02 年以來刑法出題特點(diǎn)
1、分值占司考總分 14%左右，基本上是重要的部門法。
2、難度：02、03、03 年偏難，05、06 年簡(jiǎn)單，07、08（統(tǒng)考）總體適中。
3、知識(shí)點(diǎn)分布：
（1）記憶型知識(shí)點(diǎn)：刑罰論（刑種、裁量制度、執(zhí)行制度）；刑法中比較特別的規(guī)定；重要的司法解釋（單位犯罪，自首、立功，交通肇事，挪用公款）。
例：1、關(guān)于假釋，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ （2008 年卷二第 57 題，多選題）
A.被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期的二分之一，如果符合假釋條件的，可以假釋；如果有特殊情況，經(jīng)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制
B.被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期內(nèi)，遵守了各種相關(guān)規(guī)定，沒有再犯新罪，也沒有發(fā)現(xiàn)以前還有其他罪沒有判決的，假釋考驗(yàn)期滿，剩余刑罰就不再執(zhí)行
C.被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，按照先并后減的方法實(shí)行數(shù)罪并罰
D.對(duì)于因殺人、綁架等暴力性犯罪判處 10 年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假釋；即使他們被減刑后，剩余刑期低于 10 年有期徒刑，也不得假釋
【答案】ABC
【解析】A：根據(jù)刑法第 81 條的規(guī)定，經(jīng)“高人民法院核準(zhǔn)”，而非“高級(jí)人民法院核準(zhǔn)”，假釋的下限可以不受原判刑期二分之一的限制。所以 A 選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
B：根據(jù)刑法第 85 條的規(guī)定，假釋考驗(yàn)期滿，就認(rèn)為“原判刑罰執(zhí)行完畢”，而非“剩余刑罰不再執(zhí)行”。所以 B 選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
C：根據(jù)刑法第 86 條第 1 款的規(guī)定，在假釋考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，按照“先減后并”的方法實(shí)行數(shù)罪并罰，而非“先并后減”。所以 C 選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
D：根據(jù)刑法第 81 條第 2 款的規(guī)定，因殺人、綁架等暴力性犯罪判處 10 年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假釋。此處的判斷基點(diǎn)是原判刑期，所以即使他們被減刑后，剩余刑期低于10 年有期徒刑，也不得假釋。所以 D 選項(xiàng)的說法正確。
2.甲因?yàn)楸I竊乙的自行車（價(jià)值 460 元）被抓獲，公安機(jī)關(guān)對(duì)其作出行政拘留 15 日的處罰。在被行政拘留期間，甲主動(dòng)交代了盜竊丙的摩托車（價(jià)值 2 萬元）的犯罪事實(shí)，該事實(shí)經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)。對(duì)甲主動(dòng)交代盜竊摩托車一事的行為應(yīng)如何定性？（四川延考第 2 題）
A.自首
B.坦白
C.立功
D.重大立功
A
【解析】根據(jù)《刑法》第 67 條第 2 款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人如果對(duì)自己尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的其他罪行如實(shí)供述，成立特殊自首。對(duì)其中 “被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人” 應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，包含被司法機(jī)關(guān)或者司法行政機(jī)關(guān)采取治安拘留、司法拘留等剝奪人身自由措施的行為人。題目中甲就屬于這種類型。甲是因?yàn)槠胀ūI竊行為（數(shù)額沒有達(dá)到盜竊罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)）而被行政拘留，其如實(shí)供述的盜竊罪與普通盜竊行為不是同種罪行關(guān)系，所以滿足了《刑法》第 67 條第 2 款的如實(shí)供述“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”的規(guī)定，成立特殊自首。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在被羈押期間如實(shí)供述的是司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種罪行的主要罪行的，或者對(duì)同種罪行需要數(shù)罪并罰的，也可以成立自首。1
3.關(guān)于單位犯罪，下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的是：（四川延考第 92 題）
A.甲注冊(cè)某咨詢公司后一直虧損，后發(fā)現(xiàn)為他人虛開增值稅專用發(fā)票可以盈利，即以此為主要業(yè)務(wù)，該行為屬于咨詢公司單位犯罪
B.乙公司在實(shí)施保險(xiǎn)詐騙罪以后，因?yàn)闆]有年檢而被工商管理局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。案發(fā)后對(duì)該公司不再追訴，只能對(duì)原公司中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任
C.丙虛報(bào)注冊(cè)資本成立進(jìn)出口公司，主要從事正當(dāng)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，后經(jīng)公司股東集體討論，以公司的名義走私汽車，利益均分。由于該進(jìn)出口公司成立時(shí)不符合法律規(guī)定，該走私行為屬于個(gè)人犯罪
D.丁等 5 名房地產(chǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)以公司名義非法經(jīng)營(yíng)煙草業(yè)務(wù)，所得利益歸 5 人均分。該行為屬于單位犯罪
【答案】ACD
【解析】A：根據(jù)高人民法院 1999 年《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，第2 條的規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不得以單位犯罪論處。
甲注冊(cè)某咨詢公司后一直虧損，以為他人虛開增值稅專用發(fā)票為主要業(yè)務(wù)，以司法解釋該行為屬于個(gè)人犯罪。
B：根據(jù)高人民檢察院 2002 年《關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的應(yīng)如何進(jìn)行追訴問題的批復(fù)》，涉嫌犯罪單位被吊銷的，只追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
C：由單位的決策機(jī)構(gòu)按照決策程序作出，并由具體責(zé)任人實(shí)施，為單位謀取利益的行為，是單位行為，構(gòu)成單位犯罪的，由單位和直接責(zé)任人員承擔(dān)責(zé)任。丙雖然成立公司時(shí)違法，但是公司只要沒有被撤銷，其就具有單位行為的能力。
D：根據(jù)高人民法院 1999 年《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，第 3 條的規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，直接以自然人犯罪定罪處罰而不以單位犯罪論。丁等 5 名房地產(chǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)以公司名義非法經(jīng)營(yíng)煙草業(yè)務(wù)，所得利益歸 5 人均分，屬于該條規(guī)定，按照個(gè)人犯罪論處。
4、關(guān)于交通肇事罪與其他犯罪關(guān)系的論述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（四川延考第 58題）
A.甲酒后駕車撞死一行人，下車觀察時(shí)，發(fā)現(xiàn)死者是其情敵劉某，甲早已預(yù)謀將劉某殺死。甲的行為應(yīng)為故意殺人罪，而不能定為交通肇事罪
B. 乙明知車輛的安全裝置不全，仍然指使其雇員王某駕駛該車輛運(yùn)輸貨物；王某明知車輛有缺陷，仍超速行駛，造成交通事故，導(dǎo)致 1 人死亡。乙與王某均構(gòu)成交通肇事罪
C. 丙在施工場(chǎng)地卸貨倒車時(shí)，不慎將一裝卸工人軋死。丙的行為構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，而不是交通肇事罪
D. 丁在一高速公路上駕車行駛時(shí)，因疲勞過度將車駛出高速公路，將行人常某撞死。對(duì)丁的行為應(yīng)認(rèn)定為交通肇事罪，而不是過失致人死亡罪
【答案】BCD
【解析】A：甲酒后駕車撞死他人，構(gòu)成交通肇事罪。死亡結(jié)果是由過失的交通肇事所致，并不是在殺人故意指引之下實(shí)施殺人行為所致，所以即使甲對(duì)被害人早有殺人之意，但是由于沒有故意殺人行為，而且死亡結(jié)果與其主觀故意沒有客觀聯(lián)系，所以不成立故意殺人罪。
B：根據(jù)高人民法院 2000 年《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 7 條的規(guī)定，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車所有人指使他人違章駕駛造成重大交通事故的，具有法定情形的，以交通肇事罪處罰。乙明知車輛的安全裝置不全，仍然指使其雇員王某駕駛該車輛運(yùn)輸貨物，導(dǎo)致重大事故的，符合這一條的規(guī)定，構(gòu)成交通肇事罪。王某明知車輛有缺陷，仍超速行駛，造成交通事故，導(dǎo)致 1 人死亡，也構(gòu)成交通肇事罪。
C：交通肇事罪是發(fā)生在公共交通運(yùn)輸領(lǐng)域中的犯罪，重大責(zé)任事故罪是發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)領(lǐng)域中的犯罪。丙在施工場(chǎng)地撞死人，屬于生產(chǎn)、作業(yè)領(lǐng)域而非公共交通運(yùn)輸領(lǐng)域，因此構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
D：丁某在公共交通運(yùn)輸領(lǐng)域違反交通法規(guī)，造成重大交通事故，構(gòu)成交通事故罪。因?yàn)樘厥夥ㄓ捎谝话惴?，其過失致人死亡的后果不得被評(píng)價(jià)為過失致人死亡罪。
（2）基本知識(shí)點(diǎn)：
例： 四位學(xué)生在課堂上討論共同犯罪時(shí)先后發(fā)表了以下觀點(diǎn)，其中正確的選項(xiàng)是：（08第 91 題）
