關(guān)鍵詞: 第402條/仲裁條款/漏洞補(bǔ)充/仲裁管轄權(quán)
內(nèi)容提要: 從實(shí)體法角度來看，《合同法》第402條在法律適用上的漏洞，應(yīng)以目的性擴(kuò)張的方法完成漏洞之補(bǔ)充。其次，在仲裁程序中漏洞補(bǔ)充的實(shí)現(xiàn)也會遇到的一定的程序性障礙，應(yīng)通過對仲裁規(guī)則的修改，達(dá)到解決這一問題的目的。
三、從程序法上解決《合同法》第402條的適用問題
上文從實(shí)體法的角度，就第402條作目的性擴(kuò)張，而使“受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款”也能適用該條。下文將從仲裁程序的角度，探討目的性擴(kuò)張這一漏洞補(bǔ)充方法在程序中的實(shí)現(xiàn)。
當(dāng)受托人以自己名義與第三人訂立合同及仲裁條款，若三方（受托人、第三人和委托人）對第402條“轉(zhuǎn)致”條件的適用無疑義，而認(rèn)為合同及仲裁條款直接約束委托人和第三人，自無問題。但是，如果三方對“轉(zhuǎn)致”條件的適用存有疑義或否認(rèn)“轉(zhuǎn)致”條件的適用，比如“委托人”抗辯稱并未授權(quán)“受托人”訂立仲裁條款，又如“第三人”稱訂立仲裁條款時(shí)并不知道委托人和受托人之間的委托代理關(guān)系，此時(shí)，各方當(dāng)事人能否通過程序性權(quán)利的行使，實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)?再言之，如果第三人據(jù)此仲裁條款提請仲裁，能否主張“委托人”即是合同及仲裁條款的一方當(dāng)事人，而以“委托人”為被申請人申請仲裁?同樣，“委托人”作為合同的非簽字方，能否據(jù)此仲裁條款以第三人為被申請人而提請仲裁?具體而言，在這兩種情況下，第三人須證明，與之簽訂合同的“受托人”幕后尚有委托人的存在，并且自己在訂立合同時(shí)就知道此種情況;委托人亦須證明如是事實(shí)之存在。
另外，在我國，決定仲裁案件受理的是仲裁機(jī)構(gòu)而非仲裁庭，并且僅對仲裁協(xié)議作形式審查，實(shí)體問題留待仲裁庭審理。在決定是否受理此類涉及第402條適用與否的仲裁申請時(shí)，能否對當(dāng)事人（第三人或被代理人）主張適用《合同法》第402條的請求——《合同法》第402條的適用毋庸置疑是一個(gè)實(shí)體問題——進(jìn)行審查，從而決定合同的正當(dāng)當(dāng)事人，并明了仲裁申請之申請人或被申請人是否適格。如果仲裁庭可以對之進(jìn)行審查而決定是否受理，有無“先裁后審”之嫌?相反，仲裁庭若嚴(yán)格遵循“僅對仲裁協(xié)議作形式審查”的原則，認(rèn)為仲裁申請的適格主體為在合同（含仲裁條款）中署名蓋章之人，隨后，仲裁庭在實(shí)體審理中，認(rèn)為案件有適用《合同法》第402條的情形，應(yīng)如何處理才是?后文將從仲裁管轄權(quán)的角度試圖尋求解決之方案。
“一般情況下，是否存在仲裁協(xié)議的爭議，常常發(fā)生在已經(jīng)簽字要求履行仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人和未簽字而極力避免仲裁的另一方當(dāng)事人之間”。[1]在涉及《合同法》第402條的仲裁實(shí)踐中，常發(fā)生在第三人（簽字方）作為申請人，并以委托人為被申請人的情形中。鑒于此，為表述簡便，本文如下論述也將作此限定。所以，本文將側(cè)重于《合同法》第402條涉及之第三人（簽字方）與委托人（非簽字方）之間有關(guān)仲裁協(xié)議是否存在的爭議。在這種存有爭議的情況下，第三人主張依據(jù)第402條，委托人應(yīng)受合同及仲裁條款的約束，與之相對，作為非簽字方的委托人否認(rèn)應(yīng)適用第402條的規(guī)定，并主張與第三人（申請方）之間并無仲裁協(xié)議的存在，從而提出管轄權(quán)異議。
1、仲裁委員會對仲裁申請的審查:對申請人（第三人）援用第402條之請求能否審查?
