通過對市場調(diào)研的總結(jié)，我們意識到產(chǎn)品需求有待進(jìn)一步挖掘。如何抵抗誘惑，保持自律是年輕人需要思考的問題。以下是一些科技創(chuàng)新的案例分享，希望能夠給你帶來新的思考和啟發(fā)。
家庭暴力的法律分析論文篇一
電子商務(wù)是21世紀(jì)信息化社會貿(mào)易活動的主要表現(xiàn)形式，交易方式突飛猛進(jìn)的變化，打破了由傳統(tǒng)稅收法律解決電子商務(wù)稅收及相關(guān)問題的平衡狀態(tài)，出現(xiàn)了許多法律的空白和盲點(diǎn)，已經(jīng)對原有的稅收法律制度提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)
（一）電子商務(wù)合同問題
電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點(diǎn)，以及通過計算機(jī)訂立的電子合同對當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。
我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的.條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。
（二）電子證據(jù)問題
電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。
（三）電子支付問題
電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任?！庇纱丝梢姡@些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。
（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決
&nbs
[1][2][3]
家庭暴力的法律分析論文篇二
電子商務(wù)是21世紀(jì)信息化社會貿(mào)易活動的主要表現(xiàn)形式，交易方式突飛猛進(jìn)的變化，打破了由傳統(tǒng)稅收法律解決電子商務(wù)稅收及相關(guān)問題的平衡狀態(tài)，出現(xiàn)了許多法律的空白和盲點(diǎn)，已經(jīng)對原有的稅收法律制度提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)
（一）電子商務(wù)合同問題
電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點(diǎn)，以及通過計算機(jī)訂立的電子合同對當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。
我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。
（二）電子證據(jù)問題
電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。
（三）電子支付問題
電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的'，按照票據(jù)所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。”由此可見，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。
（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決
電子商務(wù)給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對電子商務(wù)這一全新事物；如何在國際稅收實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。
二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建
（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則
研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法問題，構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國電子商務(wù)的實(shí)際，以及我國的稅收法律體系的實(shí)際出發(fā)，研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。
稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負(fù)擔(dān)相同的稅負(fù)。因為從交易的本質(zhì)來看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強(qiáng)制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務(wù)立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。
其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護(hù)國家稅收主權(quán)的原則，財政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。
（二）明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容
根據(jù)以上原則，以及我國電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實(shí)情況，可以明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點(diǎn)，應(yīng)集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：
首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機(jī)構(gòu)”、“所得來源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。
其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對電子商務(wù)征稅按不同時期分步考慮和實(shí)施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營行為的課稅對象，根據(jù)購買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點(diǎn)等。
（三）修改稅收實(shí)體法
在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時調(diào)整我國稅收實(shí)體法。我國稅收實(shí)體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實(shí)體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補(bǔ)充和完善。例如，對受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個方面進(jìn)行修訂。在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)，對《增值稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則等法規(guī)進(jìn)行修訂，并
通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進(jìn)行修訂時，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r，適時增加對電子商務(wù)經(jīng)營活動的相關(guān)規(guī)定。
（四）進(jìn)一步完善稅收征管法
除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，以及嚴(yán)格實(shí)行財務(wù)軟件備案制度等問題。
首先，應(yīng)當(dāng)在法律中確認(rèn)稅務(wù)機(jī)關(guān)對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實(shí)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機(jī)關(guān)保密。稅務(wù)機(jī)關(guān)和納稅人違約均要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
其次，應(yīng)在稅法中對財務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴(yán)格實(shí)行財務(wù)軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財務(wù)軟件時，必須向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)后才能使用。
（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律
第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。
第二，應(yīng)完善計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風(fēng)險和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。
第三，完善《會計法》等相關(guān)法律，針對電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點(diǎn)，會導(dǎo)致計稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會計法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。
（六）在立法過程中加強(qiáng)國際稅收協(xié)調(diào)與合作
在電子商務(wù)稅收立法過程中，只有進(jìn)行充分的國際協(xié)調(diào)，才能最大程度地保證稅收法律的有效性。國際稅收協(xié)調(diào)與合作，不僅可以消除關(guān)稅壁壘、避免跨國所得和重復(fù)征稅，而且可以促進(jìn)各國互相變換有關(guān)信息，攜手解決國際稅收方面存在的共同性問題，逐步實(shí)現(xiàn)國際稅收原則、立法、征管、稽查等諸方面的緊密配合，以及各國在稅制總體上的協(xié)調(diào)一致。在電子商務(wù)全球化和我國加入世界貿(mào)易組織（wto）的大背景下，我國應(yīng)積極參加電子商務(wù)稅收理論、政策、原則的國際協(xié)調(diào)，尊重國際慣例，在維護(hù)國家主權(quán)和利益的前提下，研究制定適合我國國情的電子商務(wù)稅收政策。
家庭暴力的法律分析論文篇三
法律文書是依據(jù)法定的訴訟活動而產(chǎn)生的文書，它具有特定的法律效力和意義，因而必須依照法律規(guī)定，按照不同的文種、要求和時限來制作。在訴訟活動的每一環(huán)節(jié)應(yīng)該制作何種文書、在什么時限內(nèi)制作文書等都是有明確的法律規(guī)定，而不是隨心所欲、任意為之的。《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的決定?！边@就明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)制作《提請批準(zhǔn)逮捕書》的時間，規(guī)定了人民檢察院答復(fù)批捕文書的時限，即制作《批準(zhǔn)逮捕決定書》或《不批準(zhǔn)逮捕決定書》的時限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定?！边@不僅明確規(guī)定了起訴意見書制作的基本前提，而且明確了送達(dá)的機(jī)關(guān)以及附送的材料。