A.甲：對(duì)于犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)當(dāng)按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰，即應(yīng)當(dāng)對(duì)集團(tuán)成員所實(shí)施的全部犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任
B.乙：在共同犯罪中起主要作用的是主犯，對(duì)于犯罪集團(tuán)首要分子以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對(duì)從犯的處罰應(yīng)當(dāng)輕于主犯，所以，對(duì)于從犯不得按照其所參與的全部犯罪處罰
C.丙：犯罪集團(tuán)的首要分子都是主犯，但聚眾犯罪的首要分子不一定是主犯，因?yàn)榫郾姺缸锊灰欢ǔ闪⒐餐缸?BR> D.?。阂婚_始被犯罪集團(tuán)脅迫參加犯罪，但在著手實(shí)行后，非常積極，成為主要的實(shí)行人之一，在共同犯罪中起主要作用的，應(yīng)認(rèn)定為主犯
答案：CD
解析：A：根據(jù)刑法第 26 條第 3 款的規(guī)定，對(duì)犯罪集團(tuán)的首要分子，按集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。指的是要對(duì)集團(tuán)成員按該集團(tuán)犯罪計(jì)劃所犯的全部罪行承擔(dān)責(zé)任，并不為集團(tuán)成員超出集團(tuán)犯罪計(jì)劃，獨(dú)自實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。所以 A 選項(xiàng)說法錯(cuò)誤
B：共犯人由于對(duì)于終的犯罪結(jié)果都起了作用，所以部分行為承擔(dān)全部責(zé)任。無論主犯還是從犯，都應(yīng)當(dāng)為自己所參與的全部犯罪承擔(dān)責(zé)任。所以 B 選項(xiàng)的說法錯(cuò)誤。
C：犯罪集團(tuán)是共犯的一種形態(tài)，在其中擔(dān)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)、指揮角色的首要分子，由于起主要作用，自然是主犯。刑法中規(guī)定的聚眾犯罪，既有成立共犯的情況，如聚眾*亂罪，也有只處罰首要分子一人的（如果首要分子只有一個(gè)人的話），如聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪。在只處罰一人的情況下，沒有共犯，自然也沒有主犯的說法。所以 C 選項(xiàng)的說法正確。
D：根據(jù)刑法第 28 條的規(guī)定，被脅迫參加共同犯罪，起次要作用的，成為脅從犯。但是在共犯中起主要作用的，就是主犯，其參加的共犯的方式對(duì)主犯的認(rèn)定沒有影響，因?yàn)樾谭ㄖ袥]有也沒有必要有“脅主犯”。所以 D 選項(xiàng)說法正確。
（3）前沿型知識(shí)點(diǎn)：解釋、行為、因果關(guān)系、事實(shí)錯(cuò)誤和違法性錯(cuò)誤、部分犯罪共同、事后不可罰、信用卡詐騙罪、轉(zhuǎn)化型搶劫、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵占罪。
例：1.關(guān)于因果關(guān)系，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ （08 年第 52 題）
A.甲乘坐公交車時(shí)和司機(jī)章某發(fā)生爭(zhēng)吵，狠狠踹了章某后背一腳。章某返身打甲時(shí)，公交車失控，沖向自行車道，撞死了騎車人程某。甲的行為與程某的死亡之間存在因果關(guān)系
B.乙以殺人故意瞄準(zhǔn)李某的頭部開槍，但打中了李某的胸部（未打中心臟）。由于李某是血友病患者，后流血不止而死亡。乙的行為與李某的死亡之間沒有因果關(guān)系
C.丙與同伙經(jīng)預(yù)謀后同時(shí)向王某開槍，同伙射擊的子彈打中王某的心臟，致王某死亡。
由于丙射擊的子彈沒有打中王某，故丙的行為與王某的死亡之間沒有因果關(guān)系
D.丁以殺人故意對(duì)趙某實(shí)施暴力，導(dǎo)致趙某遭受瀕臨死亡的重傷。趙某在醫(yī)院接受治療時(shí)，醫(yī)生存在一定過失，未能挽救趙某的生命。丁的行為與趙某的死亡之間沒有因果關(guān)系
答案：BCD
解析：根據(jù)條件說，只要有條件關(guān)系，就存在刑法上的因果關(guān)系；但在存在介入因素的情況下，則要考慮介入因素是否是一般人的生活經(jīng)驗(yàn)所無法預(yù)料的、介入情況對(duì)結(jié)果起作用的大小，綜合判斷前行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。
A：甲在章某開車時(shí)狠踹章某，一般人都會(huì)如章某般返身抵抗，章某的行為由于是一般人的生活經(jīng)驗(yàn)可以預(yù)料的行為，并不隔斷因果關(guān)系。
B：乙的開槍行為結(jié)合李某的血友病導(dǎo)致死亡結(jié)果出現(xiàn)，乙的行為對(duì)李某的死亡結(jié)果起了作用，有條件關(guān)系，因而也有刑法上的因果關(guān)系。
C：共同犯罪人之間由于彼此的犯意聯(lián)絡(luò)和行為支持，對(duì)終的結(jié)果都起了物理的或者心理的因果作用，因而都有條件關(guān)系。丙的實(shí)行行為雖然沒有打中被害人，但其對(duì)同伙的支持對(duì)終的危害結(jié)果出現(xiàn)仍然起了作用，有條件關(guān)系。
D：丁導(dǎo)致趙某重傷，醫(yī)生的治療雖然存在過失，但是很顯然丁某的前行為對(duì)被害人的死亡結(jié)果起更大的作用，醫(yī)生的過失不能隔斷因果關(guān)系。
2.甲想殺害身材高大的乙，打算先用安眠藥使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。
由于甲投放的安眠藥較多，乙吞服安眠藥后死亡。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ （08 年第 3 題）
A.甲的預(yù)備行為導(dǎo)致了乙死亡，僅成立故意殺人預(yù)備
B.甲雖已著手實(shí)行殺人行為，但所預(yù)定的實(shí)行行為（勒乙的脖子）并未實(shí)施完畢，故只能認(rèn)定為未實(shí)行終了的未遂
C.甲已著手實(shí)行殺人行為，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂
D.甲的行為是故意殺人預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪論處
答案：C
解析：提前實(shí)現(xiàn)行為人所預(yù)想的結(jié)果，在刑法上稱為結(jié)果的提前發(fā)生。此時(shí)的處理模式是：認(rèn)定是否是故意犯罪的既遂，取決于行為人實(shí)施第一個(gè)行為時(shí)是否已經(jīng)著手，如果已經(jīng)著手，則滿足故意犯罪既遂的主客觀相一致；如果沒有著手，還停留在預(yù)備階段，則不能成立故意犯罪的既遂，因?yàn)楣室夥缸锏募人觳粌H有結(jié)果的要求，還要求必須有實(shí)行先為。本案中甲對(duì)乙投放過量安眠藥的行為本身具有侵害乙生命的危險(xiǎn)，屬于故意殺人罪的著手行為，滿足故意殺人罪既遂的主客觀條件，應(yīng)成立故意殺人罪既遂。2
3.甲在從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的過程中，不知道某種行為是否違法，于是以書面形式向法院咨詢，法院正式書面答復(fù)該行為合法。于是，甲實(shí)施該行為，但該行為實(shí)際上違反刑法。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（08 年第 4 題）
A.由于違法性認(rèn)識(shí)不是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)，容，所以，甲仍然構(gòu)成故意犯罪
B.甲沒有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，所以不成立犯罪
C.甲雖然不成立故意犯罪，但成立過失犯罪
D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立過失犯罪
答案： B
解析：當(dāng)行為人不可能認(rèn)識(shí)到行為的違法性時(shí)，屬于責(zé)任阻卻事由，不再為行為承擔(dān)刑事責(zé)任。如果行為人對(duì)法的狀況產(chǎn)生了疑問，正式地咨詢了值得一般人信賴的公共機(jī)關(guān)，并基于公共機(jī)關(guān)的回答而行為時(shí)，因?yàn)椴豢赡芷诖袨槿嗽俑嗟乜紤]行為的違法性問題，所以，基于該回答而陷入違法性錯(cuò)誤的情況就應(yīng)該排除其責(zé)任。這一點(diǎn)在大陸法系中得到認(rèn)可，在判例法系中更為突出，如《美國(guó)模范刑法典》（注：沒有法律效力，但是對(duì)美國(guó)刑法的好總結(jié)）認(rèn)為“負(fù)有適用或者執(zhí)行法律責(zé)任的公務(wù)員或者公共機(jī)關(guān)的正式見解”是錯(cuò)誤的時(shí)候，基于對(duì)此見解的信賴而行為，就具有合理的抗辯理由。3本案中甲對(duì)法律的狀況產(chǎn)生疑問時(shí)，咨詢司法機(jī)關(guān)——法院，法院的正式答復(fù)即使是錯(cuò)的，也無法期待普通人更多地考慮行為的違法性問題，因而排除責(zé)任，不成立犯罪。
5、甲欲殺乙，便向乙開槍，但開槍的結(jié)果是將乙和丙都打死。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（08 年第 54 題）
A.根據(jù)具體符合說，甲對(duì)乙成立故意殺人既遂，對(duì)丙成立過失致人死亡罪
B.根據(jù)法定符合說，甲對(duì)乙與丙均成立故意殺人既遂
C.不管是根據(jù)具體符合說，還是根據(jù)法定符合說，甲對(duì)乙與丙均成立故意殺人既遂
D.不管是根據(jù)具體符合說，還是根據(jù)法定符合說，甲對(duì)乙成立故意殺人既遂，對(duì)丙成立過失致人死亡罪
答案：A B
解析：具體符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)具體地相一致時(shí)，才成立故意的既遂犯；法定符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。對(duì)于打擊錯(cuò)誤，具體符合說認(rèn)為，由于客觀事實(shí)與行為人的主觀認(rèn)識(shí)沒有形成具體的符合，所以在案例中甲對(duì)乙承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，對(duì)丙承擔(dān)過失致人死亡的責(zé)任（A 選項(xiàng)）。法定符合說則認(rèn)為，行為人主觀上具有殺人的故意，客觀上的殺人行為也導(dǎo)致他人死亡，二者在刑法規(guī)定的故意殺人罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)是完全一致的，因而成立故意殺人罪既遂。根據(jù)法定符合說的數(shù)故意說，案例中甲對(duì)于乙和丙都成立故意殺人既遂（B 選項(xiàng)）。4
6、《刑法》第二百六十九條對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫做出了規(guī)定，下列哪些選項(xiàng)不能適用該規(guī)定？（08年第 62 題）
