)作目的性縮限解釋，使其局限于發(fā)包人所有之建設(shè)工程。
如此，則與總承包人訂立工程合同之分承包人，因其所施之工程非為總承包人所有，故不得直接享有法定優(yōu)先權(quán)。至于其在符合《合同法》第75條規(guī)定的要件下，代總承包人之位行使法定優(yōu)先權(quán)11，則屬另一問題，此時(shí)分包人的權(quán)利自應(yīng)以總承包人享有的權(quán)利為限。
3.須建設(shè)工程之性質(zhì)適于換價(jià)?！逗贤ā返?86條雖僅針對(duì)換價(jià)言，須建設(shè)工程之性質(zhì)相宜，然而既不得換價(jià)受償，則法定優(yōu)先權(quán)的效力盡喪，亦無成立之必要，故筆者以為其亦為法定優(yōu)先權(quán)成立之要件。
何種工程性質(zhì)不宜換價(jià)？法無明文，解釋者多以國家重點(diǎn)工程及用途關(guān)系國計(jì)民生的工程屬之12.惟筆者認(rèn)為，為維護(hù)私法自治和充分保護(hù)承包人的利益，認(rèn)定性質(zhì)不宜換價(jià)的工程應(yīng)有嚴(yán)格限制。原則上只有出于兩類目的方可作此認(rèn)定，一者為社會(huì)公共利益，二者為保障基本人權(quán)。具體說來，強(qiáng)制執(zhí)行法上規(guī)定的不得強(qiáng)制執(zhí)行的不動(dòng)產(chǎn)可屬之。
滿足上述三項(xiàng)要件，即可成立法定優(yōu)先權(quán)，至于承包人是否按時(shí)完成建設(shè)工程、建設(shè)工程是否存在瑕疵等，均非所問，蓋此項(xiàng)法定優(yōu)先權(quán)專為保護(hù)承包人的利益而設(shè)，發(fā)包人對(duì)承包人縱有基于債務(wù)不履行所生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，亦不能妨礙其成立13。
三、聯(lián)建合同、委建合同中法定優(yōu)先權(quán)的適用
1.聯(lián)建合同此所謂聯(lián)建合同，乃指當(dāng)事人雙方約定，由一方提供基地使用權(quán)，另一方出資建房的合同。于此類合同中，是否將有法定優(yōu)先權(quán)之適用，仍應(yīng)以其是否滿足上述三項(xiàng)要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中工程性質(zhì)問題并不因聯(lián)建合同而有區(qū)別，故以下只討論合同的性質(zhì)及房屋所有權(quán)歸屬問題對(duì)法定優(yōu)先權(quán)適用的影響。
聯(lián)建合同可大別為兩類：一類是雙方聯(lián)建后的房屋及其基地使用權(quán)按一定比例分配；另一類是雙方共同將聯(lián)建后的房屋出售，所得價(jià)金按一定比例分配。
在前一類型的聯(lián)建合同中，建成后房屋的原始所有權(quán)應(yīng)歸提供基地使用權(quán)的一方當(dāng)事人，建設(shè)方按比例分得的房屋及相應(yīng)的基地使用權(quán)實(shí)為其建設(shè)房屋之報(bào)酬，故此類聯(lián)建合同的性質(zhì)仍為建設(shè)工程合同。提供基地使用權(quán)的一方，于房屋建成后有向建設(shè)方移轉(zhuǎn)約定比例之房屋及基地使用權(quán)并作成登記之義務(wù)，如未履行此等義務(wù)，建設(shè)方即有法定優(yōu)先權(quán)之適用。
在后一類型的聯(lián)建合同中，雙方實(shí)以共同出售房屋分配盈利為目的，符合為經(jīng)營共同之事業(yè)而共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的特征。因此性質(zhì)上屬于合伙合同，而非建設(shè)工程合同，自無法定優(yōu)先權(quán)之適用。
2.委建合同此所謂委建合同，乃指雙方當(dāng)事人約定，由一方出資，另一方提供基地使用權(quán)并建造房屋，于房屋建成后將房屋所有權(quán)及基地適用權(quán)移轉(zhuǎn)于出資方的合同。