制作的合法性還體現(xiàn)在，法律文書要履行一定的法律手續(xù)?！缎淌略V訟法》第九十五條規(guī)定：“訊問筆錄應(yīng)交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補(bǔ)充或者改正。犯罪嫌疑人承認(rèn)筆錄沒有錯誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章。偵查人員也應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。”這樣的訊問筆錄才具有法律意義，才能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用。
家庭暴力的法律分析論文篇四
法律文書是訴訟活動的如實(shí)反映，訴訟活動有時限的要求，法律文書的制作與使用也有嚴(yán)格的時效限定。例如公安機(jī)關(guān)對同級人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕、不起訴決定認(rèn)為有錯誤時，依法要求同級人民檢察院對其原決定重新進(jìn)行審議時所制作的《要求復(fù)議意見書》，應(yīng)在收到人民檢察院決定的五日內(nèi)送出。再如，依照《刑事訴訟法》第一百六十三條的規(guī)定，人民法院當(dāng)庭口頭宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)制作判決書并送達(dá)當(dāng)事人和提起公訴的人民檢察院，不能無限期拖延。同樣，當(dāng)事人不服人民法院一審判決的，也必須在法定的上訴期限內(nèi)提出上訴并提交上訴狀正本和副本，逾期未提出的，則視為不上訴，原判決即發(fā)生效力。辦案貴在及時，訴訟不能拖延，法律對偵查、起訴、審判等訴訟階段都明確了時限要求，當(dāng)然體現(xiàn)訴訟環(huán)節(jié)的法律文書也必須遵守這一時限規(guī)范。
[]
家庭暴力的法律分析論文篇五
法律文書制作形式的規(guī)范性，是由法律文書在訴訟活動及非訴訟活動中所處的地位和其本身具有執(zhí)法性質(zhì)以及它屬于特殊實(shí)用文體所決定的。它要求法律觀點(diǎn)明確、規(guī)格有矩、條理清晰、事理分明、事項齊備、文字精當(dāng)，具體應(yīng)用時，使人們準(zhǔn)確無誤地理解它的主旨，便于執(zhí)行。因此，它的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容要素、語言等都具有鮮明的格式化特點(diǎn)，具體表現(xiàn)為：
1、結(jié)構(gòu)固定。法律文書的結(jié)構(gòu)一般由首部、正文、尾部三部分組成。首部內(nèi)容依次為制作文書的機(jī)關(guān)名稱、文書名稱、文書編號、當(dāng)事人身份事項等；正文一般要寫明犯罪事實(shí)或爭議、糾紛的事實(shí)、適用法律解決問題的理由以及結(jié)論三項內(nèi)容；而尾部則須交待清楚文書送達(dá)的機(jī)關(guān)名稱、落款、附注等項內(nèi)容。
2、事項固定。法律文書不同文種的事項有不同的規(guī)定和要求，并固定不變。人民法院的訴訟文書對案由、案件來源、審理經(jīng)過等都有規(guī)定的要求，而在刑事裁判文書中則更明確了被告人的身份事項及排列順序：姓名，性別，出生年月日，民族，出生地，職業(yè)或工作單位和職務(wù)，住址，犯罪經(jīng)歷以及因本案被采取強(qiáng)制措施情況等。人民法院裁判文書對審判程序的簡縮語也是固定的，一審用“初”字，二審用“終”字，復(fù)核審用“核”字，提起再審用“監(jiān)”字，一審程序再審用“再初”字，二審程序再審用“再終”字，變更執(zhí)行內(nèi)容的減刑、假釋案件用“執(zhí)”字。
3、稱謂固定。法律文書中當(dāng)事人的稱謂必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定來表述，不得混淆。如一審民事、行政案件當(dāng)事人稱謂為“原告”、“被告”，一審刑事自訴案件稱謂為“自訴人”、“被告人”，而一審刑事公訴案件當(dāng)事人稱謂則是“被告人”、“被害人”等。
4、用語固定。為了確保法律文書更好地為司法實(shí)踐服務(wù)，保障法律文書的質(zhì)量，法律文書中的許多用語基本固定。如裁判文書的案由、案件來源、法庭組成、審判方式、當(dāng)事人到庭情況等，格式中都規(guī)范了固定用語。一審民事判決書事實(shí)部分層次用語也固定為“原告訴稱”、“被告辯稱”、“第三人述稱”、“經(jīng)審理查明”。而在公安機(jī)關(guān)的刑事法律文書樣式中，對提請批準(zhǔn)逮捕書、起訴意見書等文字?jǐn)⑹鲱愇臅睦碛刹糠侄家?guī)定了固定用語。如提請批準(zhǔn)逮捕書的理由部分規(guī)定為：“綜上所述，犯罪嫌疑人×××……（根據(jù)犯罪構(gòu)成簡要說明罪狀），其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第×條之規(guī)定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條、第六十六條之規(guī)定，特提請批準(zhǔn)逮捕?！?BR> 家庭暴力的法律分析論文篇六
在整個的11月分里，我和我的小組成員，制作了法律調(diào)查表，針對廣州大學(xué)在校大學(xué)生，通過掃樓、網(wǎng)上填寫等調(diào)查方式進(jìn)行無記名填寫調(diào)查問卷的調(diào)查行動，并人工進(jìn)行調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計及分析，從而得出調(diào)查結(jié)論。
二、調(diào)查結(jié)果
通過問卷調(diào)查，對大學(xué)生的法律意識有了基本了解，調(diào)查情況如下：
8、只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷;
15、2.05%大學(xué)生表示從來不會關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認(rèn)很少有這種自覺性，只有7.18%大學(xué)生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識的熱情。
備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。
三、原因分析
(一)、學(xué)生方面的因素。
(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學(xué)生在自己合法權(quán)益受到侵害時，堅持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點(diǎn)，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)
(3)缺乏實(shí)踐性。關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件的學(xué)生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷。大學(xué)生極少參加法律實(shí)踐，是對現(xiàn)實(shí)法制缺乏感性認(rèn)識的主要原因之一。
(二)、教師、學(xué)校方面的因素
(3)學(xué)校宣傳力度不夠，學(xué)生不能認(rèn)識到法律的重要性以及其與生活的密切性。
四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施
調(diào)查顯示大學(xué)生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學(xué)生的法律意識，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學(xué)?？捎嗅槍π缘貜娜矫嫒胧?。
(一)進(jìn)行普法教育
1、教學(xué)內(nèi)容的選擇：
2、，教學(xué)方法的改革：
原本枯燥的法律課加上教師生板的教學(xué)方式更使學(xué)生上課提不起精神。因此，加強(qiáng)對教學(xué)方法的改進(jìn)也是真正提高普法效果的有效途徑之一。因此在教學(xué)中應(yīng)采用多種方式方法，比如課堂討論，多進(jìn)行社會著名案例分析，結(jié)合錄像等多媒體教學(xué)，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，才能使普法達(dá)到我們所要達(dá)到的效果。
(二)實(shí)踐性的增強(qiáng)：
多組織學(xué)生進(jìn)行與法律有關(guān)的活動普法教育畢竟過于抽象，要真正喚醒學(xué)生的法律意識，應(yīng)采取一些更具體，更行之有效的辦法，針對大學(xué)生年齡及性格特點(diǎn)，把法律意識的培養(yǎng)同組織活動相結(jié)合、達(dá)到事半功倍的效果。
2、組織一些有關(guān)法學(xué)方面的知識智力競賽;
4、請有關(guān)辦案人員或著名法學(xué)專家來校開講座，既能讓學(xué)生了解時事，也能使學(xué)生更深切體會法律的權(quán)威。
目前，公民法制觀念還是比較淡薄,成為推進(jìn)法治進(jìn)程的障礙,所以,樹立法制觀念,增強(qiáng)全社會成員的法律意識,是實(shí)現(xiàn)我國法治化的前提，更是我們大學(xué)生的義務(wù)。
家庭暴力的法律分析論文篇七
【論文關(guān)鍵詞】欺詐性不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任非法律手段
【論文摘要】我國在向市場經(jīng)濟(jì)過渡的過程中，大量出現(xiàn)欺詐性不正當(dāng)競爭行為的原因主要有立法不完善、不健全以及有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)；不法經(jīng)營者在利益驅(qū)動下違背競爭道德；自身缺乏法律意識和消費(fèi)知識。其欺詐性不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)成為一大社會公害。應(yīng)完善競爭法律制度，明確不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任，運(yùn)用非法律手段，提高和加強(qiáng)競爭道德，以創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境。
商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展歷史表明，競爭是社會經(jīng)濟(jì)活動，尤其是商品交易活動的重要機(jī)制。市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)。商品生產(chǎn)的價值規(guī)律通過競爭才能得到貫徹。在競爭過程中由于競爭者的共同愿望是最大限度地獲取各自的經(jīng)濟(jì)利益，而在利益的驅(qū)使下，必然會產(chǎn)生違背競爭道德和法律秩序的不正當(dāng)競爭行為。．由其是在我國市場經(jīng)濟(jì)剛剛啟動，受文化、道德、經(jīng)濟(jì)利益等各方面因素的影響，各種不正當(dāng)競爭行為已大量表現(xiàn)出來。而欺詐性不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)成為一大社會公害。
一、對兩種主要欺詐性不正當(dāng)競爭行為的透析
(一)盜用他人的智力成果或商業(yè)信譽(yù)的欺詐