A.甲入室盜竊，被主人李某發(fā)現(xiàn)并追趕，甲進(jìn)入李某廚房，拿出菜刀護(hù)在自己胸前，對(duì)李某說：“你千萬別過來，我膽子很小。”然后，翻窗逃跑
B.乙搶奪王某的財(cái)物，王某讓狼狗追趕乙。乙為脫身，打死了狼狗
C.丙騙取他人財(cái)物后，剛準(zhǔn)備離開現(xiàn)場(chǎng)，騙局就被識(shí)破。被害人追趕丙。走投無路的丙從身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并對(duì)被害人說：“你們?cè)僮?，我就死在你們面前?！北缓θ艘姳r血直流，一下愣住了。丙迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)
D.丁在一網(wǎng)吧里盜竊財(cái)物并往外逃跑時(shí)，被管理人員顧某發(fā)現(xiàn)。丁為阻止顧某的追趕，提起網(wǎng)吧門邊的開水壺，將開水潑在顧某身上，然后逃離現(xiàn)場(chǎng)
答案：ABC
解析：根據(jù)刑法第 269 條的規(guī)定，行為人犯盜竊、詐騙、搶奪罪時(shí)，為了抗拒抓捕、窩藏贓物、毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相脅迫的，以搶劫論。即所謂事后搶劫。事后搶劫與 263 條的搶劫一致，暴力和脅迫必須針對(duì)被害人實(shí)施（所以 B 選項(xiàng)中乙針對(duì)動(dòng)物不構(gòu)成搶劫罪），而且要達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗的程度，如果利用對(duì)方的憐憫，則不屬于搶劫的手段（所以 C 選項(xiàng)中丙用刀扎自己的行為不是搶劫行為）。A 選項(xiàng)中甲雖然拿起了菜刀，但沒有對(duì)被害人使用暴力，也沒有用暴力傷害相威脅，所以不轉(zhuǎn)化為搶劫罪。D 選項(xiàng)中丁某實(shí)施盜竊行為，為抗拒抓捕，當(dāng)場(chǎng)使用足以壓制一般人反抗的暴力，應(yīng)該成立搶劫罪。
7、甲與乙一起乘火車旅行?；疖囋谀耻囌緝H停 2 分鐘，但甲欺騙乙說：“本站停車 12 分鐘”，乙信以為真，下車購(gòu)物。乙剛下車，火車便發(fā)車了。甲立即將乙的財(cái)物轉(zhuǎn)移至另一車廂，然后在下一站下車后攜物潛逃。甲的行為構(gòu)成何罪？（08 四川延考第 15 題）
A.詐騙罪
4 《2008 年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書（第二卷）》，法律出版社 2008 年版，第 33 頁。
B.侵占罪
C.盜竊罪
D.故意毀壞財(cái)物罪
【答案】C
【解析】甲采取欺騙方式將乙的財(cái)物置于自己的控制之下，是一種不法占有，因而不符合侵占罪“合法占有，不法所有”的特點(diǎn)，甲沒有使乙的財(cái)物價(jià)值貶損，不符合故意毀壞財(cái)物罪的要求，甲的行為只在認(rèn)定為盜竊罪還是詐騙罪上有爭(zhēng)議。并不只有詐騙罪中存在欺騙手法，盜竊罪中也可能存在詐騙手法，在這種情況下，盜竊罪與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于受騙人是否基于被騙而主動(dòng)交付（轉(zhuǎn)移）了財(cái)物。本案中乙雖然受騙下車，但由于是短暫離開自己放在列車上的財(cái)物，依照社會(huì)的一般觀念，乙并沒有放棄自己的財(cái)物或者轉(zhuǎn)交他人代為看管，在列車停站期間，財(cái)物歸乙占有，并沒有將占有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲，所以甲并不構(gòu)成詐騙罪，只能構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)列車開啟時(shí)，乙喪失了對(duì)財(cái)物的占有，甲的盜竊罪既遂。
8、丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺騙丙說：“我是乙的新任秘書，乙上班時(shí)好象忘了帶提包，讓我來取?！北乓詾檎?，甲從丙手中得到提包（價(jià)值 3300 元）后逃走。關(guān)于甲的行為，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ （四川延考第 59 題）
A.盜竊罪的直接正犯
B.詐騙罪的間接正犯
C.盜竊罪的間接正犯
D.詐騙罪的直接正犯
【答案】ABC
【解析】案例中甲（詐騙人）欺騙乙的妻子丙（受騙人），使其處分了乙（受害人）的財(cái)物。這種現(xiàn)象在刑法理論中稱為“三角詐騙”，即受騙人與受害人不是同一人。與盜竊罪的間接正犯非常相似。區(qū)別二者目前采用德國(guó)理論界的“陣營(yíng)說”，即考察受騙人在生活中屬于受害人陣營(yíng)還是詐騙人陣營(yíng)，如果屬于前者，則出現(xiàn)詐騙罪；如果如遇后者，則出現(xiàn)盜竊罪。本案中受騙人乙是屬于自己丈夫陣營(yíng)的，所以甲成立詐騙罪。
4、考法特征：重視對(duì)案例的理論解釋能力，集中考模糊罪名之間的區(qū)別。
例 1：徐某系某市國(guó)有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005 年，黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國(guó)有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他 15 名干部職工分別占 40%、30％、30％股份。在改制過程中，國(guó)有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評(píng)估所對(duì)黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，資產(chǎn)評(píng)估所指派周某具體參與評(píng)估。在評(píng)估時(shí)，徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有 100 萬元系上一年度為少交利潤(rùn)而虛設(shè)的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個(gè)人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該 100 萬元應(yīng)付款的問題時(shí)，公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費(fèi)的名義，從公司的其他公款中取出 1 萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該 100萬元虛假的應(yīng)付款的評(píng)估報(bào)告。隨后，國(guó)有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時(shí)，徐某等人因被舉報(bào)而案發(fā)。
問題：
1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪？為什么？
2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計(jì)算？為什么？
3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？
4.給周某送的 1 萬元是單位行賄還是個(gè)人行賄？為什么？
5.周某的行為是否以非國(guó)家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實(shí)行數(shù)罪并罰？為什么？
6.周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯？為什么？
【答案】1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪，而不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。
2.徐某與顧某應(yīng)對(duì) 100 萬元的貪污總數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是只對(duì)個(gè)人所得部分負(fù)責(zé)；此外，用于行賄的 1 萬元也應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額。
3.徐某與顧某貪污 100 萬元屬于未遂，因?yàn)楣井a(chǎn)權(quán)尚未過戶，但貪污 1 萬元屬于既遂。
4.給周某送的 1 萬元屬于個(gè)人行賄，因?yàn)椴皇菫閱挝恢\取不正當(dāng)利益。
5.周某構(gòu)成提供虛假證明文件罪，不應(yīng)與非國(guó)家工作人員受賄罪實(shí)行并罰。
6.周某構(gòu)成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競(jìng)合。
【解析】1、貪污罪和私分國(guó)有資產(chǎn)罪的區(qū)別是是否屬于單位行為。私分國(guó)有資產(chǎn)罪要求單位集體研究決定，將國(guó)有資產(chǎn)分配給單位的所有成員或者多數(shù)人。將國(guó)有資產(chǎn)私自分給單位少數(shù)成員的，應(yīng)認(rèn)定為共同貪污。51999 年高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第 3 條也規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。本案中徐某等人私分國(guó)有財(cái)產(chǎn)歸單位中在改制后持股的個(gè)人，并不是全體單位成員，并且按照股份分配，主要?dú)w管理層的幾個(gè)人，因此屬于盜用單位名義進(jìn)行的為個(gè)人謀利益的犯罪，應(yīng)該按照貪污共犯處理。
2、共同犯罪人為自己所參與的全部犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而不僅僅為自己分贓所得承擔(dān)責(zé)任。所以徐、顧需要為 100 萬貪污數(shù)額負(fù)責(zé)。由于用于行賄的 1 萬元也是公款，此款由單位控制轉(zhuǎn)為徐、顧等人控制，也屬于貪污的對(duì)象。二人還需要為此 1 萬元承擔(dān)貪污罪的責(zé)任。
3、貪污罪既遂和未遂的區(qū)別，我國(guó)司法實(shí)踐一般采控制說，即以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人利用職務(wù)便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。6本案中的 100 萬公款，徐、顧等尚未轉(zhuǎn)移公共財(cái)物，就被查獲，因而二人等成立貪污未遂。但是對(duì)于用于行賄的 1 萬元公款，則徐、顧等人已然實(shí)現(xiàn)了控制，成立貪污罪既遂。
4、根據(jù)刑法第 393 條的規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，即雖以單位名義行賄，但實(shí)際為個(gè)人謀取利益的，成立行賄罪，而非單位行賄罪。
5、根據(jù)刑法第 229 條的第 2 款的規(guī)定，提供證明文件的人員，索取或者非法收受他人財(cái)物，實(shí)施提供虛假證明文件行為的，以提供虛假證明文件罪加重處罰。受賄行為這被認(rèn)為是本罪的情節(jié)加重犯，不得實(shí)行并罰。