仲裁協(xié)議是仲裁程序得以展開的基石，也是仲裁管轄權(quán)的權(quán)力淵源。因?yàn)橹俨米鳛橐环N非訴爭議解決程序，其裁決的合法性來自于當(dāng)事人的合意——仲裁條款。仲裁程序的第一步——受理，其前提條件須存在仲裁協(xié)議。如上所述，在我國，是由仲裁機(jī)構(gòu)決定仲裁案件的受理，其后再由仲裁庭審理。并且，仲裁機(jī)構(gòu)多遵從嚴(yán)格的形式審查主義，僅對仲裁協(xié)議作形式上的審查。但是，這并非是指仲裁機(jī)構(gòu)僅認(rèn)仲裁協(xié)議，并以簽字方（第三人和受托人）為仲裁雙方當(dāng)事人。作為申請方的第三人仍可舉證證明委托人的存在，而援用第402條的規(guī)定，以委托人為被申請人提請仲裁。在實(shí)務(wù)中，為表明“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”，受托人在與第三人簽訂的合同中，可以直接列出委托人的姓名或名稱，并由委托人簽章，甚至在合同中設(shè)立特別條款表明:本合同是受委托人委托代理其簽署，本合同的權(quán)利義務(wù)由委托人直接享有和承受。當(dāng)然，合同訂立前委托人與第三人的信函、備忘錄、會談?dòng)涗浺部梢砸秊樽C據(jù)證明“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”。[2]
仲裁機(jī)構(gòu)可以對第三人提供的如上證據(jù)審查并決定得否對第402條作目的性擴(kuò)張而適用于“受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款”。如前述，仲裁條款與合同不同且獨(dú)立存在。當(dāng)直接適用第402條時(shí)，是在實(shí)體法律關(guān)系上確定合同的正當(dāng)當(dāng)事人;然而，當(dāng)就402條作目的性擴(kuò)張時(shí)，則決定仲裁條款的當(dāng)事人，進(jìn)而確定仲裁程序的適格當(dāng)事人。所以，此處所言之審查，是指能否對402條作目的性擴(kuò)張，以判斷仲裁申請人和被申請人之間是否存在仲裁條款。如果仲裁機(jī)構(gòu)審查后，認(rèn)為應(yīng)就第402條作目的性擴(kuò)張，則委托人即是被申請人，可決定受理該仲裁申請。
因此，這種情形下，仲裁機(jī)構(gòu)對第三人提出的仲裁申請的審查，并未違反“先審后裁”。這是因?yàn)?，首先，仲裁協(xié)議的存在，是仲裁受理的必備要件。只有對第三人援用第402條所提供的證據(jù)予以審查，才能明了第三人與“委托人”之間是否存在仲裁協(xié)議。其次，仲裁機(jī)構(gòu)審查的僅僅是能否就第402條為目的性擴(kuò)張適用，從而決定仲裁條款的存在與否，并未審查能否適用第402條以認(rèn)定合同的當(dāng)事人。所以，就第402條作目的性擴(kuò)張適用的結(jié)果，并未涉及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，對“先審后裁”也并無違反。
2、作為被申請人的“委托人”——抗辯稱，與申請人之間無仲裁協(xié)議，進(jìn)而提出仲裁管轄權(quán)異議時(shí)，依現(xiàn)行法，應(yīng)如何處理?
實(shí)務(wù)中，“委托人”，針對“第三人”以自己為被申請人提起的仲裁申請，并不會坐以待斃，任由仲裁庭審查，而是積極地抗辯，稱其與申請人之間并無仲裁協(xié)議存在，并進(jìn)而提出管轄權(quán)異議。此時(shí)，依現(xiàn)行法，應(yīng)當(dāng)如何處理才是?