1．假冒他人的注冊商標(biāo)。商標(biāo)是區(qū)別商品來源的標(biāo)志，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會，馳名商標(biāo)在引導(dǎo)人們認(rèn)牌購貨和為其所有者創(chuàng)造利益方面更是起著無法估量的作用。商標(biāo)，尤其是名牌商標(biāo)所凝聚的人類智慧和金錢投入所沉淀的經(jīng)濟(jì)利益及消費(fèi)者對名牌的信任往往為不法分子所利用。假冒他人的注冊商標(biāo)既是不正當(dāng)競爭行為，也是一種侵權(quán)行為，其手段有：未經(jīng)所有人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，銷售名知是假冒注冊商標(biāo)的商品；偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或銷售偽造、擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識等等。
2．擅自使用知名商品特有的或與其近似的名稱、包裝、裝潢。造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。一般來講，知名商品是指能夠得以較長時期并廣泛地銷售、使用，在其相關(guān)領(lǐng)域廣為所知并有較好信譽(yù)的商品，包括我國評選的馳名商標(biāo)所指向的商品在內(nèi)。知名商品“知名”的原因，除了產(chǎn)品質(zhì)量和知名商標(biāo)外，還包括知名商品自己特有的名稱、包裝、裝潢等識別性標(biāo)志。它會隨商品的聞名而聞名，從而成為消費(fèi)者認(rèn)購商品不可缺少的重要標(biāo)志。但是很多經(jīng)營者不是采用提高科技進(jìn)步與效益，而是采用侵犯他人知名商品的手段進(jìn)行非法獲利?，F(xiàn)實(shí)生活中，尤以侵犯馳名商品和一些未注冊包裝、裝潢者居多。
3．擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤以為是他人的商品。企業(yè)名稱是表示企業(yè)的性質(zhì)與其他企業(yè)相區(qū)別的標(biāo)志，直接代表了經(jīng)營者，在一定條件下也能起到與商標(biāo)同樣的識別作用。企業(yè)名稱由字號、行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式三部分組成。這里，字號是企業(yè)名稱的核心部分，反映了企業(yè)的獨(dú)創(chuàng)性。保護(hù)企業(yè)字號是保護(hù)企業(yè)名稱的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，除了擅自使用企業(yè)名稱之外，還包括擅自使用那些無名稱字號的個體工商戶、個人合伙的投資者在市場交易中使用的自己的姓名均應(yīng)受到制裁。
4．在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品作引人誤解的虛假表示。在現(xiàn)階段，我國已批準(zhǔn)三種認(rèn)證標(biāo)志，即方圓標(biāo)志、長城標(biāo)志和prc標(biāo)志。獲準(zhǔn)認(rèn)證的產(chǎn)品，除接受國家法律和法規(guī)規(guī)定的檢查外，免于其他檢查，并實(shí)行優(yōu)質(zhì)優(yōu)價。享有優(yōu)先推選評為國優(yōu)產(chǎn)品等國家規(guī)定的優(yōu)惠。擁有名優(yōu)標(biāo)志的商鼎容易取得消費(fèi)者信賴，有利于擴(kuò)大產(chǎn)品的影響和銷路。因此，偽造或冒用質(zhì)量標(biāo)志的行為不僅會直接侵害其他競爭者的合法權(quán)益，而且還會造成產(chǎn)品市場混亂，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，危害社會公共利益。偽造產(chǎn)地，主要是通過偽造原產(chǎn)地標(biāo)志來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定，偽造原產(chǎn)地標(biāo)志主要是指偽造貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱。偽造產(chǎn)地的本質(zhì)特征在于其本身的特定標(biāo)志是用以說明商品的出處，而該標(biāo)志具有良好的知名度．足以標(biāo)明商品的質(zhì)量和信譽(yù)。
它主要是取決于當(dāng)?shù)氐淖匀画h(huán)境、特定的歷史傳統(tǒng)、民族習(xí)慣、工藝等促成其獨(dú)具特色的某種商品，如中國的絲綢、日本的家電，因其獨(dú)特的質(zhì)地品味在世界上贏得廣泛的好評．獲得盛譽(yù)。這時的產(chǎn)地已不再是一個單純的地理名稱或廠家名稱，而是具有了知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的特定標(biāo)志。
(二)廣告欺詐
所謂廣告欺詐是指經(jīng)營者通過內(nèi)容與事實(shí)不相符或可能使人產(chǎn)生模糊判斷的廣告宣傳推銷商品的行為。這里“廣告”應(yīng)作為廣義理解，它還包括標(biāo)簽行為在內(nèi)。因此廣告欺詐既包括狹義上的虛假或引人誤解的廣告行為，也包括虛假或引人誤解的標(biāo)簽行為。以上兩種行為一般只反映商品的優(yōu)點(diǎn)，而商品的缺點(diǎn)和瑕疵在廣告中都只字不提，所以消費(fèi)者在廣告的誘惑下，很容易上當(dāng)受騙而蒙受損失。
所謂虛假廣告宣傳，主要是通過夸大事實(shí)、隱瞞真相等手段，對商品進(jìn)行與事實(shí)不相符的宣傳。他們或通過用“舉世無雙”、“絕代佳品”、“譽(yù)滿全球”、“領(lǐng)導(dǎo)新潮流”等夸大言辭，對商品質(zhì)量、性能、原材料構(gòu)成、制作方法、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等情況以及對其所提供的勞動服務(wù)、技術(shù)服務(wù)的質(zhì)量規(guī)格、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價格、效益等作言過其實(shí)、欺騙性的虛假夸大宣傳，或者隱瞞產(chǎn)品質(zhì)量低劣、假冒貨、滯銷品、過期失效品等真實(shí)情況，作虛假的名不符實(shí)的宣傳，故意引誘消費(fèi)者上當(dāng)受騙。如：“正宗名牌”實(shí)際上是冒牌；“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”實(shí)際上是積壓滯銷產(chǎn)品，“全市最低價”實(shí)際上比正常價高等等，或者發(fā)布一些根本不存在的或無法達(dá)到廣告中所吹噓的水平的子虛烏有的虛假信息，引誘消費(fèi)者上鉤，從中牟利。
所謂引人誤解的宣傳是指就一般的社會公認(rèn)的合理判斷而言，宣傳的內(nèi)容會使接受宣傳的人或受宣傳影響的人對被宣傳的商品產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，從而影響其購買決策的商品宣傳。對虛假宣傳的認(rèn)定較容易，因為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，即宣傳的內(nèi)容是否和商品的真實(shí)情況一致。而對引人誤解的宣傳，在認(rèn)定上就不容易。因為對其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)有很大的主觀性，即以消費(fèi)者、用戶的主要認(rèn)識為判斷的依據(jù)。有些廣告在字面上可能是真實(shí)的，但很容易造成廣告對象對其所宣傳事實(shí)的錯誤理解，實(shí)際上隱含著廣告主的欺騙意圖。另外不應(yīng)只看廣告主是否有主觀上的故意，即使有些廣告因沒有仔細(xì)推敲而發(fā)布，也應(yīng)認(rèn)定為引入誤解的虛假廣告。
這里需要注意的是虛假或引人誤解的廣告與合理夸張的廣告之問的界限。經(jīng)營者為使商品廣告具有感染力，給廣告對象留下深刻的印象，常常使用某些合理夸張的手法。而獨(dú)特的合理夸張，往往是一則好廣告的`特殊價值所在。但合理夸張必須是一般的消費(fèi)者或用戶依常理即可分辨出的，不致造成其誤解和誤購，對市場的公平競爭也無妨礙。如某化妝品的“今年二十，明年十八”的廣告，屬合理夸張，因為消費(fèi)者依常理不會得出年齡上倒退兩歲的判斷，而且能體會其明顯的養(yǎng)顏效果。
標(biāo)簽作為廣義上廣告的一種形式，也常常被某些不法經(jīng)營者用作欺詐的手段，主要是經(jīng)營者在商品上隱匿依法應(yīng)當(dāng)標(biāo)明的商品質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、生產(chǎn)日期、有效期限、產(chǎn)地等，或?qū)Υ俗魈摷俚囊胝`解的表示，它不僅導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，還可能在使用中給消費(fèi)者帶來不合理的危險，如在食品或藥品上倒填生產(chǎn)日期、虛假延長有效期限的行為，往往會給消費(fèi)者造成身心健康上的危害，因此這類行為應(yīng)嚴(yán)格禁止。
除了上述盜用他人的智力成果或商業(yè)信譽(yù)的欺詐和廣告欺詐這兩類最常見、最典型的欺詐性不正當(dāng)競爭行為以外，還有很多其他種類繁多的表現(xiàn)形式。如價格欺詐，主要是通過虛假降價、模糊標(biāo)價、兩套價格、價外加價等手段達(dá)到其目的；有獎銷售中的欺詐，即謊稱有獎，實(shí)際無獎或故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙性有獎銷售行為，經(jīng)營者用“托兒”銷售的行為，簽訂欺騙性合同進(jìn)行騙買騙賣、騙取貨款或商品、損人利己的行為等等。
二、關(guān)于制止欺詐性不正當(dāng)競爭行為的建議
(一)完善競爭法律制度，明確不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任
通過追究民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任來嚴(yán)厲制裁和打擊進(jìn)行欺詐性不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者。同時還要加強(qiáng)執(zhí)法力度，提高執(zhí)法水平，真正做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。盡管我們已經(jīng)有了《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《藥品管理法》、《企業(yè)法人登記管理條例》等，它們從各自不同的角度，對某方面具有特殊內(nèi)容的假冒、偽造等欺詐性不正當(dāng)競爭行為作了規(guī)定，但總的來看，這些規(guī)定過于零散和原則化，缺乏系統(tǒng)性和可操作性。如關(guān)于假冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢問題，除了《民法通則》規(guī)定的“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿公平、等價有償、誠實(shí)信用”的原則外，沒有相應(yīng)的具體立法，《反不正當(dāng)競爭法》又過于籠統(tǒng)。這種立法狀況不利于保護(hù)名優(yōu)特產(chǎn)品和鼓勵企業(yè)公平競爭。因此應(yīng)該加緊制定有關(guān)法律的實(shí)施細(xì)則，對實(shí)踐中操作困難的條款應(yīng)優(yōu)先作權(quán)威性解釋，以確保準(zhǔn)確有效適用。待條件成熟時，再制定專門法律，強(qiáng)化對知名商品的保護(hù)。又如關(guān)于企業(yè)名稱專用權(quán)的保護(hù)問題，現(xiàn)有各種法律保護(hù)的都是整體意義上的企業(yè)名稱專用權(quán)，對字號的專用權(quán)尚未規(guī)定。因此應(yīng)加快企業(yè)名稱規(guī)范化立法，改變只保護(hù)企業(yè)名稱整體，忽視獨(dú)立字號保護(hù)的狀況，適當(dāng)擴(kuò)大著名企業(yè)名稱專有使用權(quán)的范圍。