6、周某明知徐、顧等人有貪污公款的行為，而故意予以隱瞞，出具違法的證明文件，幫助徐、顧等人實(shí)現(xiàn)貪污，構(gòu)成徐、顧等人貪污罪的共犯，數(shù)額為 100 萬。周某出具虛假證明的行為同時(shí)觸犯提高虛假證明文件罪，屬于一行為觸犯兩罪名，是想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪處理。
例 2：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自已 10萬元貨款未還，請(qǐng)高某協(xié)助索要，并要回款項(xiàng)后給高某 1 萬元作為酬謝。高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對(duì)趙某進(jìn)行看管。次日，陳某和高某對(duì)趙某拳打腳踢，強(qiáng)迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需 10 萬元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點(diǎn)，見來人不認(rèn)識(shí)，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了”。李某不得已將 10 萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。
問題：
1.陳某將趙某扣押向其索要 10 萬元的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么？
2.高某將趙某扣押向其索要 10 萬元的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么？
3.陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪？為什么？
4.高某在公園取得李某 10 萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪？為什么？
5.陳某對(duì)趙某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任？為什么？
6.高某對(duì)趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任？為什么？
7.高某的投案行為是否成立自首與立功？為什么？
【答案】1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物，而非向第三者索取財(cái)物。
2、構(gòu)成非法拘禁罪，因?yàn)楦吣巢o綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。
6 《2008 年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書（第二卷）》，法律出版社 2008 年版，第 244 頁。
3、構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。
4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪酥?，索取債?wù)的行為，缺乏非法占有的目的。
5、不另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘趽尳僮锂?dāng)中。
6、不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌隽烁吣车墓室夥秶?BR> 7、成立自首與重大立功，因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。
【解析】1.綁架罪的本質(zhì)特征，是將使用暴力等手段將他人作為人質(zhì)，進(jìn)而使第三者滿足行為人的不法要求。綁架罪的完整定義應(yīng)為：利用被綁架人的近親屬或者其他人對(duì)被綁架人安危的憂慮，以勒索財(cái)物或滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實(shí)力控制他人的行為。因此，綁架罪中的索取財(cái)物，只能是向被綁架人以外的第三者索要財(cái)物，否則就談不上將被綁架人作為“人質(zhì)”了。陳某只是向趙某直接索要財(cái)物，沒有向第三者勒索財(cái)物，也沒有要求同案犯高某勒索第三者。即使高某在取財(cái)物的現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施了恐嚇第三人的行為，陳某也并沒有參與，不構(gòu)成綁架罪。
2.《刑法》第 238 條第三款規(guī)定，債權(quán)人（以及為了債權(quán)人利益的其他人）為索取債務(wù)（包括非法債務(wù)）而拘禁他人（包括債務(wù)人及其關(guān)系密切的親屬）的，定非法拘禁罪。
3.根據(jù)部分犯罪共同，搶劫罪中的壓制被害人反抗的手段——非法拘禁與非法拘禁罪的實(shí)行行為重合，兩人可以在重合的范圍內(nèi)——就非法拘禁罪成立共犯。
4. 敲詐勒索罪的成立要求行為人主觀上以非法占有為目的，這就排除了行為人為了行使自己的權(quán)利而使用脅迫手段的犯罪性。高某誤以為自己在幫助陳某實(shí)現(xiàn)債權(quán)，不是非法獲取他人財(cái)物，其沒有敲詐勒索罪的犯罪目的，因而不構(gòu)成敲詐勒索罪。
5.陳某是在搶劫罪的過程中，為了壓制被害人逃跑以順利獲取財(cái)物的目的而殺人的，故成立搶劫罪的結(jié)果加重犯——搶劫致人死亡。
6.共犯的成立，以共同故意為前提。陳某是在高某不知情的情況下實(shí)施殺人行為的，無論事前還是事中，都為就殺人與高某形成犯意聯(lián)絡(luò)，故而就故意殺人行為二人不成立共犯。
7.高某主動(dòng)投案的行為成立自首。高某協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯的行為成立立功，由于陳某的搶劫罪可能判處無期徒刑以上刑罰，所以高某的行為成立重大立功。
5、論述題重視運(yùn)用基本原理解釋現(xiàn)實(shí)案例。
例：材料：
案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī) ADSL 撥號(hào)上網(wǎng)，以E 話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“*聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B 市 S 區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向 S 區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對(duì)象遍及全國(guó) 22 個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有 300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄 1000 余次，獲利 2.4 萬元。對(duì)于本案，Z 省 L 縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L 縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑 6 個(gè)月，緩刑 1 年，并處罰金 5000 元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾*亂罪；第三種意見認(rèn)為“*聊”不構(gòu)成犯罪。
問題 1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
問題 2：
根據(jù)罪刑法定原則，評(píng)述上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案的處理結(jié)果
答題要求：
1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
3.不少于 500 字，不必重復(fù)案情。
《刑法》參考條文：
※第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
※第三百六十三條（第一款） 以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
※第三百六十四條（第一款） 傳播**的書刊、影片、音像、圖片或者其他**物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一條（第一款） 聚眾進(jìn)行*亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七條 本法所稱**物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨*性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他**物品。
有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是**物品。
包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為**物品。
【參考答案】
罪刑法定原則要求認(rèn)定犯罪與刑罰必須有法律的明文規(guī)定，如果沒有法律的明文規(guī)定，行為即使具有社會(huì)危害性，司法者也不得按照犯罪來追究。*聊行為使性公開化，有違社會(huì)的性道德，違背了人類的性羞恥感情。但是否應(yīng)當(dāng)按照犯罪來處理，首先取決于刑法是否有明文的禁止性規(guī)定。
一、*聊是否屬于“*亂”的范疇？
聚眾*亂罪是指聚眾（三人以上）群*群宿的犯罪。此處的“*”并不指**物品，而是特指性活動(dòng)，不包括性行為以及對(duì)于滿足性欲具有相當(dāng)重要性的行為之外的語言挑逗和**物品瀏覽。三人在一起看黃色電影不得被認(rèn)為構(gòu)成聚眾*亂罪。
*聊的核心在于：一，*展示；二，語言挑逗。這二者都沒有生殖器結(jié)合的性活動(dòng)或者類似的性活動(dòng)，不符合聚眾*亂罪的客觀方面。如果將*展示和語言挑逗解釋為性活動(dòng)，違背了國(guó)民對(duì)于“性活動(dòng)”范圍的理解，涉嫌類推解釋，違反罪刑法定原則。所以*聊不構(gòu)成聚眾*亂罪。
二、*聊是否屬于**“物品”？
物品屬于物質(zhì)的范疇，不依賴于人的意志而存在。與物質(zhì)相對(duì)的是意識(shí)，語言屬于意識(shí)的范疇，是對(duì)人思想的表達(dá)方式。刑法第 367 條規(guī)定，“**物品指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨*性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他**物品”。此處的物品也指具有物質(zhì)形態(tài)的書刊、影片、圖片等，并未將語言信息納入物品的范疇。如果認(rèn)為語言屬于“物品”，那么在公眾場(chǎng)合講黃色笑話會(huì)觸犯?jìng)鞑?*物品罪的規(guī)定，偷錄他人講話也會(huì)觸犯盜竊罪的規(guī)定。這樣的解釋明顯超出了“物品”用語的本身含義，涉嫌類推解釋，違反罪刑法定原則。所以*聊不應(yīng)該構(gòu)成傳播**物品（牟利）罪。
但是，如果行為人對(duì)自己的*聊內(nèi)容制作成影音文件，刻成光盤或者錄音（像）帶出售或者傳播的，則可以構(gòu)成制作、販賣**物品牟利罪或者傳播**物品罪。
結(jié)論：綜上所述，*聊既不符合“*亂”的要求，也不滿足“物品”的要求，不能構(gòu)成聚眾*亂罪或者傳播**物品（牟利）罪。雖然行為具有侵犯公眾性羞恥感情的特征，具有社會(huì)危害性，但根據(jù)罪刑法定原則禁止有罪類推的具體要求，在目前的立法狀況下，應(yīng)該按照無罪處理。