現(xiàn)行法上有關(guān)仲裁管轄權(quán)異議的處理的主要包括《仲裁法》第20條，我國在1992年批準(zhǔn)加入《關(guān)于解決國家和其他國民之間投資爭端公約》第41條，之外還有《人民法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》。
具體到《合同法》第402條，第三人以“委托人”為被申請人提請仲裁時(shí)，若“委托人”否認(rèn)與“受托人”之間有代理關(guān)系，則可主張其并非合同及仲裁協(xié)議之一方當(dāng)事人，即與申請人之間并無仲裁協(xié)議，進(jìn)而提出仲裁管轄權(quán)異議。此時(shí)，委托人在仲裁庭首次開庭前既可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院作出裁定。如果第三人和“委托人”雙方中的一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的:（1）若仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理;（2）若仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院作出仲裁協(xié)議有效或無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或撤消仲裁案件。詳言之，如果人民法院認(rèn)為應(yīng)就第402條作目的性擴(kuò)張，而裁定仲裁協(xié)議在委托人和第三人之間有效后，仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁案件。如果裁定在“委托人”與第三人間并無仲裁協(xié)議的存在，仲裁機(jī)構(gòu)可根據(jù)人民法院的裁定撤消仲裁案件。
3、仲裁實(shí)踐中對第402條的適用存在一定的弊端
（1）仲裁庭僅作實(shí)體上的審理，對程序性問題無任何權(quán)限
如上所述，仲裁庭對仲裁案件的受理、仲裁管轄權(quán)異議均無審查權(quán)限。對仲裁案件的受理，仲裁機(jī)構(gòu)享有最終決定權(quán)。人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)可裁定或決定仲裁管轄權(quán)異議的處理。這樣，就“造成實(shí)體審理與管轄權(quán)問題由不同的人員操作，很容易使管轄權(quán)決定與事實(shí)相背離，或者管轄權(quán)決定與仲裁庭對實(shí)體問題作出的結(jié)論相沖突，尤其是在管轄權(quán)問題與實(shí)體爭議不能截然分開的情況下。”[3]
本文所論案型既關(guān)涉實(shí)體問題，又牽扯到復(fù)雜的程序問題。在現(xiàn)行法下，如果仲裁機(jī)構(gòu)，對第三人以“委托人”為被申請人提請仲裁，決定受理，或者仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院對委托人的管轄權(quán)異議作出決定或裁定，其后，仲裁庭在實(shí)體審理中也可能作出與之沖突的結(jié)論。此時(shí)，仲裁庭對于仲裁機(jī)構(gòu)受理之決定，尚可退回，建議不予受理。而對于管轄權(quán)異議的處理，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的決定都是最終處理結(jié)果，若仲裁庭作出與之相對的結(jié)論，實(shí)在法并無規(guī)定以資救濟(jì)。
（2）違反仲裁便捷
“當(dāng)另一方當(dāng)事人為拖延時(shí)間，通常選在仲裁庭開庭當(dāng)日提出仲裁管轄權(quán)異議，由于我國不承認(rèn)仲裁庭有裁定自身管轄權(quán)的權(quán)力，故仲裁庭只能暫緩開庭，等待仲裁委員會對當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議作出決定，一旦仲裁委員會認(rèn)定仲裁庭無管轄權(quán)時(shí)，就會導(dǎo)致已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序歸為無效，顯然，這不利于仲裁效率的提高和防止當(dāng)事人時(shí)間和金錢的無謂浪費(fèi)”。[4]如果請求法院對管轄權(quán)異議作出裁定，也會產(chǎn)生拖延仲裁的結(jié)果。另外，法院對仲裁程序干預(yù)的權(quán)限過大。在我國，法院對仲裁程序的干預(yù)，只需一方當(dāng)事人提出請求即可，并且對法院的作出的裁定也無上訴之救濟(jì)。在英國1996年生效的新《仲裁法》中，對這個(gè)問題做了很好的處理?！胺ㄔ簩τ诋?dāng)事人提出的管轄權(quán)異議僅是在得到各方當(dāng)事人的書面同意以及仲裁庭的許可，且滿足諸多嚴(yán)格條件之后才會考慮予以受理的”。[5]另外，“法院對仲裁庭管轄權(quán)爭議事項(xiàng)所作出的決定也是可以上訴的”。[6]