委建合同實(shí)具買賣合同的特征，但建設(shè)方并非僅僅進(jìn)行現(xiàn)房交易，其重點(diǎn)仍在房屋之建造，且此類合同所涉之房屋乃建設(shè)方為出資方著身定制，具有特定性。故解釋上仍應(yīng)將其作為建設(shè)工程合同。惟因基地使用權(quán)系由建設(shè)方提供，故建成房屋之所有權(quán)乃歸建設(shè)方，建設(shè)方自無法在自己所有的不動(dòng)產(chǎn)上成立法定優(yōu)先權(quán)。但為保護(hù)建設(shè)承包人計(jì)，似應(yīng)于房屋之所有權(quán)移轉(zhuǎn)于出資人后，許于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)14。
2.標(biāo)的物須為發(fā)包人所有的建設(shè)工程。我國《合同法》第286條未設(shè)明文規(guī)定法定優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物須為發(fā)包人所有，但在解釋上則不能不有此限制。否則，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之保護(hù)必將不利，因債權(quán)不具公示性，所有權(quán)人如非親自發(fā)包，往往不易了解是否存在以其所有的不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的建設(shè)工程合同存在，于是可能在全然不知的情況下，令其屬所有的不動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)法定優(yōu)先權(quán)，并因此等權(quán)利的實(shí)行而使不動(dòng)產(chǎn)易主。反之，在登記制度較為完備的情況下，由承包人來了解其建設(shè)之不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬則較簡(jiǎn)便。如承包人明知建設(shè)之不動(dòng)產(chǎn)非發(fā)包人所有，仍為工程建設(shè)，則應(yīng)視為自愿承擔(dān)價(jià)款之風(fēng)險(xiǎn)。比如，房屋的承租人或典權(quán)人將修繕房屋等工程發(fā)包后，未支付工程款，如許承包人于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)并為實(shí)行，則房屋所有權(quán)人的利益勢(shì)必遭受不測(cè)。更有甚者，如解釋上無此限制，則即便發(fā)包人對(duì)房屋之占有本屬無權(quán)占有，后又擅自發(fā)包，承包人亦能成立法定優(yōu)先權(quán)，如此，所有權(quán)人豈非雪上加霜?？梢姡试S在非為發(fā)包人所有的建設(shè)工程上成立法定優(yōu)先權(quán)，有害不動(dòng)產(chǎn)靜的安全，也有悖意思自治原則9.再者，并非建設(shè)工程合同當(dāng)事人的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人，與承包人沒有直接的法律關(guān)系，不承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，而要以其所有的不動(dòng)產(chǎn)來擔(dān)保此等義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，無形中把所有權(quán)人也追加為連帶債務(wù)人，有違債權(quán)相對(duì)性原則。另外，將標(biāo)的物限制為發(fā)包人所有，亦有利于促進(jìn)保護(hù)消費(fèi)者之政策，后文將有詳述。因此，臺(tái)灣地區(qū)“民法”明文規(guī)定法定抵押權(quán)的標(biāo)的物須為“定作人（即我們所謂的發(fā)包人）之不動(dòng)產(chǎn)”；日本民法雖無明文，但解釋上亦承認(rèn)此點(diǎn)10.因此，對(duì)《合同法》第286條所謂的“建設(shè)工程”應(yīng)作目的性縮限解釋，使其局限于發(fā)包人所有之建設(shè)工程。
如此，則與總承包人訂立工程合同之分承包人，因其所施之工程非為總承包人所有，故不得直接享有法定優(yōu)先權(quán)。至于其在符合《合同法》第75條規(guī)定的要件下，代總承包人之位行使法定優(yōu)先權(quán)11，則屬另一問題，此時(shí)分包人的權(quán)利自應(yīng)以總承包人享有的權(quán)利為限。