1、分值占司考總分 14%左右，基本上是重要的部門法。
2、難度：02、03、03 年偏難，05、06 年簡(jiǎn)單，07、08（統(tǒng)考）總體適中。
3、知識(shí)點(diǎn)分布：
（1）記憶型知識(shí)點(diǎn)：刑罰論（刑種、裁量制度、執(zhí)行制度）；刑法中比較特別的規(guī)定；重要的司法解釋（單位犯罪，自首、立功，交通肇事，挪用公款）。
例：1、關(guān)于假釋，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ （2008 年卷二第 57 題，多選題）
A.被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期的二分之一，如果符合假釋條件的，可以假釋；如果有特殊情況，經(jīng)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制
B.被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期內(nèi)，遵守了各種相關(guān)規(guī)定，沒有再犯新罪，也沒有發(fā)現(xiàn)以前還有其他罪沒有判決的，假釋考驗(yàn)期滿，剩余刑罰就不再執(zhí)行
C.被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，按照先并后減的方法實(shí)行數(shù)罪并罰
D.對(duì)于因殺人、綁架等暴力性犯罪判處 10 年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假釋；即使他們被減刑后，剩余刑期低于 10 年有期徒刑，也不得假釋
【答案】ABC
【解析】A：根據(jù)刑法第 81 條的規(guī)定，經(jīng)“高人民法院核準(zhǔn)”，而非“高級(jí)人民法院核準(zhǔn)”，假釋的下限可以不受原判刑期二分之一的限制。所以 A 選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
B：根據(jù)刑法第 85 條的規(guī)定，假釋考驗(yàn)期滿，就認(rèn)為“原判刑罰執(zhí)行完畢”，而非“剩余刑罰不再執(zhí)行”。所以 B 選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
C：根據(jù)刑法第 86 條第 1 款的規(guī)定，在假釋考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，按照“先減后并”的方法實(shí)行數(shù)罪并罰，而非“先并后減”。所以 C 選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
D：根據(jù)刑法第 81 條第 2 款的規(guī)定，因殺人、綁架等暴力性犯罪判處 10 年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假釋。此處的判斷基點(diǎn)是原判刑期，所以即使他們被減刑后，剩余刑期低于10 年有期徒刑，也不得假釋。所以 D 選項(xiàng)的說法正確。
2.甲因?yàn)楸I竊乙的自行車（價(jià)值 460 元）被抓獲，公安機(jī)關(guān)對(duì)其作出行政拘留 15 日的處罰。在被行政拘留期間，甲主動(dòng)交代了盜竊丙的摩托車（價(jià)值 2 萬元）的犯罪事實(shí)，該事實(shí)經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)。對(duì)甲主動(dòng)交代盜竊摩托車一事的行為應(yīng)如何定性？（四川延考第 2 題）
A.自首
B.坦白
C.立功
D.重大立功
A
【解析】根據(jù)《刑法》第 67 條第 2 款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人如果對(duì)自己尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的其他罪行如實(shí)供述，成立特殊自首。對(duì)其中 “被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人” 應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，包含被司法機(jī)關(guān)或者司法行政機(jī)關(guān)采取治安拘留、司法拘留等剝奪人身自由措施的行為人。題目中甲就屬于這種類型。甲是因?yàn)槠胀ūI竊行為（數(shù)額沒有達(dá)到盜竊罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)）而被行政拘留，其如實(shí)供述的盜竊罪與普通盜竊行為不是同種罪行關(guān)系，所以滿足了《刑法》第 67 條第 2 款的如實(shí)供述“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”的規(guī)定，成立特殊自首。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在被羈押期間如實(shí)供述的是司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種罪行的主要罪行的，或者對(duì)同種罪行需要數(shù)罪并罰的，也可以成立自首。1
3.關(guān)于單位犯罪，下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的是：（四川延考第 92 題）
A.甲注冊(cè)某咨詢公司后一直虧損，后發(fā)現(xiàn)為他人虛開增值稅專用發(fā)票可以盈利，即以此為主要業(yè)務(wù)，該行為屬于咨詢公司單位犯罪
B.乙公司在實(shí)施保險(xiǎn)詐騙罪以后，因?yàn)闆]有年檢而被工商管理局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。案發(fā)后對(duì)該公司不再追訴，只能對(duì)原公司中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任
C.丙虛報(bào)注冊(cè)資本成立進(jìn)出口公司，主要從事正當(dāng)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，后經(jīng)公司股東集體討論，以公司的名義走私汽車，利益均分。由于該進(jìn)出口公司成立時(shí)不符合法律規(guī)定，該走私行為屬于個(gè)人犯罪
D.丁等 5 名房地產(chǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)以公司名義非法經(jīng)營(yíng)煙草業(yè)務(wù)，所得利益歸 5 人均分。該行為屬于單位犯罪
【答案】ACD
【解析】A：根據(jù)高人民法院 1999 年《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，第2 條的規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不得以單位犯罪論處。
甲注冊(cè)某咨詢公司后一直虧損，以為他人虛開增值稅專用發(fā)票為主要業(yè)務(wù)，以司法解釋該行為屬于個(gè)人犯罪。
B：根據(jù)高人民檢察院 2002 年《關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的應(yīng)如何進(jìn)行追訴問題的批復(fù)》，涉嫌犯罪單位被吊銷的，只追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
C：由單位的決策機(jī)構(gòu)按照決策程序作出，并由具體責(zé)任人實(shí)施，為單位謀取利益的行為，是單位行為，構(gòu)成單位犯罪的，由單位和直接責(zé)任人員承擔(dān)責(zé)任。丙雖然成立公司時(shí)違法，但是公司只要沒有被撤銷，其就具有單位行為的能力。
D：根據(jù)高人民法院 1999 年《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，第 3 條的規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，直接以自然人犯罪定罪處罰而不以單位犯罪論。丁等 5 名房地產(chǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)以公司名義非法經(jīng)營(yíng)煙草業(yè)務(wù)，所得利益歸 5 人均分，屬于該條規(guī)定，按照個(gè)人犯罪論處。
4、關(guān)于交通肇事罪與其他犯罪關(guān)系的論述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（四川延考第 58題）
A.甲酒后駕車撞死一行人，下車觀察時(shí)，發(fā)現(xiàn)死者是其情敵劉某，甲早已預(yù)謀將劉某殺死。甲的行為應(yīng)為故意殺人罪，而不能定為交通肇事罪
B. 乙明知車輛的安全裝置不全，仍然指使其雇員王某駕駛該車輛運(yùn)輸貨物；王某明知車輛有缺陷，仍超速行駛，造成交通事故，導(dǎo)致 1 人死亡。乙與王某均構(gòu)成交通肇事罪
C. 丙在施工場(chǎng)地卸貨倒車時(shí)，不慎將一裝卸工人軋死。丙的行為構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，而不是交通肇事罪
D. 丁在一高速公路上駕車行駛時(shí)，因疲勞過度將車駛出高速公路，將行人常某撞死。對(duì)丁的行為應(yīng)認(rèn)定為交通肇事罪，而不是過失致人死亡罪
【答案】BCD
【解析】A：甲酒后駕車撞死他人，構(gòu)成交通肇事罪。死亡結(jié)果是由過失的交通肇事所致，并不是在殺人故意指引之下實(shí)施殺人行為所致，所以即使甲對(duì)被害人早有殺人之意，但是由于沒有故意殺人行為，而且死亡結(jié)果與其主觀故意沒有客觀聯(lián)系，所以不成立故意殺人罪。
B：根據(jù)高人民法院 2000 年《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 7 條的規(guī)定，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車所有人指使他人違章駕駛造成重大交通事故的，具有法定情形的，以交通肇事罪處罰。乙明知車輛的安全裝置不全，仍然指使其雇員王某駕駛該車輛運(yùn)輸貨物，導(dǎo)致重大事故的，符合這一條的規(guī)定，構(gòu)成交通肇事罪。王某明知車輛有缺陷，仍超速行駛，造成交通事故，導(dǎo)致 1 人死亡，也構(gòu)成交通肇事罪。
C：交通肇事罪是發(fā)生在公共交通運(yùn)輸領(lǐng)域中的犯罪，重大責(zé)任事故罪是發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)領(lǐng)域中的犯罪。丙在施工場(chǎng)地撞死人，屬于生產(chǎn)、作業(yè)領(lǐng)域而非公共交通運(yùn)輸領(lǐng)域，因此構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
D：丁某在公共交通運(yùn)輸領(lǐng)域違反交通法規(guī)，造成重大交通事故，構(gòu)成交通事故罪。因?yàn)樘厥夥ㄓ捎谝话惴?，其過失致人死亡的后果不得被評(píng)價(jià)為過失致人死亡罪。
（2）基本知識(shí)點(diǎn)：
例： 四位學(xué)生在課堂上討論共同犯罪時(shí)先后發(fā)表了以下觀點(diǎn)，其中正確的選項(xiàng)是：（08第 91 題）
