在中國，防治國有資產(chǎn)的流失，一直是國有企業(yè)改革中的一個重要問題，有關(guān)該問題研究的文章可謂汗牛充棟，但國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象并沒有得到有效的遏制。本文將企業(yè)國有資產(chǎn)的訴訟保護單獨提出來做專門研究，試圖為遏制企業(yè)國有資產(chǎn)的流失提供全面、系統(tǒng)、有效的司法保護機制?！?BR> 一、企業(yè)國有資產(chǎn)保護的特殊性
企業(yè)國有資產(chǎn)需要保護，企業(yè)私人資產(chǎn)也需要保護，為什么要對企業(yè)國有資產(chǎn)保護做專門的探討呢？其原因就在于企業(yè)國有資產(chǎn)缺乏象私人資產(chǎn)那樣的來自所有者的終極關(guān)懷?，F(xiàn)代企業(yè)的基本經(jīng)營模式是代理經(jīng)營，即所有者與經(jīng)營者的分離，在所有者和經(jīng)營者之間存在委托—代理關(guān)系。代理行為追求的代理效果，是以代理人必須忠實地服務(wù)于委托人為前提的。本來，代理人受人之托，當忠人之事。但是，代理人是追求自身效用化的經(jīng)濟人，代理人在追求自身利益化時，可能會偏離委托人的利益。而由于委托人和代理人之間存在信息不對稱，代理人掌握較多的信息，這就為他在追求自身效用化時損害委托人的利益提供了便利，在存在這種便利的情況下，代理人總會選擇從自身的利益出發(fā)（而不是從委托人的利益出發(fā)）采取行動，且這種自利行為往往是以損害委托人利益為代價的，這就是所謂的道德風險（moral hazard）。因此，在這種所有者和經(jīng)營者分離的企業(yè)經(jīng)營模式中，其核心的制度建設(shè)就是建立約束代理人的機制，以保障代理人忠于委托人，防止代理人的道德風險。約束代理人的機制包括內(nèi)部機制和外部機制，內(nèi)部機制是通過完善代理契約、明確代理人的權(quán)利義務(wù)，按其績效給予合適的激勵與約束，使其行為目標接近委托人目標；外部機制是建立經(jīng)理市場，讓代理行為有市場可比性和市場記憶性，以市場評價的高低來考核代理人的績效，并決定其報酬和去留，從而促使代理人自我約束、自我監(jiān)督。 [1]
企業(yè)國有資產(chǎn)缺乏所有人的終極關(guān)懷，即便是所謂的國營企業(yè)，也不可能是國家直接經(jīng)營的，而是委托代表來經(jīng)營管理的。而且，國家作為委托人，由于事實上不可能由全體國民來履行委托能力，所以缺乏人格化、具體化的初始委托人，而國有資產(chǎn)經(jīng)營管理的委托代理關(guān)系還具有代理層次多、鏈條長的特點，初始委托人缺乏能力，就使得在后續(xù)的多級委托代理關(guān)系中，委托人對代理人的行為約束逐次弱化。無論是約束代理人的內(nèi)部機制，還是外部機制，最終都得依靠委托人或其代表來執(zhí)行對代理人的考核，企業(yè)國有資產(chǎn)初始委托人的缺位，使得這種考核難以得到徹底的貫徹，因為考核的人本身也是代理人，也存在道德風險?！?BR> 企業(yè)國有資產(chǎn)這種缺乏所有人的終極關(guān)懷，幾乎可以用來解釋國有企業(yè)和國有控股企業(yè)存在的一切問題，尤其企業(yè)國有資產(chǎn)的流失問題。企業(yè)的經(jīng)營者作為企業(yè)內(nèi)國有資產(chǎn)的看護人，由于看護的不是自己的財產(chǎn)，不僅往往難以盡職盡責，而且，還時不時會想辦法“監(jiān)守自盜”。以普通的債務(wù)關(guān)系為例，“有帳討款，欠帳還錢”，私人非因特殊原因不會放棄自己的債權(quán)，但國有或國有控股企業(yè)隨意放棄債權(quán)的現(xiàn)象卻十分普遍，并且放棄債權(quán)的數(shù)額之大令人吃驚。更有甚者，訴訟也成為國有資產(chǎn)流失的途徑之一。訴訟本是保護國有資產(chǎn)的重要方式，但有些國有或國有控股企業(yè)的經(jīng)營管理者與他人勾結(jié)，通過在訴訟中和解，放棄企業(yè)的債權(quán)，從而使企業(yè)國有資產(chǎn)“合法”流失；還有的“國有企業(yè)的法定代表人、經(jīng)營人員、財務(wù)人員利用管理企業(yè)國有資產(chǎn)的便利條件，與私有企業(yè)主、個體工商戶聯(lián)手，編制虛假證據(jù)，制造虛假的債務(wù)關(guān)系，用企業(yè)國有資產(chǎn)償還債務(wù)?！?[2]