3.須建設(shè)工程之性質(zhì)適于換價(jià)?！逗贤ā返?86條雖僅針對(duì)換價(jià)言，須建設(shè)工程之性質(zhì)相宜，然而既不得換價(jià)受償，則法定優(yōu)先權(quán)的效力盡喪，亦無成立之必要，故筆者以為其亦為法定優(yōu)先權(quán)成立之要件。
何種工程性質(zhì)不宜換價(jià)？法無明文，解釋者多以國家重點(diǎn)工程及用途關(guān)系國計(jì)民生的工程屬之12.惟筆者認(rèn)為，為維護(hù)私法自治和充分保護(hù)承包人的利益，認(rèn)定性質(zhì)不宜換價(jià)的工程應(yīng)有嚴(yán)格限制。原則上只有出于兩類目的方可作此認(rèn)定，一者為社會(huì)公共利益，二者為保障基本人權(quán)。具體說來，強(qiáng)制執(zhí)行法上規(guī)定的不得強(qiáng)制執(zhí)行的不動(dòng)產(chǎn)可屬之。
滿足上述三項(xiàng)要件，即可成立法定優(yōu)先權(quán)，至于承包人是否按時(shí)完成建設(shè)工程、建設(shè)工程是否存在瑕疵等，均非所問，蓋此項(xiàng)法定優(yōu)先權(quán)專為保護(hù)承包人的利益而設(shè)，發(fā)包人對(duì)承包人縱有基于債務(wù)不履行所生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，亦不能妨礙其成立13。
三、聯(lián)建合同、委建合同中法定優(yōu)先權(quán)的適用
1.聯(lián)建合同此所謂聯(lián)建合同，乃指當(dāng)事人雙方約定，由一方提供基地使用權(quán)，另一方出資建房的合同。于此類合同中，是否將有法定優(yōu)先權(quán)之適用，仍應(yīng)以其是否滿足上述三項(xiàng)要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中工程性質(zhì)問題并不因聯(lián)建合同而有區(qū)別，故以下只討論合同的性質(zhì)及房屋所有權(quán)歸屬問題對(duì)法定優(yōu)先權(quán)適用的影響。
聯(lián)建合同可大別為兩類：一類是雙方聯(lián)建后的房屋及其基地使用權(quán)按一定比例分配；另一類是雙方共同將聯(lián)建后的房屋出售，所得價(jià)金按一定比例分配。
在前一類型的聯(lián)建合同中，建成后房屋的原始所有權(quán)應(yīng)歸提供基地使用權(quán)的一方當(dāng)事人，建設(shè)方按比例分得的房屋及相應(yīng)的基地使用權(quán)實(shí)為其建設(shè)房屋之報(bào)酬，故此類聯(lián)建合同的性質(zhì)仍為建設(shè)工程合同。提供基地使用權(quán)的一方，于房屋建成后有向建設(shè)方移轉(zhuǎn)約定比例之房屋及基地使用權(quán)并作成登記之義務(wù)，如未履行此等義務(wù)，建設(shè)方即有法定優(yōu)先權(quán)之適用。
在后一類型的聯(lián)建合同中，雙方實(shí)以共同出售房屋分配盈利為目的，符合為經(jīng)營共同之事業(yè)而共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的特征。因此性質(zhì)上屬于合伙合同，而非建設(shè)工程合同，自無法定優(yōu)先權(quán)之適用。
2.委建合同此所謂委建合同，乃指雙方當(dāng)事人約定，由一方出資，另一方提供基地使用權(quán)并建造房屋，于房屋建成后將房屋所有權(quán)及基地適用權(quán)移轉(zhuǎn)于出資方的合同。
委建合同實(shí)具買賣合同的特征，但建設(shè)方并非僅僅進(jìn)行現(xiàn)房交易，其重點(diǎn)仍在房屋之建造，且此類合同所涉之房屋乃建設(shè)方為出資方著身定制，具有特定性。故解釋上仍應(yīng)將其作為建設(shè)工程合同。惟因基地使用權(quán)系由建設(shè)方提供，故建成房屋之所有權(quán)乃歸建設(shè)方，建設(shè)方自無法在自己所有的不動(dòng)產(chǎn)上成立法定優(yōu)先權(quán)。但為保護(hù)建設(shè)承包人計(jì)，似應(yīng)于房屋之所有權(quán)移轉(zhuǎn)于出資人后，許于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)14。