A.甲：對(duì)于犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)當(dāng)按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰，即應(yīng)當(dāng)對(duì)集團(tuán)成員所實(shí)施的全部犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任
B.乙：在共同犯罪中起主要作用的是主犯，對(duì)于犯罪集團(tuán)首要分子以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對(duì)從犯的處罰應(yīng)當(dāng)輕于主犯，所以，對(duì)于從犯不得按照其所參與的全部犯罪處罰
C.丙：犯罪集團(tuán)的首要分子都是主犯，但聚眾犯罪的首要分子不一定是主犯，因?yàn)榫郾姺缸锊灰欢ǔ闪⒐餐缸?BR> D.?。阂婚_始被犯罪集團(tuán)脅迫參加犯罪，但在著手實(shí)行后，非常積極，成為主要的實(shí)行人之一，在共同犯罪中起主要作用的，應(yīng)認(rèn)定為主犯
答案：CD
解析：A：根據(jù)刑法第 26 條第 3 款的規(guī)定，對(duì)犯罪集團(tuán)的首要分子，按集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。指的是要對(duì)集團(tuán)成員按該集團(tuán)犯罪計(jì)劃所犯的全部罪行承擔(dān)責(zé)任，并不為集團(tuán)成員超出集團(tuán)犯罪計(jì)劃，獨(dú)自實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。所以 A 選項(xiàng)說法錯(cuò)誤
B：共犯人由于對(duì)于終的犯罪結(jié)果都起了作用，所以部分行為承擔(dān)全部責(zé)任。無論主犯還是從犯，都應(yīng)當(dāng)為自己所參與的全部犯罪承擔(dān)責(zé)任。所以 B 選項(xiàng)的說法錯(cuò)誤。
C：犯罪集團(tuán)是共犯的一種形態(tài)，在其中擔(dān)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)、指揮角色的首要分子，由于起主要作用，自然是主犯。刑法中規(guī)定的聚眾犯罪，既有成立共犯的情況，如聚眾*亂罪，也有只處罰首要分子一人的（如果首要分子只有一個(gè)人的話），如聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪。在只處罰一人的情況下，沒有共犯，自然也沒有主犯的說法。所以 C 選項(xiàng)的說法正確。
D：根據(jù)刑法第 28 條的規(guī)定，被脅迫參加共同犯罪，起次要作用的，成為脅從犯。但是在共犯中起主要作用的，就是主犯，其參加的共犯的方式對(duì)主犯的認(rèn)定沒有影響，因?yàn)樾谭ㄖ袥]有也沒有必要有“脅主犯”。所以 D 選項(xiàng)說法正確。
（3）前沿型知識(shí)點(diǎn)：解釋、行為、因果關(guān)系、事實(shí)錯(cuò)誤和違法性錯(cuò)誤、部分犯罪共同、事后不可罰、信用卡詐騙罪、轉(zhuǎn)化型搶劫、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵占罪。
例：1.關(guān)于因果關(guān)系，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ （08 年第 52 題）
A.甲乘坐公交車時(shí)和司機(jī)章某發(fā)生爭(zhēng)吵，狠狠踹了章某后背一腳。章某返身打甲時(shí)，公交車失控，沖向自行車道，撞死了騎車人程某。甲的行為與程某的死亡之間存在因果關(guān)系
B.乙以殺人故意瞄準(zhǔn)李某的頭部開槍，但打中了李某的胸部（未打中心臟）。由于李某是血友病患者，后流血不止而死亡。乙的行為與李某的死亡之間沒有因果關(guān)系
C.丙與同伙經(jīng)預(yù)謀后同時(shí)向王某開槍，同伙射擊的子彈打中王某的心臟，致王某死亡。
由于丙射擊的子彈沒有打中王某，故丙的行為與王某的死亡之間沒有因果關(guān)系
D.丁以殺人故意對(duì)趙某實(shí)施暴力，導(dǎo)致趙某遭受瀕臨死亡的重傷。趙某在醫(yī)院接受治療時(shí)，醫(yī)生存在一定過失，未能挽救趙某的生命。丁的行為與趙某的死亡之間沒有因果關(guān)系
答案：BCD
解析：根據(jù)條件說，只要有條件關(guān)系，就存在刑法上的因果關(guān)系；但在存在介入因素的情況下，則要考慮介入因素是否是一般人的生活經(jīng)驗(yàn)所無法預(yù)料的、介入情況對(duì)結(jié)果起作用的大小，綜合判斷前行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。
A：甲在章某開車時(shí)狠踹章某，一般人都會(huì)如章某般返身抵抗，章某的行為由于是一般人的生活經(jīng)驗(yàn)可以預(yù)料的行為，并不隔斷因果關(guān)系。
B：乙的開槍行為結(jié)合李某的血友病導(dǎo)致死亡結(jié)果出現(xiàn)，乙的行為對(duì)李某的死亡結(jié)果起了作用，有條件關(guān)系，因而也有刑法上的因果關(guān)系。
C：共同犯罪人之間由于彼此的犯意聯(lián)絡(luò)和行為支持，對(duì)終的結(jié)果都起了物理的或者心理的因果作用，因而都有條件關(guān)系。丙的實(shí)行行為雖然沒有打中被害人，但其對(duì)同伙的支持對(duì)終的危害結(jié)果出現(xiàn)仍然起了作用，有條件關(guān)系。
D：丁導(dǎo)致趙某重傷，醫(yī)生的治療雖然存在過失，但是很顯然丁某的前行為對(duì)被害人的死亡結(jié)果起更大的作用，醫(yī)生的過失不能隔斷因果關(guān)系。
2.甲想殺害身材高大的乙，打算先用安眠藥使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。
由于甲投放的安眠藥較多，乙吞服安眠藥后死亡。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ （08 年第 3 題）
A.甲的預(yù)備行為導(dǎo)致了乙死亡，僅成立故意殺人預(yù)備
B.甲雖已著手實(shí)行殺人行為，但所預(yù)定的實(shí)行行為（勒乙的脖子）并未實(shí)施完畢，故只能認(rèn)定為未實(shí)行終了的未遂
C.甲已著手實(shí)行殺人行為，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂
D.甲的行為是故意殺人預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪論處
答案：C
解析：提前實(shí)現(xiàn)行為人所預(yù)想的結(jié)果，在刑法上稱為結(jié)果的提前發(fā)生。此時(shí)的處理模式是：認(rèn)定是否是故意犯罪的既遂，取決于行為人實(shí)施第一個(gè)行為時(shí)是否已經(jīng)著手，如果已經(jīng)著手，則滿足故意犯罪既遂的主客觀相一致；如果沒有著手，還停留在預(yù)備階段，則不能成立故意犯罪的既遂，因?yàn)楣室夥缸锏募人觳粌H有結(jié)果的要求，還要求必須有實(shí)行先為。本案中甲對(duì)乙投放過量安眠藥的行為本身具有侵害乙生命的危險(xiǎn)，屬于故意殺人罪的著手行為，滿足故意殺人罪既遂的主客觀條件，應(yīng)成立故意殺人罪既遂。2
3.甲在從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的過程中，不知道某種行為是否違法，于是以書面形式向法院咨詢，法院正式書面答復(fù)該行為合法。于是，甲實(shí)施該行為，但該行為實(shí)際上違反刑法。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（08 年第 4 題）
A.由于違法性認(rèn)識(shí)不是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)，容，所以，甲仍然構(gòu)成故意犯罪
B.甲沒有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，所以不成立犯罪
C.甲雖然不成立故意犯罪，但成立過失犯罪
D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立過失犯罪
答案： B
解析：當(dāng)行為人不可能認(rèn)識(shí)到行為的違法性時(shí)，屬于責(zé)任阻卻事由，不再為行為承擔(dān)刑事責(zé)任。如果行為人對(duì)法的狀況產(chǎn)生了疑問，正式地咨詢了值得一般人信賴的公共機(jī)關(guān)，并基于公共機(jī)關(guān)的回答而行為時(shí)，因?yàn)椴豢赡芷诖袨槿嗽俑嗟乜紤]行為的違法性問題，所以，基于該回答而陷入違法性錯(cuò)誤的情況就應(yīng)該排除其責(zé)任。這一點(diǎn)在大陸法系中得到認(rèn)可，在判例法系中更為突出，如《美國(guó)模范刑法典》（注：沒有法律效力，但是對(duì)美國(guó)刑法的好總結(jié)）認(rèn)為“負(fù)有適用或者執(zhí)行法律責(zé)任的公務(wù)員或者公共機(jī)關(guān)的正式見解”是錯(cuò)誤的時(shí)候，基于對(duì)此見解的信賴而行為，就具有合理的抗辯理由。3本案中甲對(duì)法律的狀況產(chǎn)生疑問時(shí)，咨詢司法機(jī)關(guān)——法院，法院的正式答復(fù)即使是錯(cuò)的，也無法期待普通人更多地考慮行為的違法性問題，因而排除責(zé)任，不成立犯罪。
5、甲欲殺乙，便向乙開槍，但開槍的結(jié)果是將乙和丙都打死。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（08 年第 54 題）
A.根據(jù)具體符合說，甲對(duì)乙成立故意殺人既遂，對(duì)丙成立過失致人死亡罪
B.根據(jù)法定符合說，甲對(duì)乙與丙均成立故意殺人既遂
C.不管是根據(jù)具體符合說，還是根據(jù)法定符合說，甲對(duì)乙與丙均成立故意殺人既遂
D.不管是根據(jù)具體符合說，還是根據(jù)法定符合說，甲對(duì)乙成立故意殺人既遂，對(duì)丙成立過失致人死亡罪
答案：A B
解析：具體符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)具體地相一致時(shí)，才成立故意的既遂犯；法定符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。對(duì)于打擊錯(cuò)誤，具體符合說認(rèn)為，由于客觀事實(shí)與行為人的主觀認(rèn)識(shí)沒有形成具體的符合，所以在案例中甲對(duì)乙承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，對(duì)丙承擔(dān)過失致人死亡的責(zé)任（A 選項(xiàng)）。法定符合說則認(rèn)為，行為人主觀上具有殺人的故意，客觀上的殺人行為也導(dǎo)致他人死亡，二者在刑法規(guī)定的故意殺人罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)是完全一致的，因而成立故意殺人罪既遂。根據(jù)法定符合說的數(shù)故意說，案例中甲對(duì)于乙和丙都成立故意殺人既遂（B 選項(xiàng)）。4
6、《刑法》第二百六十九條對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫做出了規(guī)定，下列哪些選項(xiàng)不能適用該規(guī)定？（08年第 62 題）