本文所論案型中，亦是如此。作為被申請人的委托人，多半會選在仲裁庭開庭當(dāng)日提出管轄權(quán)異議，不論是向仲裁機(jī)構(gòu)還向法院提出管轄權(quán)異議，都將延遲仲裁程序的進(jìn)行。
綜上，本文所論案型在仲裁實(shí)踐中，暴露的主要弊端是我國并未確立仲裁庭管轄權(quán)自裁原則以及仲裁庭對案件受理的決定權(quán)。因此之故，第402條的法律適用及就其所作的目的性擴(kuò)張適用，在仲裁實(shí)踐中障礙重重。而國外多規(guī)定“仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)作出決定”，則免去了此類不必要的弊端。
4、在現(xiàn)行法下，采取可行的對策解決《合同法》第402條的適用問題
若修訂《仲裁法》，確立仲裁庭的自裁管轄權(quán)，限制法院在仲裁管轄問題上的干預(yù)，當(dāng)然是的選擇。不過，在現(xiàn)行法并未修訂的情況下，通過對仲裁規(guī)則的修改，亦可達(dá)到如是目的。
雖然我國現(xiàn)行法規(guī)定仲裁庭并無權(quán)決定仲裁協(xié)議的存在和管轄權(quán)異議的處理，但仲裁機(jī)構(gòu)可在其仲裁規(guī)則中作些變通，規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)在必要時(shí)可授權(quán)仲裁庭對仲裁協(xié)議的存在、效力問題作出決定。因?yàn)楫?dāng)事人在仲裁協(xié)議中選定的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，應(yīng)被視為當(dāng)事人仲裁協(xié)議的組成部分。既然當(dāng)事人選定了該仲裁機(jī)構(gòu)，就應(yīng)遵守該仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的新規(guī)則第6條第1款規(guī)定，對仲裁協(xié)議存在、效力問題的異議，仲裁委員會有權(quán)作出決定，如有必要，授權(quán)仲裁庭作出決定。這樣，就為仲裁庭自裁管轄權(quán)打開了方便之門。另外，第6條第2款“對仲裁協(xié)議及仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯不影響按仲裁程序進(jìn)行審理”。如此規(guī)定也更符合仲裁便捷、經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，并可避免一方當(dāng)事人惡意拖延仲裁。如此，第402條的法律適用及就其所作的目的性擴(kuò)張適用，才能更好地實(shí)現(xiàn)其規(guī)范意旨。
綜上所述，對于該案，正確的處理方法應(yīng)是:第一，對“委托人”提出的管轄權(quán)異議，貿(mào)仲應(yīng)先審視所涉仲裁條款，應(yīng)將第402條作目的性擴(kuò)張，使之可以適用于此類仲裁條款。第二，若得為擴(kuò)張適用，則貿(mào)仲可依此，享有對該案之管轄權(quán)。第三，確定管轄權(quán)后，則可處理本案所涉之實(shí)體問題。如此，才合乎訴訟程序規(guī)定，盡管貿(mào)仲在該案中的處理，與依本文之見解所作處理，在某些案件中，可能結(jié)果是相同的。
四、結(jié)語
本文從實(shí)體法和程序法的二元角度，采規(guī)范解釋的方法，具體闡明了第402條在法律適用中遇到的問題及其相應(yīng)的對策。于此，也表明了作為實(shí)用之學(xué)的法學(xué)，須仰賴實(shí)體法與程序法的協(xié)力方可不斷發(fā)展、完善。另外，本文所論僅是第402條在法律適用中遇到的問題中的一例，若出現(xiàn)因該條所引發(fā)的其他案型，例如對該條所言“但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”，尚牽涉證明責(zé)任的分配問題，對之應(yīng)如何理解，并非本文討論范圍，自當(dāng)別論。
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注釋:
[1]杰克·伯格.美國法院關(guān)于第三方當(dāng)事人參與仲裁的新判例——介紹“Emerald”輪爭議案的判決[J].蔡鴻達(dá)，譯.仲裁與法律，2006，（3）.
[2]陳小君.合同法學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2003:431.
[3]徐智慶，戴舒.我國應(yīng)確立仲裁庭管轄權(quán)自裁原則.仲裁與法律，2006，（3）.
[4]徐智慶，戴舒.我國應(yīng)確立仲裁庭管轄權(quán)自裁原則.仲裁與法律，2006，（3）.
[5]鄧杰.倫敦海事仲裁研究[M].北京:法律出版社，2002:109.