法律明確規(guī)定行為人嚴(yán)格的法律責(zé)任，包括民事、行政和刑事責(zé)任，是使關(guān)于禁止欺詐性不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定落到實(shí)處的最重要的制度。法律責(zé)任的不明確、不嚴(yán)格是造成對此種不正當(dāng)競爭行為打擊不力的最主要原因之一。如果經(jīng)營者通過多次甚至一次性欺詐性不正當(dāng)行為所獲得的非法經(jīng)濟(jì)利益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大干其承擔(dān)法律責(zé)任時所受到的財產(chǎn)及其他方面的損失，就使法律難以起到其應(yīng)有的懲戒作用，而欺詐性不正當(dāng)競爭行為也難于禁絕?！斗床徽?dāng)競爭法》雖已在條文中規(guī)定了其法律責(zé)任，但應(yīng)加重對這種危害性極大的不正當(dāng)競爭行為處罰的力度，除嚴(yán)格其法律責(zé)任外，還要提高罰款和罰金比例或絕對數(shù)額，使經(jīng)營者從事欺詐性不正當(dāng)競爭行為無利可圖，并蒙受重大損失，因而不再進(jìn)行此類行為，其他經(jīng)營者也畏于懲罰，望而卻步。正如許多老百姓所說的對制假售假者“罰他個傾家蕩產(chǎn)”。同時還要加強(qiáng)執(zhí)法工作，真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，并賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)有力的執(zhí)法手段，以使主管機(jī)關(guān)能通過積極主動的查處，將某些欺詐性不正當(dāng)競爭行為禁止于未然，而將已發(fā)生的行為盡可能地排除于初始階段，或?qū)⑵湮：蠊刂圃谧钚∠薅葍?nèi)。
（二)運(yùn)用非法律手段，提高和加強(qiáng)競爭道德，創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境
在現(xiàn)階段，與我國社會主義初級階段經(jīng)濟(jì)成分的多樣性相適應(yīng)的競爭道德應(yīng)當(dāng)是反映競爭參與者正當(dāng)利益的道德，即義務(wù)權(quán)利并重的價值取向的道德。所有競爭參與者的直接經(jīng)濟(jì)目的無一不是追求經(jīng)濟(jì)效益，即物質(zhì)上的利益，沒有這樣的目的也不會導(dǎo)致競爭，所有的競爭道德都是自利的道德。社會主義的競爭道德也不例外。重利自然是競爭的核心，但自利只能是在法律和道德允許的范圍和限度內(nèi)利己不損人的正當(dāng)?shù)睦?，只有損人利己才是違反道德的觀念。所謂不損人就是平等待人，互惠互利，又要講義，義利并重。只有提高經(jīng)營者的競爭道德水平，才會有公平競爭的環(huán)境。
此外，提高消費(fèi)者的自身素質(zhì)，增強(qiáng)對欺詐性不正當(dāng)競爭行為的辨別意識，提高辨別水平，同時還要同一切欺詐性不正當(dāng)競爭行為作斗爭。這樣這種行為就沒有了市場，直至消聲匿跡，才能達(dá)到市場經(jīng)濟(jì)下公平競爭的良性狀態(tài)。
家庭暴力的法律分析論文篇八
一、非法律專業(yè)中高職學(xué)生法律常識狀況及原因分析
（一）非法律專業(yè)中高職學(xué)生在法律知識的廣度和深度上存在欠缺。法律知識是法律意識的一個重要內(nèi)容，一個人掌握法律知識的廣度和深度是衡量其法律意識水平高低的一個重要依據(jù)。非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律知識的掌握程度不可能像法律專業(yè)學(xué)生那樣掌握得有深度和廣度。但從自身的綜合素質(zhì)方面來講，非法律專業(yè)中高職學(xué)生還是應(yīng)該掌握多一些法律知識。雖然可以通過法律基礎(chǔ)課和專業(yè)法律課學(xué)習(xí)一些法律知識，但這些知識還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，整體的法律知識水平還是有一定差距。主要原因是：一是學(xué)校在課程設(shè)置時專業(yè)課設(shè)置太多，擠占了相關(guān)法律課的課時；二是學(xué)生從就業(yè)的角度上大都重視專業(yè)課的學(xué)習(xí)，而對相關(guān)法律課重視不夠，學(xué)習(xí)法律課程的目的不是提高自身法律知識水平，而是為了應(yīng)對考試；三是相關(guān)法律課程中有關(guān)法律的知識雖然全面，但都過于籠統(tǒng)概括，導(dǎo)致學(xué)生對法律知識的理解不夠系統(tǒng)、全面和深刻，對法律的認(rèn)識一知半解，處于感性階段，缺乏理性的認(rèn)識，很難有效地掌握法律知識，內(nèi)化為自身的法律意識?？傊?，在這種情況下，大學(xué)生不可能有扎實(shí)的法律基礎(chǔ)知識。
（二）非法律專業(yè)中高職學(xué)生在生活中運(yùn)用法律知識的能力欠缺。目前，非法律專業(yè)中高職學(xué)生對法律知識的學(xué)習(xí)主要是通過課堂式的學(xué)習(xí)，在課堂上通過老師的講授能夠?qū)W到一定的法律知識，學(xué)完之后，學(xué)生們都知道遇到問題、糾紛應(yīng)該采取法律措施，拿起法律的武器來捍衛(wèi)自己的權(quán)利，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，真正遇到問題時，如何維護(hù)合法權(quán)利就慌了手腳。例如，同學(xué)之間發(fā)生矛盾沖突時，有的同學(xué)就不能采取正確的方法解決，往往不假思索，就采取一些過激的方式，最終造成比較的嚴(yán)重后果；有的學(xué)生在購物消費(fèi)時不知向商家索要發(fā)票或購物憑證；有的學(xué)生畢業(yè)找工作時不知道怎么與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議，等等。這些情況是多種原因造成的：一是學(xué)生平時不注重維權(quán)權(quán)意識的培養(yǎng)；二是學(xué)校在學(xué)生權(quán)利維護(hù)方面缺少引導(dǎo)；三是社會對法律知識的宣傳存在欠缺。因此，非法律專業(yè)中高職學(xué)生運(yùn)用法律知識的實(shí)踐能力還存在一定欠缺。
（三）非法律專業(yè)中高職學(xué)生基于規(guī)則行為意識的法制觀念淡薄。法制觀念是法律意識的組成部分，是衡量法律意識水平的依據(jù)。它與法律知識水平之間存在著密切的關(guān)系。由于當(dāng)前非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律知識水平較低，法律意識薄弱，即使與自己切身利益相關(guān)的法律問題都不關(guān)注，他們認(rèn)為自己很難遇到法律問題，其實(shí)人在社會中生存，時時刻刻都與法律及其法律相關(guān)的問題緊密聯(lián)系。另外，非法律專業(yè)中高職學(xué)生缺乏權(quán)利觀念，當(dāng)自己的合法權(quán)益受到侵害時，不能積極主動地利用法律武器維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，而是以消極的態(tài)度對待法律。這都非常容易使這些學(xué)生脫離法制的生存環(huán)境，產(chǎn)生錯誤的觀點(diǎn)，對事務(wù)缺乏冷靜、理智的判斷，例如有些學(xué)生在畢業(yè)找工作時，不能明確地作出判斷，曾出現(xiàn)過大學(xué)生上當(dāng)受騙誤入傳銷組織的現(xiàn)象；有些學(xué)生由于沒有足夠的法律意識，缺乏法律知識，有時在無意識的狀態(tài)下就觸犯了法律。出現(xiàn)法制觀念淡薄的主要原因：一是學(xué)校里法制宣傳活動近乎冷淡；二是學(xué)生自身缺乏培養(yǎng)法制意識，無論是在平時的學(xué)習(xí)中，還是在日常的生活中，學(xué)校疏于學(xué)生法制意識方面的培養(yǎng)；三是有些學(xué)生參與法律實(shí)踐活動少，甚至幾乎為零。因此，幫助非法律專業(yè)中高職學(xué)生樹立法制觀念，提高法律素養(yǎng)勢在必行。
針對以上分析，我們知道當(dāng)前非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律知識還很貧乏，法律意識水平還很低，法制觀念還很淡薄，因此，從多角度全方位的加強(qiáng)非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律知識教育是非常重要的。
二、通過提高非法律專業(yè)中高職學(xué)生法律常識來維護(hù)校園安全的對策
中高職院校應(yīng)該通過多種途徑加強(qiáng)對學(xué)生進(jìn)行法律常識教育，增強(qiáng)學(xué)生的法律意識，為學(xué)生營造濃厚的校園法制環(huán)境。
（一）高度重視《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)，提高非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律常識水平?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》是我國普通高校開設(shè)的一門公共基礎(chǔ)課，它以培養(yǎng)學(xué)生的道德修養(yǎng)和法律意識為核心，是提高學(xué)生法律知識最直接、最主要的課程。在課堂教學(xué)過程中，依靠傳統(tǒng)枯燥無味的課堂說教，是難以達(dá)到讓學(xué)生認(rèn)識、接受和認(rèn)同法律知識的，所以任課教師要根據(jù)不同的教學(xué)內(nèi)容，采取一些能激發(fā)中高職學(xué)生情感的教學(xué)方式、方法，將封閉式的`教學(xué)模式轉(zhuǎn)變?yōu)榛邮浇虒W(xué)模式，讓學(xué)生融入到法律知識中。一是高素質(zhì)的教師隊伍是中高職生法律素質(zhì)培養(yǎng)的根本保證。中高職學(xué)生法律情感的發(fā)展依賴于教育工作者個人的人格魅力及其與學(xué)生之間的相互關(guān)系，作為學(xué)校法律課程的教師，應(yīng)首先提高自身法律素質(zhì)，充分發(fā)揮自身的人格魅力，來影響和感染學(xué)生；二是在教學(xué)內(nèi)容的安排上，不局限于教材內(nèi)容，注重理論聯(lián)系實(shí)際，關(guān)注社會熱點(diǎn)問題，善于利用典型案例對學(xué)生進(jìn)行法律意識的培養(yǎng)；三是在教學(xué)方法上要突出案例分析法的地位和作用，以案例分析法為主，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的需要綜合運(yùn)用多種教學(xué)方法（例如講授法、討論法、模擬法庭教學(xué)法等）提高教學(xué)效果；教學(xué)案例要具有典型性，與教學(xué)內(nèi)容緊密結(jié)合，貼近生活，能引起學(xué)生的共鳴，并對提升學(xué)生的法律意識具有促進(jìn)作用；四是在教學(xué)手段上，應(yīng)運(yùn)用多媒體技術(shù)和多媒體課件等現(xiàn)代化教學(xué)手段進(jìn)行教學(xué)，提高教學(xué)效率，使教學(xué)過程充滿動感和活力，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。
（二）充分利用第二課堂及社會實(shí)踐活動培養(yǎng)和提高非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律常識。非法律專業(yè)中高職學(xué)生法律意識的培養(yǎng)和提高只靠法律基礎(chǔ)課的課堂教學(xué)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，要充分利用第二課堂以及社會實(shí)踐活動等教育形式，調(diào)動學(xué)生的主動性，營造濃厚的學(xué)習(xí)氛圍，在潛移默化中提高學(xué)生的法律意識。