A.甲入室盜竊，被主人李某發(fā)現(xiàn)并追趕，甲進(jìn)入李某廚房，拿出菜刀護(hù)在自己胸前，對(duì)李某說：“你千萬別過來，我膽子很小。”然后，翻窗逃跑
B.乙搶奪王某的財(cái)物，王某讓狼狗追趕乙。乙為脫身，打死了狼狗
C.丙騙取他人財(cái)物后，剛準(zhǔn)備離開現(xiàn)場(chǎng)，騙局就被識(shí)破。被害人追趕丙。走投無路的丙從身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并對(duì)被害人說：“你們?cè)僮?，我就死在你們面前?！北缓θ艘姳r血直流，一下愣住了。丙迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)
D.丁在一網(wǎng)吧里盜竊財(cái)物并往外逃跑時(shí)，被管理人員顧某發(fā)現(xiàn)。丁為阻止顧某的追趕，提起網(wǎng)吧門邊的開水壺，將開水潑在顧某身上，然后逃離現(xiàn)場(chǎng)
答案：ABC
解析：根據(jù)刑法第 269 條的規(guī)定，行為人犯盜竊、詐騙、搶奪罪時(shí)，為了抗拒抓捕、窩藏贓物、毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相脅迫的，以搶劫論。即所謂事后搶劫。事后搶劫與 263 條的搶劫一致，暴力和脅迫必須針對(duì)被害人實(shí)施（所以 B 選項(xiàng)中乙針對(duì)動(dòng)物不構(gòu)成搶劫罪），而且要達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗的程度，如果利用對(duì)方的憐憫，則不屬于搶劫的手段（所以 C 選項(xiàng)中丙用刀扎自己的行為不是搶劫行為）。A 選項(xiàng)中甲雖然拿起了菜刀，但沒有對(duì)被害人使用暴力，也沒有用暴力傷害相威脅，所以不轉(zhuǎn)化為搶劫罪。D 選項(xiàng)中丁某實(shí)施盜竊行為，為抗拒抓捕，當(dāng)場(chǎng)使用足以壓制一般人反抗的暴力，應(yīng)該成立搶劫罪。
7、甲與乙一起乘火車旅行?；疖囋谀耻囌緝H停 2 分鐘，但甲欺騙乙說：“本站停車 12 分鐘”，乙信以為真，下車購(gòu)物。乙剛下車，火車便發(fā)車了。甲立即將乙的財(cái)物轉(zhuǎn)移至另一車廂，然后在下一站下車后攜物潛逃。甲的行為構(gòu)成何罪？（08 四川延考第 15 題）
A.詐騙罪
4 《2008 年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書（第二卷）》，法律出版社 2008 年版，第 33 頁。
B.侵占罪
C.盜竊罪
D.故意毀壞財(cái)物罪
【答案】C
【解析】甲采取欺騙方式將乙的財(cái)物置于自己的控制之下，是一種不法占有，因而不符合侵占罪“合法占有，不法所有”的特點(diǎn)，甲沒有使乙的財(cái)物價(jià)值貶損，不符合故意毀壞財(cái)物罪的要求，甲的行為只在認(rèn)定為盜竊罪還是詐騙罪上有爭(zhēng)議。并不只有詐騙罪中存在欺騙手法，盜竊罪中也可能存在詐騙手法，在這種情況下，盜竊罪與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于受騙人是否基于被騙而主動(dòng)交付（轉(zhuǎn)移）了財(cái)物。本案中乙雖然受騙下車，但由于是短暫離開自己放在列車上的財(cái)物，依照社會(huì)的一般觀念，乙并沒有放棄自己的財(cái)物或者轉(zhuǎn)交他人代為看管，在列車停站期間，財(cái)物歸乙占有，并沒有將占有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲，所以甲并不構(gòu)成詐騙罪，只能構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)列車開啟時(shí)，乙喪失了對(duì)財(cái)物的占有，甲的盜竊罪既遂。
8、丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺騙丙說：“我是乙的新任秘書，乙上班時(shí)好象忘了帶提包，讓我來取?！北乓詾檎?，甲從丙手中得到提包（價(jià)值 3300 元）后逃走。關(guān)于甲的行為，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ （四川延考第 59 題）
A.盜竊罪的直接正犯
B.詐騙罪的間接正犯
C.盜竊罪的間接正犯
D.詐騙罪的直接正犯
【答案】ABC
【解析】案例中甲（詐騙人）欺騙乙的妻子丙（受騙人），使其處分了乙（受害人）的財(cái)物。這種現(xiàn)象在刑法理論中稱為“三角詐騙”，即受騙人與受害人不是同一人。與盜竊罪的間接正犯非常相似。區(qū)別二者目前采用德國(guó)理論界的“陣營(yíng)說”，即考察受騙人在生活中屬于受害人陣營(yíng)還是詐騙人陣營(yíng)，如果屬于前者，則出現(xiàn)詐騙罪；如果如遇后者，則出現(xiàn)盜竊罪。本案中受騙人乙是屬于自己丈夫陣營(yíng)的，所以甲成立詐騙罪。
4、考法特征：重視對(duì)案例的理論解釋能力，集中考模糊罪名之間的區(qū)別。
例 1：徐某系某市國(guó)有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005 年，黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國(guó)有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他 15 名干部職工分別占 40%、30％、30％股份。在改制過程中，國(guó)有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評(píng)估所對(duì)黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，資產(chǎn)評(píng)估所指派周某具體參與評(píng)估。在評(píng)估時(shí)，徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有 100 萬元系上一年度為少交利潤(rùn)而虛設(shè)的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個(gè)人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該 100 萬元應(yīng)付款的問題時(shí)，公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費(fèi)的名義，從公司的其他公款中取出 1 萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該 100萬元虛假的應(yīng)付款的評(píng)估報(bào)告。隨后，國(guó)有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時(shí)，徐某等人因被舉報(bào)而案發(fā)。
問題：
1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪？為什么？
2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計(jì)算？為什么？
3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？
4.給周某送的 1 萬元是單位行賄還是個(gè)人行賄？為什么？
5.周某的行為是否以非國(guó)家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實(shí)行數(shù)罪并罰？為什么？
6.周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯？為什么？
【答案】1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪，而不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。
2.徐某與顧某應(yīng)對(duì) 100 萬元的貪污總數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是只對(duì)個(gè)人所得部分負(fù)責(zé)；此外，用于行賄的 1 萬元也應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額。
3.徐某與顧某貪污 100 萬元屬于未遂，因?yàn)楣井a(chǎn)權(quán)尚未過戶，但貪污 1 萬元屬于既遂。
4.給周某送的 1 萬元屬于個(gè)人行賄，因?yàn)椴皇菫閱挝恢\取不正當(dāng)利益。
5.周某構(gòu)成提供虛假證明文件罪，不應(yīng)與非國(guó)家工作人員受賄罪實(shí)行并罰。
6.周某構(gòu)成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競(jìng)合。
【解析】1、貪污罪和私分國(guó)有資產(chǎn)罪的區(qū)別是是否屬于單位行為。私分國(guó)有資產(chǎn)罪要求單位集體研究決定，將國(guó)有資產(chǎn)分配給單位的所有成員或者多數(shù)人。將國(guó)有資產(chǎn)私自分給單位少數(shù)成員的，應(yīng)認(rèn)定為共同貪污。51999 年高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第 3 條也規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。本案中徐某等人私分國(guó)有財(cái)產(chǎn)歸單位中在改制后持股的個(gè)人，并不是全體單位成員，并且按照股份分配，主要?dú)w管理層的幾個(gè)人，因此屬于盜用單位名義進(jìn)行的為個(gè)人謀利益的犯罪，應(yīng)該按照貪污共犯處理。
2、共同犯罪人為自己所參與的全部犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而不僅僅為自己分贓所得承擔(dān)責(zé)任。所以徐、顧需要為 100 萬貪污數(shù)額負(fù)責(zé)。由于用于行賄的 1 萬元也是公款，此款由單位控制轉(zhuǎn)為徐、顧等人控制，也屬于貪污的對(duì)象。二人還需要為此 1 萬元承擔(dān)貪污罪的責(zé)任。
3、貪污罪既遂和未遂的區(qū)別，我國(guó)司法實(shí)踐一般采控制說，即以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人利用職務(wù)便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。6本案中的 100 萬公款，徐、顧等尚未轉(zhuǎn)移公共財(cái)物，就被查獲，因而二人等成立貪污未遂。但是對(duì)于用于行賄的 1 萬元公款，則徐、顧等人已然實(shí)現(xiàn)了控制，成立貪污罪既遂。
4、根據(jù)刑法第 393 條的規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，即雖以單位名義行賄，但實(shí)際為個(gè)人謀取利益的，成立行賄罪，而非單位行賄罪。
5、根據(jù)刑法第 229 條的第 2 款的規(guī)定，提供證明文件的人員，索取或者非法收受他人財(cái)物，實(shí)施提供虛假證明文件行為的，以提供虛假證明文件罪加重處罰。受賄行為這被認(rèn)為是本罪的情節(jié)加重犯，不得實(shí)行并罰。
6、周某明知徐、顧等人有貪污公款的行為，而故意予以隱瞞，出具違法的證明文件，幫助徐、顧等人實(shí)現(xiàn)貪污，構(gòu)成徐、顧等人貪污罪的共犯，數(shù)額為 100 萬。周某出具虛假證明的行為同時(shí)觸犯提高虛假證明文件罪，屬于一行為觸犯兩罪名，是想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪處理。