[6]鄧杰.倫敦海事仲裁研究[M].北京:法律出版社，2002:109.（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)·徐滌宇 胡東海）
內(nèi)容提要: 從實(shí)體法角度來看，《合同法》第402條在法律適用上的漏洞，應(yīng)以目的性擴(kuò)張的方法完成漏洞之補(bǔ)充。其次，在仲裁程序中漏洞補(bǔ)充的實(shí)現(xiàn)也會遇到的一定的程序性障礙，應(yīng)通過對仲裁規(guī)則的修改，達(dá)到解決這一問題的目的。
三、從程序法上解決《合同法》第402條的適用問題
上文從實(shí)體法的角度，就第402條作目的性擴(kuò)張，而使“受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款”也能適用該條。下文將從仲裁程序的角度，探討目的性擴(kuò)張這一漏洞補(bǔ)充方法在程序中的實(shí)現(xiàn)。
當(dāng)受托人以自己名義與第三人訂立合同及仲裁條款，若三方（受托人、第三人和委托人）對第402條“轉(zhuǎn)致”條件的適用無疑義，而認(rèn)為合同及仲裁條款直接約束委托人和第三人，自無問題。但是，如果三方對“轉(zhuǎn)致”條件的適用存有疑義或否認(rèn)“轉(zhuǎn)致”條件的適用，比如“委托人”抗辯稱并未授權(quán)“受托人”訂立仲裁條款，又如“第三人”稱訂立仲裁條款時(shí)并不知道委托人和受托人之間的委托代理關(guān)系，此時(shí)，各方當(dāng)事人能否通過程序性權(quán)利的行使，實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)?再言之，如果第三人據(jù)此仲裁條款提請仲裁，能否主張“委托人”即是合同及仲裁條款的一方當(dāng)事人，而以“委托人”為被申請人申請仲裁?同樣，“委托人”作為合同的非簽字方，能否據(jù)此仲裁條款以第三人為被申請人而提請仲裁?具體而言，在這兩種情況下，第三人須證明，與之簽訂合同的“受托人”幕后尚有委托人的存在，并且自己在訂立合同時(shí)就知道此種情況;委托人亦須證明如是事實(shí)之存在。
另外，在我國，決定仲裁案件受理的是仲裁機(jī)構(gòu)而非仲裁庭，并且僅對仲裁協(xié)議作形式審查，實(shí)體問題留待仲裁庭審理。在決定是否受理此類涉及第402條適用與否的仲裁申請時(shí)，能否對當(dāng)事人（第三人或被代理人）主張適用《合同法》第402條的請求——《合同法》第402條的適用毋庸置疑是一個(gè)實(shí)體問題——進(jìn)行審查，從而決定合同的正當(dāng)當(dāng)事人，并明了仲裁申請之申請人或被申請人是否適格。如果仲裁庭可以對之進(jìn)行審查而決定是否受理，有無“先裁后審”之嫌?相反，仲裁庭若嚴(yán)格遵循“僅對仲裁協(xié)議作形式審查”的原則，認(rèn)為仲裁申請的適格主體為在合同（含仲裁條款）中署名蓋章之人，隨后，仲裁庭在實(shí)體審理中，認(rèn)為案件有適用《合同法》第402條的情形，應(yīng)如何處理才是?后文將從仲裁管轄權(quán)的角度試圖尋求解決之方案。
“一般情況下，是否存在仲裁協(xié)議的爭議，常常發(fā)生在已經(jīng)簽字要求履行仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人和未簽字而極力避免仲裁的另一方當(dāng)事人之間”。[1]在涉及《合同法》第402條的仲裁實(shí)踐中，常發(fā)生在第三人（簽字方）作為申請人，并以委托人為被申請人的情形中。鑒于此，為表述簡便，本文如下論述也將作此限定。所以，本文將側(cè)重于《合同法》第402條涉及之第三人（簽字方）與委托人（非簽字方）之間有關(guān)仲裁協(xié)議是否存在的爭議。在這種存有爭議的情況下，第三人主張依據(jù)第402條，委托人應(yīng)受合同及仲裁條款的約束，與之相對，作為非簽字方的委托人否認(rèn)應(yīng)適用第402條的規(guī)定，并主張與第三人（申請方）之間并無仲裁協(xié)議的存在，從而提出管轄權(quán)異議。
1、仲裁委員會對仲裁申請的審查:對申請人（第三人）援用第402條之請求能否審查?