一是在課外多舉辦法律專題講座?？舍槍W(xué)生在學(xué)習(xí)、生活以及今后就業(yè)過程中可能涉及到的法律問題舉辦法律專題講座，通過法律講座解答學(xué)生所關(guān)心的疑難和熱點(diǎn)問題，幫助學(xué)生樹立遵紀(jì)守法、依法辦事的觀念以及如何依法維護(hù)自己的合法權(quán)益，這對學(xué)生法律知識的提高將起到積極的促進(jìn)作用。
二是安排學(xué)生通過電視或網(wǎng)絡(luò)收看媒體播出的各類法制節(jié)目。例如，收看中央電視臺《今日說法》、《經(jīng)濟(jì)與法》、《道德觀察》等法制欄目。
三是通過舉辦法律知識演講、法律知識競賽、辯論賽、討論會、專題論壇或利用發(fā)生在學(xué)生身邊的典型案例組織學(xué)生進(jìn)行專題討論等方式來提高學(xué)生的法律常識。
四是走出課堂，旁聽審判，通過這一途徑取得的效果遠(yuǎn)比老師在課堂上泛泛講解更有感染力和現(xiàn)實(shí)意義；庭審過程中的法庭調(diào)查、法庭辯論、案件事實(shí)認(rèn)定、法律適用等環(huán)節(jié)，會讓學(xué)生體會到法律的神圣和威嚴(yán)。
五是通過模擬法庭，讓學(xué)生自己模擬法官、律師、檢察官、被告等角色，能更加深刻地掌握一些訴訟法程序，也通過模擬對犯罪分子的審判，對旁聽的學(xué)生起到震懾作用，使得法律的預(yù)測作用得以發(fā)揮，進(jìn)而促使學(xué)生提高守法的警惕性。
六是在普法宣傳日，可以鼓勵學(xué)生積極參加到普法教育和法律宣傳活動中去。如組織學(xué)生走上街頭，向廣大群眾宣傳法律知識等。這樣，不但提高了中高職學(xué)生的法律知識水平，也對提高其他公民的法律意識有一定的作用。
（三）學(xué)校應(yīng)開展心理健康教育，培養(yǎng)大學(xué)生良好的心理素質(zhì)，為提高學(xué)生的法律知識創(chuàng)造條件。大學(xué)生違法犯罪是因為法律意識的貧乏，而法律意識的缺陷是由于其心理發(fā)展不成熟，因此學(xué)校要很重視學(xué)生的心理需求，經(jīng)常性地開展一些心理咨詢活動，設(shè)立心理輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)，讓學(xué)生隨時都能夠了解自己，很好地進(jìn)行解壓和宣泄壓抑在心中的不良情緒，從而樹立正確的人生觀和世界觀。
心理健康教育使大學(xué)生具有較強(qiáng)的意志力、穩(wěn)定的情緒、樂觀向上的進(jìn)取精神，從而抵制各種不良風(fēng)氣的影響，以提高大學(xué)生的法律意識，增強(qiáng)法制觀念。根據(jù)一項研究表明：有1/4的大學(xué)生有心理障礙，尤以焦慮不安、強(qiáng)迫癥等為主。因此，中高職院校應(yīng)開展心理健康教育來培養(yǎng)學(xué)生的良好心理素質(zhì)，使其能夠全面認(rèn)識自我，并且正確掌握心理調(diào)適的基本方法，提高自身的心理素質(zhì)，同時學(xué)校應(yīng)積極開展心理咨詢，緩解學(xué)生的心理壓力，幫助其提高法律修養(yǎng)。
（四）學(xué)校要為學(xué)生法律知識的提高提供和諧的內(nèi)部環(huán)境。一個學(xué)校的法制狀況將直接影響對學(xué)生法律意識培養(yǎng)的效果，因此學(xué)校應(yīng)從各個方面著手，努力營造一個依法治校的氛圍。
一是學(xué)校的各項規(guī)章制度，特別是《學(xué)生手冊》的制定，不僅要與國家的法律法規(guī)相一致，而且要切實(shí)保障學(xué)生的權(quán)利。近年來，學(xué)生狀告母校的事件時有發(fā)生，引起這種糾紛的主要原因是在?；騽偖厴I(yè)的學(xué)生因違反校規(guī)而受到學(xué)校的懲罰，包括不發(fā)畢業(yè)證、開除、勒令退學(xué)等。學(xué)生被學(xué)校處分后覺得過于嚴(yán)厲，于是提起訴訟，這說明隨著學(xué)生和社會公眾法制意識的增強(qiáng)，要求學(xué)校管理進(jìn)一步法制化。
二是依法管理，逐步提高學(xué)校管理人員的法律意識，采取各種手段，對管理人員進(jìn)行普法教育，提高其法律意識，使管理者能夠做到知法、懂法、守法，并自覺用法律法規(guī)來規(guī)范自己的言行；明確管理者的法律責(zé)任，避免管理的隨意性和無序性，保證管理行為的合法性，從而確保學(xué)生法律權(quán)利和正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。
三是在日常管理中，特別是對學(xué)生違規(guī)違紀(jì)的行為，要依法處理，做到法律面前人人平等，尤其是對學(xué)生普遍關(guān)注的獎學(xué)金的發(fā)放、優(yōu)秀生的評選、貧困生的資助，學(xué)生干部的選拔和管理，要照章辦事，不能因人而異，做到有法必依。
四是建立健全學(xué)生的申訴機(jī)制。我國《教育法》規(guī)定了學(xué)生的申訴權(quán)和起訴權(quán)，中高職院校要鼓勵、允許和支持學(xué)生進(jìn)行申訴，給學(xué)生提供通暢的權(quán)益救濟(jì)渠道，充分保障學(xué)生的合法權(quán)益，為學(xué)生營造一個良好的法制氛圍。
綜上所述，中高職學(xué)生是我國未來社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要力量，培養(yǎng)和提高他們的法律意識，使他們成為既有良好的職業(yè)道德、職業(yè)知識和職業(yè)技能，又有較強(qiáng)法律意識的高級技能型人才，不但是時代的要求，也是提高公民基本素質(zhì)的需要，同時對于加強(qiáng)和維護(hù)校園安全也具有重要意義。
家庭暴力的法律分析論文篇九
在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)期間，跟隨律師及相關(guān)案件進(jìn)行了實(shí)習(xí)并且承擔(dān)了一部分工作，現(xiàn)選擇其中一個案件進(jìn)行一部分改編并且結(jié)合一些熱點(diǎn)法律問題與爭議完成案例分析報告。
在一個夜黑風(fēng)高的夜晚，北京時間凌晨1點(diǎn)28分，司機(jī)陳某駕駛一輛小型轎車在道路上行駛，在一個v字型路口進(jìn)行調(diào)頭，由于路口轉(zhuǎn)彎角度較大，加之是夜晚，視線不明確，司機(jī)陳某沒有看到調(diào)頭路口處有一個醉漢被害人王某躺在馬路口，汽車碾壓王某于車下，之后陳某下車查看并看見王某躺在汽車底下，隨后司機(jī)陳某慢慢挪動汽車并且駕車逃逸。后被害人王某被路人發(fā)現(xiàn)并送往醫(yī)院救治，經(jīng)搶救無效于第二日上午死亡。經(jīng)法醫(yī)專業(yè)鑒定后，被害人王某是由于被汽車碾壓后造成內(nèi)出血從而引發(fā)創(chuàng)傷性失血導(dǎo)致休克，最終死亡。交警部門時候?qū)κ鹿尸F(xiàn)場進(jìn)行了相關(guān)的勘察，認(rèn)定被害人王某處于v字型路口偏左側(cè)的地方，交警大隊進(jìn)行實(shí)物實(shí)驗，利用一輛汽車進(jìn)行現(xiàn)成模擬發(fā)現(xiàn)王某所處的位置在汽車調(diào)頭時是無法被發(fā)現(xiàn)的，即處于一個視野盲點(diǎn)，加之是夜里就更加難以發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也無法再及時的采取相關(guān)補(bǔ)救措施。一周后，司機(jī)王某被有關(guān)部門逮捕歸案，并且交代了相關(guān)案件情況，其中包括被告人陳某說他當(dāng)時以為被害人王某已經(jīng)死亡的主觀意志，其他情況與交警部門所認(rèn)定的結(jié)果一致。
本案中的爭議點(diǎn)主要有兩個：第一個是司機(jī)陳某對于撞人這個行為的定性，即是否屬于意外事件。第二個是陳某之后的逃逸行為如果來界定。
（一）、陳某撞人的行為屬于意外事件
并沒有當(dāng)場死亡。即使司機(jī)減緩速度（深夜，如果周圍不安全，司機(jī)也不敢放太慢的速度），若撞的是要害部位，也不能避免給被害人李某造成嚴(yán)重傷勢的后果。是被告人陳某對被害人的遺棄和逃逸行為給本身受害的王某增加死亡的幾率。而且法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)人所難，實(shí)際情況中沒有那么多的如果，并且依存疑時有利于被告的原則，沒有斷定被告人陳某造成損害的結(jié)果是故意或過失的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作出對被告人陳某有利的裁定和判決，不應(yīng)當(dāng)定陳某在撞人行為上違反了交通運(yùn)輸法規(guī)。因此，在此案中，被告人陳某的撞人行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為意外事件。
（二）、丁某逃逸行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意殺人首先，基于第一點(diǎn)的判斷，由于被告人陳某的撞人行為是意外事件，因此，可以排除交通肇事罪的認(rèn)定。交通肇事罪與交通事故中意外事件的區(qū)別關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有過失和客觀方面是否違法了交通運(yùn)輸管理法規(guī)。主觀上有過失，違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)的，則構(gòu)成交通肇事罪；如行為人沒有違法交通運(yùn)輸管理法規(guī)，并且是由于不能預(yù)見、不能抗拒、不能避免的原因引起交通事故，則不存在罪過，不能認(rèn)定為犯罪?！缎谭ā返?33條：違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。結(jié)合法條及相關(guān)的分析，被告人陳某逃逸的行為不構(gòu)成交通肇事罪。
第二款的規(guī)定：機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故的，由機(jī)動車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動車一方的責(zé)任。而陳某卻不對王某進(jìn)行作為義務(wù)，對王某的現(xiàn)狀聽之任之，即使被告人陳某主觀上認(rèn)為王某死了，害怕而逃離，但是，沒有對王某判斷是生是死而大意逃離仍然是被告人陳某的過錯，即使王某死亡，陳某仍然不應(yīng)當(dāng)丟棄被害人王某，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)生對王某的生死進(jìn)行評斷。所以存疑時有利于被告原則在這不應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用。存疑時有利于被告原則的含義是在對事實(shí)存在合理疑問時，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的判決、裁定。張明楷教授認(rèn)為此原則有以下幾種適用界限：
（１）只有對事實(shí)存在合理懷疑時，才能適用該原則；
（２）對法律存在疑問時，應(yīng)根據(jù)解釋目標(biāo)與規(guī)則進(jìn)行解釋，不能適用該原則；
（５）雖然不能確信被告人實(shí)施了某一特定犯罪行為，但能夠確信被告人肯定實(shí)施了另一處罰較輕的犯罪行為時，應(yīng)擇一認(rèn)定為輕罪，而不得適用該原則宣告無罪。對當(dāng)事人的聽之任之的主觀心理的推斷是合理的，不論被告人陳某是認(rèn)為王某已死還是未死，對與王某來說，最壞的結(jié)果就是死亡，而被告人陳某卻放棄了給王某一絲生存的機(jī)會，選擇了最壞的結(jié)果，那是法律不允許的，法律不能強(qiáng)人所難，但是也必須合理公正。綜上所訴，被告人丁某的逃離行為構(gòu)成間接故意殺人罪。
綜上所述，案件中被告人陳某屬于意外事件，但是隨后其駕車逃逸的行為卻構(gòu)成了間接故意殺人罪，等待陳某的將是法律合理公正的裁判。
家庭暴力的法律分析論文篇十