例 2：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自已 10萬元貨款未還，請(qǐng)高某協(xié)助索要，并要回款項(xiàng)后給高某 1 萬元作為酬謝。高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對(duì)趙某進(jìn)行看管。次日，陳某和高某對(duì)趙某拳打腳踢，強(qiáng)迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需 10 萬元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點(diǎn)，見來人不認(rèn)識(shí)，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了”。李某不得已將 10 萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。
問題：
1.陳某將趙某扣押向其索要 10 萬元的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么？
2.高某將趙某扣押向其索要 10 萬元的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么？
3.陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪？為什么？
4.高某在公園取得李某 10 萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪？為什么？
5.陳某對(duì)趙某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任？為什么？
6.高某對(duì)趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任？為什么？
7.高某的投案行為是否成立自首與立功？為什么？
【答案】1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物，而非向第三者索取財(cái)物。
2、構(gòu)成非法拘禁罪，因?yàn)楦吣巢o綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。
6 《2008 年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書（第二卷）》，法律出版社 2008 年版，第 244 頁。
3、構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。
4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪酥?，索取債?wù)的行為，缺乏非法占有的目的。
5、不另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘趽尳僮锂?dāng)中。
6、不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌隽烁吣车墓室夥秶?BR> 7、成立自首與重大立功，因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。
【解析】1.綁架罪的本質(zhì)特征，是將使用暴力等手段將他人作為人質(zhì)，進(jìn)而使第三者滿足行為人的不法要求。綁架罪的完整定義應(yīng)為：利用被綁架人的近親屬或者其他人對(duì)被綁架人安危的憂慮，以勒索財(cái)物或滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實(shí)力控制他人的行為。因此，綁架罪中的索取財(cái)物，只能是向被綁架人以外的第三者索要財(cái)物，否則就談不上將被綁架人作為“人質(zhì)”了。陳某只是向趙某直接索要財(cái)物，沒有向第三者勒索財(cái)物，也沒有要求同案犯高某勒索第三者。即使高某在取財(cái)物的現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施了恐嚇第三人的行為，陳某也并沒有參與，不構(gòu)成綁架罪。
2.《刑法》第 238 條第三款規(guī)定，債權(quán)人（以及為了債權(quán)人利益的其他人）為索取債務(wù)（包括非法債務(wù)）而拘禁他人（包括債務(wù)人及其關(guān)系密切的親屬）的，定非法拘禁罪。
3.根據(jù)部分犯罪共同，搶劫罪中的壓制被害人反抗的手段——非法拘禁與非法拘禁罪的實(shí)行行為重合，兩人可以在重合的范圍內(nèi)——就非法拘禁罪成立共犯。
4. 敲詐勒索罪的成立要求行為人主觀上以非法占有為目的，這就排除了行為人為了行使自己的權(quán)利而使用脅迫手段的犯罪性。高某誤以為自己在幫助陳某實(shí)現(xiàn)債權(quán)，不是非法獲取他人財(cái)物，其沒有敲詐勒索罪的犯罪目的，因而不構(gòu)成敲詐勒索罪。
5.陳某是在搶劫罪的過程中，為了壓制被害人逃跑以順利獲取財(cái)物的目的而殺人的，故成立搶劫罪的結(jié)果加重犯——搶劫致人死亡。
6.共犯的成立，以共同故意為前提。陳某是在高某不知情的情況下實(shí)施殺人行為的，無論事前還是事中，都為就殺人與高某形成犯意聯(lián)絡(luò)，故而就故意殺人行為二人不成立共犯。
7.高某主動(dòng)投案的行為成立自首。高某協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯的行為成立立功，由于陳某的搶劫罪可能判處無期徒刑以上刑罰，所以高某的行為成立重大立功。
5、論述題重視運(yùn)用基本原理解釋現(xiàn)實(shí)案例。
例：材料：
案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī) ADSL 撥號(hào)上網(wǎng)，以E 話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“*聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B 市 S 區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向 S 區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對(duì)象遍及全國(guó) 22 個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有 300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄 1000 余次，獲利 2.4 萬元。對(duì)于本案，Z 省 L 縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L 縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑 6 個(gè)月，緩刑 1 年，并處罰金 5000 元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾*亂罪；第三種意見認(rèn)為“*聊”不構(gòu)成犯罪。
問題 1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
問題 2：
根據(jù)罪刑法定原則，評(píng)述上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案的處理結(jié)果
答題要求：
1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
3.不少于 500 字，不必重復(fù)案情。
《刑法》參考條文：
※第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
※第三百六十三條（第一款） 以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
※第三百六十四條（第一款） 傳播**的書刊、影片、音像、圖片或者其他**物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一條（第一款） 聚眾進(jìn)行*亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七條 本法所稱**物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨*性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他**物品。
有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是**物品。
包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為**物品。
【參考答案】
罪刑法定原則要求認(rèn)定犯罪與刑罰必須有法律的明文規(guī)定，如果沒有法律的明文規(guī)定，行為即使具有社會(huì)危害性，司法者也不得按照犯罪來追究。*聊行為使性公開化，有違社會(huì)的性道德，違背了人類的性羞恥感情。但是否應(yīng)當(dāng)按照犯罪來處理，首先取決于刑法是否有明文的禁止性規(guī)定。
一、*聊是否屬于“*亂”的范疇？
聚眾*亂罪是指聚眾（三人以上）群*群宿的犯罪。此處的“*”并不指**物品，而是特指性活動(dòng)，不包括性行為以及對(duì)于滿足性欲具有相當(dāng)重要性的行為之外的語言挑逗和**物品瀏覽。三人在一起看黃色電影不得被認(rèn)為構(gòu)成聚眾*亂罪。
*聊的核心在于：一，*展示；二，語言挑逗。這二者都沒有生殖器結(jié)合的性活動(dòng)或者類似的性活動(dòng)，不符合聚眾*亂罪的客觀方面。如果將*展示和語言挑逗解釋為性活動(dòng)，違背了國(guó)民對(duì)于“性活動(dòng)”范圍的理解，涉嫌類推解釋，違反罪刑法定原則。所以*聊不構(gòu)成聚眾*亂罪。
二、*聊是否屬于**“物品”？
物品屬于物質(zhì)的范疇，不依賴于人的意志而存在。與物質(zhì)相對(duì)的是意識(shí)，語言屬于意識(shí)的范疇，是對(duì)人思想的表達(dá)方式。刑法第 367 條規(guī)定，“**物品指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨*性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他**物品”。此處的物品也指具有物質(zhì)形態(tài)的書刊、影片、圖片等，并未將語言信息納入物品的范疇。如果認(rèn)為語言屬于“物品”，那么在公眾場(chǎng)合講黃色笑話會(huì)觸犯?jìng)鞑?*物品罪的規(guī)定，偷錄他人講話也會(huì)觸犯盜竊罪的規(guī)定。這樣的解釋明顯超出了“物品”用語的本身含義，涉嫌類推解釋，違反罪刑法定原則。所以*聊不應(yīng)該構(gòu)成傳播**物品（牟利）罪。
但是，如果行為人對(duì)自己的*聊內(nèi)容制作成影音文件，刻成光盤或者錄音（像）帶出售或者傳播的，則可以構(gòu)成制作、販賣**物品牟利罪或者傳播**物品罪。
結(jié)論：綜上所述，*聊既不符合“*亂”的要求，也不滿足“物品”的要求，不能構(gòu)成聚眾*亂罪或者傳播**物品（牟利）罪。雖然行為具有侵犯公眾性羞恥感情的特征，具有社會(huì)危害性，但根據(jù)罪刑法定原則禁止有罪類推的具體要求，在目前的立法狀況下，應(yīng)該按照無罪處理。