仲裁協(xié)議是仲裁程序得以展開的基石，也是仲裁管轄權(quán)的權(quán)力淵源。因?yàn)橹俨米鳛橐环N非訴爭議解決程序，其裁決的合法性來自于當(dāng)事人的合意——仲裁條款。仲裁程序的第一步——受理，其前提條件須存在仲裁協(xié)議。如上所述，在我國，是由仲裁機(jī)構(gòu)決定仲裁案件的受理，其后再由仲裁庭審理。并且，仲裁機(jī)構(gòu)多遵從嚴(yán)格的形式審查主義，僅對仲裁協(xié)議作形式上的審查。但是，這并非是指仲裁機(jī)構(gòu)僅認(rèn)仲裁協(xié)議，并以簽字方（第三人和受托人）為仲裁雙方當(dāng)事人。作為申請方的第三人仍可舉證證明委托人的存在，而援用第402條的規(guī)定，以委托人為被申請人提請仲裁。在實(shí)務(wù)中，為表明“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”，受托人在與第三人簽訂的合同中，可以直接列出委托人的姓名或名稱，并由委托人簽章，甚至在合同中設(shè)立特別條款表明:本合同是受委托人委托代理其簽署，本合同的權(quán)利義務(wù)由委托人直接享有和承受。當(dāng)然，合同訂立前委托人與第三人的信函、備忘錄、會談?dòng)涗浺部梢砸秊樽C據(jù)證明“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”。[2]
仲裁機(jī)構(gòu)可以對第三人提供的如上證據(jù)審查并決定得否對第402條作目的性擴(kuò)張而適用于“受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款”。如前述，仲裁條款與合同不同且獨(dú)立存在。當(dāng)直接適用第402條時(shí)，是在實(shí)體法律關(guān)系上確定合同的正當(dāng)當(dāng)事人;然而，當(dāng)就402條作目的性擴(kuò)張時(shí)，則決定仲裁條款的當(dāng)事人，進(jìn)而確定仲裁程序的適格當(dāng)事人。所以，此處所言之審查，是指能否對402條作目的性擴(kuò)張，以判斷仲裁申請人和被申請人之間是否存在仲裁條款。如果仲裁機(jī)構(gòu)審查后，認(rèn)為應(yīng)就第402條作目的性擴(kuò)張，則委托人即是被申請人，可決定受理該仲裁申請。
因此，這種情形下，仲裁機(jī)構(gòu)對第三人提出的仲裁申請的審查，并未違反“先審后裁”。這是因?yàn)?，首先，仲裁協(xié)議的存在，是仲裁受理的必備要件。只有對第三人援用第402條所提供的證據(jù)予以審查，才能明了第三人與“委托人”之間是否存在仲裁協(xié)議。其次，仲裁機(jī)構(gòu)審查的僅僅是能否就第402條為目的性擴(kuò)張適用，從而決定仲裁條款的存在與否，并未審查能否適用第402條以認(rèn)定合同的當(dāng)事人。所以，就第402條作目的性擴(kuò)張適用的結(jié)果，并未涉及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，對“先審后裁”也并無違反。
2、作為被申請人的“委托人”——抗辯稱，與申請人之間無仲裁協(xié)議，進(jìn)而提出仲裁管轄權(quán)異議時(shí)，依現(xiàn)行法，應(yīng)如何處理?
實(shí)務(wù)中，“委托人”，針對“第三人”以自己為被申請人提起的仲裁申請，并不會坐以待斃，任由仲裁庭審查，而是積極地抗辯，稱其與申請人之間并無仲裁協(xié)議存在，并進(jìn)而提出管轄權(quán)異議。此時(shí)，依現(xiàn)行法，應(yīng)當(dāng)如何處理才是?
