在中國(guó)，防治國(guó)有資產(chǎn)的流失，一直是國(guó)有企業(yè)改革中的一個(gè)重要問(wèn)題，有關(guān)該問(wèn)題研究的文章可謂汗牛充棟，但國(guó)有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象并沒(méi)有得到有效的遏制。本文將企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的訴訟保護(hù)單獨(dú)提出來(lái)做專(zhuān)門(mén)研究，試圖為遏制企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的流失提供全面、系統(tǒng)、有效的司法保護(hù)機(jī)制?！?BR> 一、企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)的特殊性
企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)需要保護(hù)，企業(yè)私人資產(chǎn)也需要保護(hù)，為什么要對(duì)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)做專(zhuān)門(mén)的探討呢？其原因就在于企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)缺乏象私人資產(chǎn)那樣的來(lái)自所有者的終極關(guān)懷?，F(xiàn)代企業(yè)的基本經(jīng)營(yíng)模式是代理經(jīng)營(yíng)，即所有者與經(jīng)營(yíng)者的分離，在所有者和經(jīng)營(yíng)者之間存在委托—代理關(guān)系。代理行為追求的代理效果，是以代理人必須忠實(shí)地服務(wù)于委托人為前提的。本來(lái)，代理人受人之托，當(dāng)忠人之事。但是，代理人是追求自身效用化的經(jīng)濟(jì)人，代理人在追求自身利益化時(shí)，可能會(huì)偏離委托人的利益。而由于委托人和代理人之間存在信息不對(duì)稱(chēng)，代理人掌握較多的信息，這就為他在追求自身效用化時(shí)損害委托人的利益提供了便利，在存在這種便利的情況下，代理人總會(huì)選擇從自身的利益出發(fā)（而不是從委托人的利益出發(fā)）采取行動(dòng)，且這種自利行為往往是以損害委托人利益為代價(jià)的，這就是所謂的道德風(fēng)險(xiǎn)（moral hazard）。因此，在這種所有者和經(jīng)營(yíng)者分離的企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式中，其核心的制度建設(shè)就是建立約束代理人的機(jī)制，以保障代理人忠于委托人，防止代理人的道德風(fēng)險(xiǎn)。約束代理人的機(jī)制包括內(nèi)部機(jī)制和外部機(jī)制，內(nèi)部機(jī)制是通過(guò)完善代理契約、明確代理人的權(quán)利義務(wù)，按其績(jī)效給予合適的激勵(lì)與約束，使其行為目標(biāo)接近委托人目標(biāo)；外部機(jī)制是建立經(jīng)理市場(chǎng)，讓代理行為有市場(chǎng)可比性和市場(chǎng)記憶性，以市場(chǎng)評(píng)價(jià)的高低來(lái)考核代理人的績(jī)效，并決定其報(bào)酬和去留，從而促使代理人自我約束、自我監(jiān)督。 [1]
企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)缺乏所有人的終極關(guān)懷，即便是所謂的國(guó)營(yíng)企業(yè)，也不可能是國(guó)家直接經(jīng)營(yíng)的，而是委托代表來(lái)經(jīng)營(yíng)管理的。而且，國(guó)家作為委托人，由于事實(shí)上不可能由全體國(guó)民來(lái)履行委托能力，所以缺乏人格化、具體化的初始委托人，而國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理的委托代理關(guān)系還具有代理層次多、鏈條長(zhǎng)的特點(diǎn)，初始委托人缺乏能力，就使得在后續(xù)的多級(jí)委托代理關(guān)系中，委托人對(duì)代理人的行為約束逐次弱化。無(wú)論是約束代理人的內(nèi)部機(jī)制，還是外部機(jī)制，最終都得依靠委托人或其代表來(lái)執(zhí)行對(duì)代理人的考核，企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)初始委托人的缺位，使得這種考核難以得到徹底的貫徹，因?yàn)榭己说娜吮旧硪彩谴砣?，也存在道德風(fēng)險(xiǎn)。
企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)這種缺乏所有人的終極關(guān)懷，幾乎可以用來(lái)解釋國(guó)有企業(yè)和國(guó)有控股企業(yè)存在的一切問(wèn)題，尤其企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的流失問(wèn)題。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者作為企業(yè)內(nèi)國(guó)有資產(chǎn)的看護(hù)人，由于看護(hù)的不是自己的財(cái)產(chǎn)，不僅往往難以盡職盡責(zé)，而且，還時(shí)不時(shí)會(huì)想辦法“監(jiān)守自盜”。以普通的債務(wù)關(guān)系為例，“有帳討款，欠帳還錢(qián)”，私人非因特殊原因不會(huì)放棄自己的債權(quán)，但國(guó)有或國(guó)有控股企業(yè)隨意放棄債權(quán)的現(xiàn)象卻十分普遍，并且放棄債權(quán)的數(shù)額之大令人吃驚。更有甚者，訴訟也成為國(guó)有資產(chǎn)流失的途徑之一。訴訟本是保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)的重要方式，但有些國(guó)有或國(guó)有控股企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理者與他人勾結(jié)，通過(guò)在訴訟中和解，放棄企業(yè)的債權(quán)，從而使企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)“合法”流失；還有的“國(guó)有企業(yè)的法定代表人、經(jīng)營(yíng)人員、財(cái)務(wù)人員利用管理企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的便利條件，與私有企業(yè)主、個(gè)體工商戶(hù)聯(lián)手，編制虛假證據(jù)，制造虛假的債務(wù)關(guān)系，用企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)償還債務(wù)?！?[2]