摘要：可雇傭性是高職院校畢業(yè)生最重要的核心能力。本文聚焦高職院校會審專業(yè)學(xué)生可雇傭性的培養(yǎng)，基于職業(yè)生涯發(fā)展理論，動態(tài)分析高職院校學(xué)生的可雇傭性，在此基礎(chǔ)上，從可雇傭性培養(yǎng)的目標(biāo)、核心內(nèi)容和實(shí)施方案等三個方面，建立高職院校會審專業(yè)學(xué)生可雇傭性模型。
關(guān)鍵詞：職業(yè)生涯發(fā)展高職院校會審專業(yè)可雇傭模型
中圖分類號：g712；f239.0文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a
根據(jù)教育部的調(diào)查統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，屆全國普通高校畢業(yè)生預(yù)計為795萬人，比增加了30萬，在經(jīng)濟(jì)下行壓力大的不利環(huán)境下，高校畢業(yè)生的就業(yè)競爭勢必會更加激烈，這一現(xiàn)實(shí)問題考驗各高校的人才培養(yǎng)的特色和質(zhì)量。高職院校肩負(fù)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、服務(wù)和管理第一線需要的高技能人才的使命，特別是在會計與審計專業(yè)的人才培養(yǎng)上，各用人單位對會審專業(yè)人才的可雇傭性的要求正在顯著增強(qiáng)?？晒蛡蛐允侵杆邆涞墨@得崗位、維持就業(yè)和重新就業(yè)，并在工作崗位上取得一定的優(yōu)異績效的各種素質(zhì)?；诖?，高職院校應(yīng)注重會審專業(yè)學(xué)生的可雇傭性的培養(yǎng)。
家庭暴力的法律分析論文篇十一
高職院校的人才培養(yǎng)并不能僅僅以培養(yǎng)具備工作技能的實(shí)用性人才為終極目標(biāo)，應(yīng)從人才職業(yè)生涯發(fā)展的宏觀角度出發(fā)，以培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)和職業(yè)素養(yǎng)為根本目標(biāo)，為了保障該目標(biāo)付諸實(shí)踐，在高職院校會審專業(yè)學(xué)生可雇傭性模型的實(shí)施過程中需要注意以下幾點(diǎn)：
3.1注重通識課程對人才可雇傭性培養(yǎng)的作用
通識課程所提供的方法論能夠培養(yǎng)學(xué)生綜合處理能力，使學(xué)生可以快速熟悉不同行業(yè)運(yùn)行的一般規(guī)律與流程，迅速進(jìn)入工作角色和狀態(tài)。因此，在實(shí)施可雇傭性模型時，需要注重通識課程對人才可雇傭性培養(yǎng)的作用，以促進(jìn)學(xué)生能夠適應(yīng)各種工作環(huán)境，把握未來工作機(jī)會。
3.2加強(qiáng)理論課程與實(shí)踐課程之間的關(guān)聯(lián)
在可雇傭性模型的實(shí)施過程中，會審專業(yè)課程設(shè)計應(yīng)要考慮用人單位對學(xué)生的素質(zhì)要求，將可雇傭性的培養(yǎng)理念嵌入到理論課程和實(shí)踐課程的每一個環(huán)節(jié)中去?？梢匝垥嬍聞?wù)所、財務(wù)公司、不同行業(yè)公司的專業(yè)財務(wù)人員參與校內(nèi)的課程設(shè)置，將所需的專業(yè)知識、技能要求與學(xué)校進(jìn)行及時溝通，在課程設(shè)置中及時嵌入不同行業(yè)發(fā)展需求和會審專業(yè)發(fā)展動態(tài)的要求。
3.3加深校企合作，建設(shè)高水平校外實(shí)習(xí)基地
學(xué)校和企業(yè)進(jìn)行合作的目的在于實(shí)現(xiàn)校企雙贏，學(xué)校能夠培養(yǎng)符合企業(yè)實(shí)際需求的合格人才，企業(yè)將從中獲取源源不斷的人力資源的支持。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，實(shí)施可雇傭性模型時，需要加深校企合作，吸引不同行業(yè)中的高水平企業(yè)參與高職院校會審人才的培養(yǎng)過程，學(xué)?？梢詾槠髽I(yè)的個性化人才需求定制詳細(xì)的校外實(shí)習(xí)內(nèi)容，滿足企業(yè)的現(xiàn)實(shí)需求；對于學(xué)生而言，通過參與不同崗位的頂崗實(shí)習(xí)，獲取相關(guān)的專業(yè)知識，能夠有效提升學(xué)生的工作技能和實(shí)際經(jīng)驗。
在理論層面上，構(gòu)建高職院校會審專業(yè)學(xué)生可雇傭性模型相對容易，而付諸實(shí)踐則要困難很多?？梢灶A(yù)見，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會各界對于會審人才需求依舊十分旺盛，高職院校會審專業(yè)學(xué)生的可雇傭性培養(yǎng)將成為高職院校人才培養(yǎng)的主要焦點(diǎn)。
參考文獻(xiàn)：
家庭暴力的法律分析論文篇十二
自改革開放以來，境內(nèi)企業(yè)的對外經(jīng)濟(jì)交往規(guī)模呈現(xiàn)井噴式增長。作為一種特殊的風(fēng)險保障工具，獨(dú)立保函(independentguarantee)也于上個世紀(jì)80年代傳入中國，并被大量使用于國際貿(mào)易、金融、投資、航運(yùn)等領(lǐng)域。同時，有關(guān)獨(dú)立保函的糾紛也層出不窮。然而，由于理論研究的滯后以及相關(guān)立法的缺位，中國國內(nèi)法院在處理此類糾紛時往往作出一些“于法無據(jù)”的判決和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文從實(shí)踐中常見的幾種獨(dú)立保函糾紛出發(fā)，結(jié)合國際公約及國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，分析其中的熱點(diǎn)法律問題，從法釋義學(xué)角度探究有關(guān)爭議的法律適用問題，以期對獨(dú)立保函制度的理論重構(gòu)和立法完善提供些許幫助。
一、獨(dú)立保函的界定及體系定位
(一)界定
在長期的國際商事實(shí)踐中，商人們?yōu)榱私档徒灰罪L(fēng)險、維護(hù)自身利益，創(chuàng)設(shè)了許多債權(quán)或利益保障機(jī)制，獨(dú)立保函就是眾多機(jī)制中較為有效的一種。德國學(xué)者羅伯特·霍恩教授(roberthorn)認(rèn)為，獨(dú)立擔(dān)保從廣義上可定義為一方當(dāng)事人(擔(dān)保人，通常是銀行)的嚴(yán)格承諾，根據(jù)該承諾，在符合特定條件的情況下向另一方當(dāng)事人(受益人)支付一定數(shù)額的金錢以填補(bǔ)當(dāng)事人的損失。這種特殊保障機(jī)制最初產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的歐美地區(qū)，后于80年代傳入中國。目前，中國有關(guān)獨(dú)立保函的有效立法尚付闕如。年11月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。該《征求意見稿》第一條規(guī)定：“獨(dú)立保函，是指由擔(dān)保人依照保函申請人的指示開立的，憑與保函條款相符的付款請求書或其他單據(jù)，在保函載明的最高金額內(nèi)向受益人付款的書面承諾?！贝肆⒎ɡ龑?shí)為借鑒了1995年《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的界定模式。
獨(dú)立保函的內(nèi)容和形式必須受到嚴(yán)格限定。就內(nèi)容而言，獨(dú)立保函是擔(dān)保人向受益人作出的一種承諾，該承諾約定了當(dāng)受益人提供必要的付款請求書或其他單據(jù)時，擔(dān)保人要無條件付款，即受益人提供必要單據(jù)時擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無條件付款義務(wù);就形式而言，獨(dú)立保函必須采用書面形式，非書面形式的獨(dú)立保函不具備法律效力。由于獨(dú)立保函經(jīng)常被使用于國際貿(mào)易等資本密集型行業(yè)，一旦產(chǎn)生糾紛，標(biāo)的額動輒千萬美金。因此，為了保證有據(jù)可查、減少欺詐，獨(dú)立保函必須采用書面形式。
獨(dú)立保函的顯著特點(diǎn)是單據(jù)化和獨(dú)立性。獨(dú)立保函中的單據(jù)是指受益人向擔(dān)保人提交的付款請求書或者其他由保函約定成就付款條件的單據(jù)。擔(dān)保人履行付款義務(wù)時必須首先審查受益人提交的單據(jù)是否系保函項下的相符單據(jù)。類似于信用證下的審查方式，擔(dān)保人僅對單據(jù)進(jìn)行形式審查。此種寬松審查標(biāo)準(zhǔn)是基于獨(dú)立保函“見索即付”的制度價值而設(shè)計的。所謂獨(dú)立性，是指保函獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，擔(dān)保人僅有義務(wù)根據(jù)提示的單據(jù)判斷付款條件是否成就，并不介入基礎(chǔ)交易，此要求即為獨(dú)立保函的獨(dú)立性。
獨(dú)立保函本質(zhì)上是一種無償合同、單務(wù)合同和要式合同。獨(dú)立保函作為擔(dān)保人和受益人之間的特殊合意，約定擔(dān)保人在單據(jù)相符時承擔(dān)無條件付款義務(wù)，而受益人在受領(lǐng)價款時并不需要付出任何代價，故獨(dú)立保函是一種無償合同;在此特殊合同項下，僅有擔(dān)保人承擔(dān)特定條件下的付款義務(wù)，而受益人之提示相符單據(jù)并非義務(wù)，而是權(quán)利，因此，不存在雙方互負(fù)對待給付義務(wù)，故獨(dú)立保函為僅有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)的合同，即單務(wù)合同;如前所述，獨(dú)立保函必須采用書面形式，否則無效，因而獨(dú)立保函也是一種要式合同。
(二)體系定位
當(dāng)前，在國內(nèi)的理論著述和司法實(shí)踐中，提及獨(dú)立保函時，往往將其與從屬性保證相提并論，認(rèn)為二者的上位概念都是“保證”。在認(rèn)定保函的性質(zhì)時，也秉著“非此即彼”的思維定勢，即只要不是從屬性保證就認(rèn)定是獨(dú)立保函。前已述及，獨(dú)立保函是一種約定了付款條件并且嚴(yán)格遵從書面形式要求的特殊合同。筆者以為，它既不同于中國《擔(dān)保法》規(guī)定的五種擔(dān)保形式之一的“保證合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。獨(dú)立保函、保證合同和一般保函三者共同隸屬于廣義上的保證制度。獨(dú)立保函不同于《擔(dān)保法》中的保證合同?！稉?dān)保法》中的保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證合同是為了維護(hù)基礎(chǔ)合同下債權(quán)人的利益而成立的，沒有基礎(chǔ)合同也就沒有保證合同存在的意義。因此其處于從屬性地位，是一種從合同。獨(dú)立保函是擔(dān)保人和受益人之間達(dá)成的協(xié)議，擔(dān)保人于債務(wù)人之外構(gòu)成對受益人的直接支付責(zé)任，其效力不受其他合同影響，具有獨(dú)立性，并無主從合同之區(qū)分，此為兩者之間的本質(zhì)區(qū)別。另外，獨(dú)立保函與主債務(wù)之間沒有抗辯權(quán)上的關(guān)聯(lián)性和從屬性，債務(wù)人因行使抗辯權(quán)而在某一司法程序中被有效免除責(zé)任的，并不當(dāng)然使獨(dú)立擔(dān)保人獲得該抗辯利益，該類擔(dān)保人在符合獨(dú)立保函的約定時仍然要承擔(dān)直接支付責(zé)任。
獨(dú)立保函區(qū)別于商事實(shí)踐中的一般保函。所謂一般保函，是指擔(dān)保人向受益人做出的約定在特定情形下由擔(dān)保人賠償受益人所受損失的一種承諾，如航運(yùn)領(lǐng)域的清潔提單保函、無單放貨保函等。一般保函僅涉及擔(dān)保人和受益人兩方當(dāng)事人，擔(dān)保人承諾承擔(dān)受益人特定情形下的責(zé)任(不論是基于侵權(quán)還是違約而產(chǎn)生)，實(shí)質(zhì)上是一種責(zé)任保證。不同于獨(dú)立保函的單據(jù)化要求，只要受益人遭受了擔(dān)保人做出擔(dān)保的損失，一經(jīng)舉證，擔(dān)保人就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。并且獨(dú)立保函的有效成立并不以嚴(yán)格的書面形式為要件。