現(xiàn)行法上有關(guān)仲裁管轄權(quán)異議的處理的主要包括《仲裁法》第20條，我國在1992年批準(zhǔn)加入《關(guān)于解決國家和其他國民之間投資爭端公約》第41條，之外還有《人民法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》。
具體到《合同法》第402條，第三人以“委托人”為被申請人提請仲裁時(shí)，若“委托人”否認(rèn)與“受托人”之間有代理關(guān)系，則可主張其并非合同及仲裁協(xié)議之一方當(dāng)事人，即與申請人之間并無仲裁協(xié)議，進(jìn)而提出仲裁管轄權(quán)異議。此時(shí)，委托人在仲裁庭首次開庭前既可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院作出裁定。如果第三人和“委托人”雙方中的一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的:（1）若仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理;（2）若仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院作出仲裁協(xié)議有效或無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或撤消仲裁案件。詳言之，如果人民法院認(rèn)為應(yīng)就第402條作目的性擴(kuò)張，而裁定仲裁協(xié)議在委托人和第三人之間有效后，仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁案件。如果裁定在“委托人”與第三人間并無仲裁協(xié)議的存在，仲裁機(jī)構(gòu)可根據(jù)人民法院的裁定撤消仲裁案件。
3、仲裁實(shí)踐中對第402條的適用存在一定的弊端
（1）仲裁庭僅作實(shí)體上的審理，對程序性問題無任何權(quán)限
如上所述，仲裁庭對仲裁案件的受理、仲裁管轄權(quán)異議均無審查權(quán)限。對仲裁案件的受理，仲裁機(jī)構(gòu)享有最終決定權(quán)。人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)可裁定或決定仲裁管轄權(quán)異議的處理。這樣，就“造成實(shí)體審理與管轄權(quán)問題由不同的人員操作，很容易使管轄權(quán)決定與事實(shí)相背離，或者管轄權(quán)決定與仲裁庭對實(shí)體問題作出的結(jié)論相沖突，尤其是在管轄權(quán)問題與實(shí)體爭議不能截然分開的情況下。”[3]
本文所論案型既關(guān)涉實(shí)體問題，又牽扯到復(fù)雜的程序問題。在現(xiàn)行法下，如果仲裁機(jī)構(gòu)，對第三人以“委托人”為被申請人提請仲裁，決定受理，或者仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院對委托人的管轄權(quán)異議作出決定或裁定，其后，仲裁庭在實(shí)體審理中也可能作出與之沖突的結(jié)論。此時(shí)，仲裁庭對于仲裁機(jī)構(gòu)受理之決定，尚可退回，建議不予受理。而對于管轄權(quán)異議的處理，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的決定都是最終處理結(jié)果，若仲裁庭作出與之相對的結(jié)論，實(shí)在法并無規(guī)定以資救濟(jì)。
（2）違反仲裁便捷
“當(dāng)另一方當(dāng)事人為拖延時(shí)間，通常選在仲裁庭開庭當(dāng)日提出仲裁管轄權(quán)異議，由于我國不承認(rèn)仲裁庭有裁定自身管轄權(quán)的權(quán)力，故仲裁庭只能暫緩開庭，等待仲裁委員會對當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議作出決定，一旦仲裁委員會認(rèn)定仲裁庭無管轄權(quán)時(shí)，就會導(dǎo)致已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序歸為無效，顯然，這不利于仲裁效率的提高和防止當(dāng)事人時(shí)間和金錢的無謂浪費(fèi)”。[4]如果請求法院對管轄權(quán)異議作出裁定，也會產(chǎn)生拖延仲裁的結(jié)果。另外，法院對仲裁程序干預(yù)的權(quán)限過大。在我國，法院對仲裁程序的干預(yù)，只需一方當(dāng)事人提出請求即可，并且對法院的作出的裁定也無上訴之救濟(jì)。在英國1996年生效的新《仲裁法》中，對這個(gè)問題做了很好的處理?！胺ㄔ簩τ诋?dāng)事人提出的管轄權(quán)異議僅是在得到各方當(dāng)事人的書面同意以及仲裁庭的許可，且滿足諸多嚴(yán)格條件之后才會考慮予以受理的”。[5]另外，“法院對仲裁庭管轄權(quán)爭議事項(xiàng)所作出的決定也是可以上訴的”。[6]