企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)需要保護(hù)，企業(yè)私人資產(chǎn)也需要保護(hù)，為什么要對(duì)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)做專(zhuān)門(mén)的探討呢？其原因就在于企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)缺乏象私人資產(chǎn)那樣的來(lái)自所有者的終極關(guān)懷?，F(xiàn)代企業(yè)的基本經(jīng)營(yíng)模式是代理經(jīng)營(yíng)，即所有者與經(jīng)營(yíng)者的分離，在所有者和經(jīng)營(yíng)者之間存在委托—代理關(guān)系。代理行為追求的代理效果，是以代理人必須忠實(shí)地服務(wù)于委托人為前提的。本來(lái)，代理人受人之托，當(dāng)忠人之事。但是，代理人是追求自身效用化的經(jīng)濟(jì)人，代理人在追求自身利益化時(shí)，可能會(huì)偏離委托人的利益。而由于委托人和代理人之間存在信息不對(duì)稱(chēng)，代理人掌握較多的信息，這就為他在追求自身效用化時(shí)損害委托人的利益提供了便利，在存在這種便利的情況下，代理人總會(huì)選擇從自身的利益出發(fā)（而不是從委托人的利益出發(fā)）采取行動(dòng)，且這種自利行為往往是以損害委托人利益為代價(jià)的，這就是所謂的道德風(fēng)險(xiǎn)（moral hazard）。因此，在這種所有者和經(jīng)營(yíng)者分離的企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式中，其核心的制度建設(shè)就是建立約束代理人的機(jī)制，以保障代理人忠于委托人，防止代理人的道德風(fēng)險(xiǎn)。約束代理人的機(jī)制包括內(nèi)部機(jī)制和外部機(jī)制，內(nèi)部機(jī)制是通過(guò)完善代理契約、明確代理人的權(quán)利義務(wù)，按其績(jī)效給予合適的激勵(lì)與約束，使其行為目標(biāo)接近委托人目標(biāo)；外部機(jī)制是建立經(jīng)理市場(chǎng)，讓代理行為有市場(chǎng)可比性和市場(chǎng)記憶性，以市場(chǎng)評(píng)價(jià)的高低來(lái)考核代理人的績(jī)效，并決定其報(bào)酬和去留，從而促使代理人自我約束、自我監(jiān)督。 [1]
企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)缺乏所有人的終極關(guān)懷，即便是所謂的國(guó)營(yíng)企業(yè)，也不可能是國(guó)家直接經(jīng)營(yíng)的，而是委托代表來(lái)經(jīng)營(yíng)管理的。而且，國(guó)家作為委托人，由于事實(shí)上不可能由全體國(guó)民來(lái)履行委托能力，所以缺乏人格化、具體化的初始委托人，而國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理的委托代理關(guān)系還具有代理層次多、鏈條長(zhǎng)的特點(diǎn)，初始委托人缺乏能力，就使得在后續(xù)的多級(jí)委托代理關(guān)系中，委托人對(duì)代理人的行為約束逐次弱化。無(wú)論是約束代理人的內(nèi)部機(jī)制，還是外部機(jī)制，最終都得依靠委托人或其代表來(lái)執(zhí)行對(duì)代理人的考核，企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)初始委托人的缺位，使得這種考核難以得到徹底的貫徹，因?yàn)榭己说娜吮旧硪彩谴砣?，也存在道德風(fēng)險(xiǎn)。
企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)這種缺乏所有人的終極關(guān)懷，幾乎可以用來(lái)解釋國(guó)有企業(yè)和國(guó)有控股企業(yè)存在的一切問(wèn)題，尤其企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的流失問(wèn)題。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者作為企業(yè)內(nèi)國(guó)有資產(chǎn)的看護(hù)人，由于看護(hù)的不是自己的財(cái)產(chǎn)，不僅往往難以盡職盡責(zé)，而且，還時(shí)不時(shí)會(huì)想辦法“監(jiān)守自盜”。以普通的債務(wù)關(guān)系為例，“有帳討款，欠帳還錢(qián)”，私人非因特殊原因不會(huì)放棄自己的債權(quán)，但國(guó)有或國(guó)有控股企業(yè)隨意放棄債權(quán)的現(xiàn)象卻十分普遍，并且放棄債權(quán)的數(shù)額之大令人吃驚。更有甚者，訴訟也成為國(guó)有資產(chǎn)流失的途徑之一。訴訟本是保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)的重要方式，但有些國(guó)有或國(guó)有控股企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理者與他人勾結(jié)，通過(guò)在訴訟中和解，放棄企業(yè)的債權(quán)，從而使企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)“合法”流失；還有的“國(guó)有企業(yè)的法定代表人、經(jīng)營(yíng)人員、財(cái)務(wù)人員利用管理企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的便利條件，與私有企業(yè)主、個(gè)體工商戶(hù)聯(lián)手，編制虛假證據(jù)，制造虛假的債務(wù)關(guān)系，用企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)償還債務(wù)?！?[2]