概言之，在中國目前法律體系下，獨(dú)立保函、保證合同和一般保函是三種不同的擔(dān)保形式，都屬于廣義的保證制度。三者都是以合同理念為基礎(chǔ)發(fā)展起來的風(fēng)險保障機(jī)制。在實(shí)務(wù)中，人們往往容易混淆三者的概念，不能準(zhǔn)確地識別三者的存在形式。例如，有人認(rèn)為，保證合同一旦具備了“獨(dú)立性條款”(即約定保證合同具有獨(dú)立性)，就成為獨(dú)立保證。進(jìn)而將調(diào)整獨(dú)立保函的國際公約或者國內(nèi)法錯誤地適用于保證合同。更為重要的是，在中國有關(guān)獨(dú)立保函的理論研究和立法尚屬薄弱的情況下，法院在審理獨(dú)立保函糾紛時法律適用不明確，判決理由不穩(wěn)定，有損于司法權(quán)威的樹立?！墩髑笠庖姼濉返谝淮螌Κ?dú)立保函作出明確規(guī)定，實(shí)為一種立法的進(jìn)步。然而，該《征求意見稿》并未理清相關(guān)概念的區(qū)別，沒有明確獨(dú)立保函在整個保證制度中的體系定位，也沒有澄清理論和實(shí)務(wù)界對相關(guān)概念的誤解，實(shí)為疏漏之處。
二、獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)與法律適用
就獨(dú)立保函而言，依其是否具有涉外因素可以區(qū)分為涉外獨(dú)立保函和國內(nèi)獨(dú)立保函。中國法院在長期的審判實(shí)踐中對獨(dú)立保函的效力逐漸形成了統(tǒng)一的態(tài)度：嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)和國際兩種情況，即承認(rèn)涉外獨(dú)立保函的效力，認(rèn)為其屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域;不承認(rèn)國內(nèi)案件中的獨(dú)立保函。相應(yīng)地，《征求意見稿》第二條規(guī)定：“獨(dú)立保函及其所對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系均不具有涉外因素，當(dāng)事人主張保函獨(dú)立性的約定有效的，人民法院不予支持?！标P(guān)于此種“內(nèi)外有別”的裁判規(guī)則是否合理，在此暫不討論。本文所研討的獨(dú)立保函糾紛主要是針對涉外獨(dú)立保函。相關(guān)糾紛進(jìn)入司法程序，需要解決程序和實(shí)體兩個方面的問題。
(一)管轄權(quán)
關(guān)于中國法院對獨(dú)立保函糾紛是否具有管轄權(quán)的判斷，應(yīng)視其是否符合《民事訴訟法》第四編有關(guān)管轄的規(guī)定。眾所周知，保函是基于當(dāng)事人的意思表示一致而形成的合同，其糾紛當(dāng)屬合同糾紛，故法院應(yīng)當(dāng)尊重保函中的管轄權(quán)協(xié)議或仲裁協(xié)議。當(dāng)保函對此沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時，則應(yīng)依照《民事訴訟法》第二百六十五條之規(guī)定確定管轄法院。另外，要注意對基礎(chǔ)合同管轄和獨(dú)立保函管轄進(jìn)行區(qū)分。二者屬于截然不同且相互獨(dú)立的法律關(guān)系，獨(dú)立保函管轄權(quán)不受基礎(chǔ)合同管轄權(quán)協(xié)議的約束。在“烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)異議申請案”中，法官認(rèn)為：獨(dú)立保函雖然因基礎(chǔ)合同而開立，但開立之后則成為獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的獨(dú)立擔(dān)保合同。基礎(chǔ)合同的仲裁條款不能約束獨(dú)立保函糾紛。另一方面，從仲裁條款解釋的角度分析，仲裁管轄權(quán)來源于當(dāng)事人在書面仲裁協(xié)議中的合意授權(quán)?；A(chǔ)合同當(dāng)事人之間的仲裁約定不能約束獨(dú)立保函各方當(dāng)事人。因此，確定獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)不應(yīng)當(dāng)受基礎(chǔ)合同關(guān)系性質(zhì)影響。
(二)法律適用
1.準(zhǔn)據(jù)法的確定
意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的適用。根據(jù)《民法通則》第一百四十五條之規(guī)定，獨(dú)立保函的合同本質(zhì)屬性決定了當(dāng)事人可依意思自治原則協(xié)商確定準(zhǔn)據(jù)法。獨(dú)立保函當(dāng)事人可以協(xié)議選擇保函適用的法律，并且，中國法院允許當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇獨(dú)立保函爭議適用的法律。如果當(dāng)事人沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)保函特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與保函有最密切聯(lián)系的法律。在境內(nèi)擔(dān)保人為境外受益人開立的獨(dú)立保函中，保函義務(wù)主要依靠境內(nèi)擔(dān)保人來履行。因此，當(dāng)對外獨(dú)立保函未約定準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保人經(jīng)常居所地法律即中國法。另外，為了增加可預(yù)見性，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中具體規(guī)定了十七類合同的最密切聯(lián)系地，獨(dú)立保函的最密切聯(lián)系地可以參照保證合同之規(guī)定。
國際公約及國際慣例的適用。目前，有關(guān)獨(dú)立保函的國際公約和慣例主要是《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》(unitednationsconventiononindependentguaranteesandstand-bylettersofcredit，1995)和國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(theuniformrulesfordemandguarantees，1992)。由于中國尚未加入《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》，該公約不能作為中國的立法補(bǔ)充，保函當(dāng)事人約定適用該公約的，不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)《民法通則》第一百四十二條第三款之規(guī)定，當(dāng)中國法律和公約缺乏相關(guān)規(guī)定時，法院可以援引國際慣例。
2.中國法下獨(dú)立保函的法律適用
獨(dú)立保函法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用《合同法》。前已述及，獨(dú)立保函是一種與保證合同截然不同的保證制度。因此，在《擔(dān)保法》下并不存在獨(dú)立保函的適用空間，只能適用《合同法》的規(guī)定。作為一種合同，獨(dú)立保函法律關(guān)系的成立應(yīng)當(dāng)符合法定要件：締約人;意思表示一致;標(biāo)的。就第一個要件而言，要求擔(dān)保人和受益人同時具備締約能力，而且擔(dān)保人需要具有開立獨(dú)立保函的資格。對于第三個要件，本質(zhì)上是保函約定的給付，即擔(dān)保人的無條件付款義務(wù)。
涉外獨(dú)立保函效力的行政干預(yù)：由事前審批到事后登記。在中國法下，獨(dú)立保函作為一種合同一旦成立之后，應(yīng)由合同的有效要件對獨(dú)立保函的效力進(jìn)行評價。按照《民法通則》第五十五條之規(guī)定，合同的有效要件應(yīng)包括：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實(shí);不違反法律或社會公共利益。只有具備這三個要件，法律才會賦予獨(dú)立保函拘束當(dāng)事人乃至第三人的強(qiáng)制力。由于涉外獨(dú)立保函特別是銀行獨(dú)立保函事關(guān)國家金融安全，所以中國立法以強(qiáng)制性行政法規(guī)的形式對涉外獨(dú)立保函的效力作出了規(guī)制。中國人民銀行于年公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》規(guī)定對“對外擔(dān)?！睂?shí)行審批制，只有經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)之后，境內(nèi)機(jī)構(gòu)開立的涉外獨(dú)立保函才可能具備法律效力。在實(shí)踐中，擔(dān)保人常以獨(dú)立保函未經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)而無效作為拒絕付款的理由，由此也引發(fā)了許多的糾紛。然而，國家外匯管理局于年公布的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》一改原來的審批制為登記制，境內(nèi)機(jī)構(gòu)開立涉外獨(dú)立保函不再需要事前審批，僅需事后登記即可。故涉外獨(dú)立保函的效力不再受到強(qiáng)制性行政規(guī)范干預(yù)。這一變化，既反映了國家層面為了便利跨境擔(dān)?；顒?、推進(jìn)擔(dān)保項下資本項目可兌換水平所做出的努力，同時也降低了了涉外獨(dú)立保函受益人所承擔(dān)的法律風(fēng)險，有利于進(jìn)一步加快中國企業(yè)的國際化腳步。
三、獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓類型化
正如馬·格林所言：“法律有權(quán)打破平靜?！狈刹⒎且怀刹蛔?，需要不斷調(diào)整自己以應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題。近年來，零星地出現(xiàn)了獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓的案例，特別是國際大宗貿(mào)易中獨(dú)立保函的受益人開始嘗試著通過轉(zhuǎn)讓獨(dú)立保函以實(shí)現(xiàn)快速、便捷的融資。于是，獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓成為國際公約和國內(nèi)法面臨的新課題。
國際商會于年修訂的《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(urdg758)率先變革，新增了“獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓”條款。依據(jù)公約規(guī)定，獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)分為保函轉(zhuǎn)讓和款項讓渡。前者實(shí)質(zhì)上是指獨(dú)立保函受益人的變更，即合同主體的變更?；讵?dú)立保函的嚴(yán)肅性和欺詐多發(fā)性，公約對受益人的變更規(guī)定了三個要件：第一，獨(dú)立保函明確約定“可轉(zhuǎn)讓”;第二，提供截止至保函轉(zhuǎn)讓之日的所有保函修改文件;第三，提供經(jīng)簽署的聲明，證明受讓人已經(jīng)獲得基礎(chǔ)關(guān)系項下的權(quán)利和義務(wù)。公約之所以對獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓作出較為嚴(yán)格的規(guī)制，是由擔(dān)保人和受益人之間的利益平衡機(jī)制所決定的。獨(dú)立保函“見索即付”的特征使得擔(dān)保人被請求付款比較容易，因此極易引發(fā)保函欺詐，故立法采用“嚴(yán)格主義”。關(guān)于款項讓渡，事實(shí)上屬于合同權(quán)利的讓與。受益人可以將其在保函項下可能有權(quán)或可能將要有權(quán)獲得的任何款項讓渡給他人。但是，除非擔(dān)保人同意，否則擔(dān)保人沒有義務(wù)向被讓渡人支付款項。