本文所論案型中，亦是如此。作為被申請人的委托人，多半會選在仲裁庭開庭當(dāng)日提出管轄權(quán)異議，不論是向仲裁機(jī)構(gòu)還向法院提出管轄權(quán)異議，都將延遲仲裁程序的進(jìn)行。
綜上，本文所論案型在仲裁實(shí)踐中，暴露的主要弊端是我國并未確立仲裁庭管轄權(quán)自裁原則以及仲裁庭對案件受理的決定權(quán)。因此之故，第402條的法律適用及就其所作的目的性擴(kuò)張適用，在仲裁實(shí)踐中障礙重重。而國外多規(guī)定“仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)作出決定”，則免去了此類不必要的弊端。
4、在現(xiàn)行法下，采取可行的對策解決《合同法》第402條的適用問題
若修訂《仲裁法》，確立仲裁庭的自裁管轄權(quán)，限制法院在仲裁管轄問題上的干預(yù)，當(dāng)然是的選擇。不過，在現(xiàn)行法并未修訂的情況下，通過對仲裁規(guī)則的修改，亦可達(dá)到如是目的。
雖然我國現(xiàn)行法規(guī)定仲裁庭并無權(quán)決定仲裁協(xié)議的存在和管轄權(quán)異議的處理，但仲裁機(jī)構(gòu)可在其仲裁規(guī)則中作些變通，規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)在必要時(shí)可授權(quán)仲裁庭對仲裁協(xié)議的存在、效力問題作出決定。因?yàn)楫?dāng)事人在仲裁協(xié)議中選定的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，應(yīng)被視為當(dāng)事人仲裁協(xié)議的組成部分。既然當(dāng)事人選定了該仲裁機(jī)構(gòu)，就應(yīng)遵守該仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的新規(guī)則第6條第1款規(guī)定，對仲裁協(xié)議存在、效力問題的異議，仲裁委員會有權(quán)作出決定，如有必要，授權(quán)仲裁庭作出決定。這樣，就為仲裁庭自裁管轄權(quán)打開了方便之門。另外，第6條第2款“對仲裁協(xié)議及仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯不影響按仲裁程序進(jìn)行審理”。如此規(guī)定也更符合仲裁便捷、經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，并可避免一方當(dāng)事人惡意拖延仲裁。如此，第402條的法律適用及就其所作的目的性擴(kuò)張適用，才能更好地實(shí)現(xiàn)其規(guī)范意旨。
綜上所述，對于該案，正確的處理方法應(yīng)是:第一，對“委托人”提出的管轄權(quán)異議，貿(mào)仲應(yīng)先審視所涉仲裁條款，應(yīng)將第402條作目的性擴(kuò)張，使之可以適用于此類仲裁條款。第二，若得為擴(kuò)張適用，則貿(mào)仲可依此，享有對該案之管轄權(quán)。第三，確定管轄權(quán)后，則可處理本案所涉之實(shí)體問題。如此，才合乎訴訟程序規(guī)定，盡管貿(mào)仲在該案中的處理，與依本文之見解所作處理，在某些案件中，可能結(jié)果是相同的。
四、結(jié)語
本文從實(shí)體法和程序法的二元角度，采規(guī)范解釋的方法，具體闡明了第402條在法律適用中遇到的問題及其相應(yīng)的對策。于此，也表明了作為實(shí)用之學(xué)的法學(xué)，須仰賴實(shí)體法與程序法的協(xié)力方可不斷發(fā)展、完善。另外，本文所論僅是第402條在法律適用中遇到的問題中的一例，若出現(xiàn)因該條所引發(fā)的其他案型，例如對該條所言“但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”，尚牽涉證明責(zé)任的分配問題，對之應(yīng)如何理解，并非本文討論范圍，自當(dāng)別論。
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注釋:
[1]杰克·伯格.美國法院關(guān)于第三方當(dāng)事人參與仲裁的新判例——介紹“Emerald”輪爭議案的判決[J].蔡鴻達(dá)，譯.仲裁與法律，2006，（3）.
[2]陳小君.合同法學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2003:431.
[3]徐智慶，戴舒.我國應(yīng)確立仲裁庭管轄權(quán)自裁原則.仲裁與法律，2006，（3）.
[4]徐智慶，戴舒.我國應(yīng)確立仲裁庭管轄權(quán)自裁原則.仲裁與法律，2006，（3）.
[5]鄧杰.倫敦海事仲裁研究[M].北京:法律出版社，2002:109.
[6]鄧杰.倫敦海事仲裁研究[M].北京:法律出版社，2002:109.（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)·徐滌宇 胡東海）