企業(yè)國有資產(chǎn)需要保護，企業(yè)私人資產(chǎn)也需要保護，為什么要對企業(yè)國有資產(chǎn)保護做專門的探討呢？其原因就在于企業(yè)國有資產(chǎn)缺乏象私人資產(chǎn)那樣的來自所有者的終極關(guān)懷?，F(xiàn)代企業(yè)的基本經(jīng)營模式是代理經(jīng)營，即所有者與經(jīng)營者的分離，在所有者和經(jīng)營者之間存在委托—代理關(guān)系。代理行為追求的代理效果，是以代理人必須忠實地服務(wù)于委托人為前提的。本來，代理人受人之托，當忠人之事。但是，代理人是追求自身效用化的經(jīng)濟人，代理人在追求自身利益化時，可能會偏離委托人的利益。而由于委托人和代理人之間存在信息不對稱，代理人掌握較多的信息，這就為他在追求自身效用化時損害委托人的利益提供了便利，在存在這種便利的情況下，代理人總會選擇從自身的利益出發(fā)（而不是從委托人的利益出發(fā)）采取行動，且這種自利行為往往是以損害委托人利益為代價的，這就是所謂的道德風險（moral hazard）。因此，在這種所有者和經(jīng)營者分離的企業(yè)經(jīng)營模式中，其核心的制度建設(shè)就是建立約束代理人的機制，以保障代理人忠于委托人，防止代理人的道德風險。約束代理人的機制包括內(nèi)部機制和外部機制，內(nèi)部機制是通過完善代理契約、明確代理人的權(quán)利義務(wù)，按其績效給予合適的激勵與約束，使其行為目標接近委托人目標；外部機制是建立經(jīng)理市場，讓代理行為有市場可比性和市場記憶性，以市場評價的高低來考核代理人的績效，并決定其報酬和去留，從而促使代理人自我約束、自我監(jiān)督。 [1]
企業(yè)國有資產(chǎn)缺乏所有人的終極關(guān)懷，即便是所謂的國營企業(yè)，也不可能是國家直接經(jīng)營的，而是委托代表來經(jīng)營管理的。而且，國家作為委托人，由于事實上不可能由全體國民來履行委托能力，所以缺乏人格化、具體化的初始委托人，而國有資產(chǎn)經(jīng)營管理的委托代理關(guān)系還具有代理層次多、鏈條長的特點，初始委托人缺乏能力，就使得在后續(xù)的多級委托代理關(guān)系中，委托人對代理人的行為約束逐次弱化。無論是約束代理人的內(nèi)部機制，還是外部機制，最終都得依靠委托人或其代表來執(zhí)行對代理人的考核，企業(yè)國有資產(chǎn)初始委托人的缺位，使得這種考核難以得到徹底的貫徹，因為考核的人本身也是代理人，也存在道德風險?！?BR> 企業(yè)國有資產(chǎn)這種缺乏所有人的終極關(guān)懷，幾乎可以用來解釋國有企業(yè)和國有控股企業(yè)存在的一切問題，尤其企業(yè)國有資產(chǎn)的流失問題。企業(yè)的經(jīng)營者作為企業(yè)內(nèi)國有資產(chǎn)的看護人，由于看護的不是自己的財產(chǎn)，不僅往往難以盡職盡責，而且，還時不時會想辦法“監(jiān)守自盜”。以普通的債務(wù)關(guān)系為例，“有帳討款，欠帳還錢”，私人非因特殊原因不會放棄自己的債權(quán)，但國有或國有控股企業(yè)隨意放棄債權(quán)的現(xiàn)象卻十分普遍，并且放棄債權(quán)的數(shù)額之大令人吃驚。更有甚者，訴訟也成為國有資產(chǎn)流失的途徑之一。訴訟本是保護國有資產(chǎn)的重要方式，但有些國有或國有控股企業(yè)的經(jīng)營管理者與他人勾結(jié)，通過在訴訟中和解，放棄企業(yè)的債權(quán)，從而使企業(yè)國有資產(chǎn)“合法”流失；還有的“國有企業(yè)的法定代表人、經(jīng)營人員、財務(wù)人員利用管理企業(yè)國有資產(chǎn)的便利條件，與私有企業(yè)主、個體工商戶聯(lián)手，編制虛假證據(jù)，制造虛假的債務(wù)關(guān)系，用企業(yè)國有資產(chǎn)償還債務(wù)?！?[2]