中國《征求意見稿》借鑒了urdg758的相關(guān)內(nèi)容，對于獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓也做出了原則性規(guī)定。但有所不同的是，《征求意見稿》未對獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)別對待，而是籠統(tǒng)地以“受益人付款請求權(quán)轉(zhuǎn)讓”來規(guī)定。依據(jù)其規(guī)定，受益人付款請求權(quán)不隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并且受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓以保函明確約定為前提。概言之，《征求意見稿》在獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓問題上規(guī)定較為寬松，可以增強(qiáng)保函的流通性，但同時也會因規(guī)定不明確而滋生糾紛。筆者以為，對轉(zhuǎn)讓未作類型化的區(qū)分，有悖于合同轉(zhuǎn)讓制度的基本原理，并且不利于司法裁判。
在有關(guān)國際公約或者國內(nèi)立法中引入獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓制度，進(jìn)一步增強(qiáng)了獨(dú)立保函的融資擔(dān)保功能，順應(yīng)了獨(dú)立保函機(jī)制自身發(fā)展的需要。有的學(xué)者甚至大膽提出，獨(dú)立保函的買賣正在演變成為一種金融衍生工具，且呈方興未艾之勢?，F(xiàn)階段的立法，需要為獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓提供健全、便捷的操作機(jī)制，從而減少交易風(fēng)險，推動其功能創(chuàng)新。
四、獨(dú)立保函止付機(jī)制：欺詐例外原則
獨(dú)立保函以其獨(dú)立性特征賦予了受益人最大的風(fēng)險保障。然而，“先付款，后爭議”的運(yùn)行機(jī)制使得申請人陷入一種被動的地位，致使其對受益人的欺詐行為無能為力。為了平衡獨(dú)立保函機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)過程中的`風(fēng)險分配，世界上大多數(shù)國家立法在保證“獨(dú)立性”的同時，也承認(rèn)“欺詐例外”原則，以此來限制“獨(dú)立性”。當(dāng)受益人惡意欺詐或濫用保函所賦予的索賠權(quán)利以謀求不正當(dāng)利益時，法院可依據(jù)誠實(shí)信用原則及“欺詐使一切無效”的法理依法作出止付裁定。
(一)欺詐的概念及范疇
對于欺詐的認(rèn)定，各國并未形成統(tǒng)一的概念和標(biāo)準(zhǔn)，其界定在很大程度上是基于法官對個案的事實(shí)分析和權(quán)衡。因而在獨(dú)立保函欺詐糾紛案件中，欺詐例外原則的適用標(biāo)準(zhǔn)成為審理該類案件的重點(diǎn)問題。關(guān)于欺詐的概念，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》之第六十八條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。這是目前中國立法中唯一有關(guān)欺詐概念的條文。在界定獨(dú)立保函欺詐概念時可以作為借鑒。
益人的付款請求沒有可信依據(jù)的?！?BR> (二)欺詐的救濟(jì)程序
較一般保函而言，獨(dú)立保函以其“見索即付”特征更受受益人歡迎。然而，這種特征極易滋生“逆向選擇”風(fēng)險。所以，立法中引入了獨(dú)立保函止付機(jī)制，即欺詐性索賠的救濟(jì)程序，防止交易過程中的道德風(fēng)險。
鑒于各個國家程序法的差異，在欺詐性索賠的救濟(jì)程序上，《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》的規(guī)定較為原則性。第二十條第一款規(guī)定了“主債務(wù)人或申請人”可以申請法院采取兩種“臨時性法院措施”：“發(fā)布臨時性命令以使受益人不能收到款項，包括命令保證人停止支付所保證之款額”;“發(fā)布臨時性命令以凍結(jié)應(yīng)向受益人支付之收益”。相比之下，中國《征求意見稿》設(shè)計了一套更為細(xì)致、完備的止付機(jī)制。整套程序包括申請條件、擔(dān)保、裁定期限、裁定止付的條件、裁定復(fù)議以及止付判決等階段，具有較強(qiáng)的可操作性和指引性。對比兩者規(guī)定，一個顯著區(qū)別是公約規(guī)定了付款前和付款后的止付機(jī)制，而中國《征求意見稿》僅針對付款前設(shè)立止付機(jī)制。這種差異化的設(shè)計引發(fā)了一個思考：依照《征求意見稿》之規(guī)定，擔(dān)保人付款后主債務(wù)人或申請人是否仍有權(quán)向法院申請啟動獨(dú)立保函止付機(jī)制，凍結(jié)相關(guān)款項?從整個申請止付程序來講，止付機(jī)制啟動的前提應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保人尚未付款。因此，主債務(wù)人或申請人一旦錯過了擔(dān)保人付款前的期間，便喪失了獨(dú)立保函止付機(jī)制賦予的欺詐救濟(jì)權(quán)利。然而，在此種情形下主債務(wù)人或申請人可以選擇另一條路徑來尋求救濟(jì)，即提起違約之訴或侵權(quán)之訴。但訴訟時效應(yīng)當(dāng)是一個需要格外注意的問題。而依照公約規(guī)定，則不會產(chǎn)生這個問題。因為其規(guī)定可以凍結(jié)受益人之收益。因此，《征求意見稿》有必要協(xié)調(diào)獨(dú)立保函止付機(jī)制和違約之訴或侵權(quán)之訴的普通救濟(jì)機(jī)制二者之間的關(guān)系，使得對受益人的救濟(jì)程序更加順暢、完善。
五、結(jié)語
獨(dú)立保函所涉及的法律問題是紛繁復(fù)雜的。在理論界，許多爭議問題尚未達(dá)成共識。實(shí)踐領(lǐng)域也存在著眾多形態(tài)各異的做法?！墩髑笠庖姼濉返某雠_，標(biāo)志著獨(dú)立保函制度構(gòu)建在立法層面上開始邁出第一步，是一件可喜的事情。然而，這份《征求意見稿》在許多問題上規(guī)定比較粗糙，有待進(jìn)一步完善。因此，獨(dú)立保函制度的理論研究和立法完善仍然任重而道遠(yuǎn)。
家庭暴力的法律分析論文篇十三
摘要:法律意識是當(dāng)代大學(xué)生必備法律素質(zhì)的重要內(nèi)容，不僅影響著大學(xué)生的思想觀念和行為特征，同時，也對我國法治國家的建設(shè)具有重要的影響?，F(xiàn)階段我國大學(xué)生法律知識較為匱乏，大學(xué)生違法犯罪事件的逐漸增多，因此，高校通過《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)加強(qiáng)對學(xué)生法律意識的培養(yǎng)，已經(jīng)迫在眉睫。本文就創(chuàng)新《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)，增強(qiáng)大學(xué)生法律意識的方法進(jìn)行了研究分析。
關(guān)鍵詞:創(chuàng)新;思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ);課程教學(xué);大學(xué)生;法律意識
法律意識是人們需要具備的一種基本社會意識，能夠充分反映出人們對現(xiàn)有法律的看法以及對自身權(quán)利義務(wù)的認(rèn)識程度，并影響著人們法治觀念和日常行為。大學(xué)生作為祖國的未來，其法律意識的培養(yǎng)更需要受到高校的重視，因此，要求高校能夠通過對《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)創(chuàng)新，增強(qiáng)對大學(xué)生法律意識的培養(yǎng)，以幫助其樹立正確的法治觀念，規(guī)范其日常行為。
一、大學(xué)生法律意識現(xiàn)狀分析
法律的學(xué)理性較強(qiáng)，沒有一定的法律理論功底，難以形成正確的法律意識［1］。而從現(xiàn)階段的情況來看，非法律專業(yè)學(xué)生的法律知識來源主要是依靠《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)獲得，但是很多高校在這一課程的安排上，課時相對較少，教授的知識內(nèi)容也較為淺顯，再加上學(xué)生過于注重學(xué)分，對課程學(xué)習(xí)的要求不高，能夠通過考試即可，導(dǎo)致很多大學(xué)生對法律知識僅是一知半解，甚至存在錯誤理解的情況。例如硫酸燒熊事件中的當(dāng)事人曾表明，自己學(xué)過這一課程，知道獵殺野生動物違法，但是并不知道用硫酸燒傷動物也算違法。由此可見，現(xiàn)今大學(xué)生的法律知識嚴(yán)重不足，其法律知識水平已經(jīng)難以支撐起自身法律意識。針對現(xiàn)階段大學(xué)生法律意識單薄的情況，還需要學(xué)校能夠加強(qiáng)教育，創(chuàng)新課程，是學(xué)生認(rèn)識到法律的重要性，利用法律的武器維護(hù)自身權(quán)益，從而加快我國法治社會的`建設(shè)。
二、以增強(qiáng)大學(xué)生法律意識為目標(biāo)的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)創(chuàng)新方法
(一)教學(xué)觀念的創(chuàng)新
高校必須意識到法律教育不是德育教育的從屬，應(yīng)有自己的獨(dú)立地位［2］。從而加強(qiáng)對大學(xué)生法律意識培養(yǎng)的重視程度，適當(dāng)增加《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程課時，并要求授課教師能夠轉(zhuǎn)變原有教學(xué)觀念，實(shí)現(xiàn)自身觀念的創(chuàng)新，明確認(rèn)識到學(xué)生法律意識的培養(yǎng)不僅僅是對其進(jìn)行法律知識的傳授，更是幫助其樹立正確的法治理念的過程，將培養(yǎng)大學(xué)生法律意識作為課程教學(xué)的核心目標(biāo)，從以往教學(xué)中單純理論知識的培養(yǎng)，拓展到知識運(yùn)用等方面的教學(xué)，提升大學(xué)生的法律運(yùn)用能力，促進(jìn)其綜合素質(zhì)的發(fā)展。
(二)教學(xué)方法的創(chuàng)新
教學(xué)方法是幫助教師實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的、完成教學(xué)內(nèi)容的重要手段，教學(xué)方法的有效運(yùn)用，對提升學(xué)生學(xué)習(xí)效果有著重要作用。因此，在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)中，教師應(yīng)加強(qiáng)對教學(xué)方法的創(chuàng)新，以增強(qiáng)對學(xué)生法律意識培養(yǎng)的效果。傳統(tǒng)教學(xué)方法過于枯燥、單一，教師可以根據(jù)學(xué)生的實(shí)際情況，結(jié)合學(xué)生較為感興趣的內(nèi)容，有針對性的對學(xué)生實(shí)施教學(xué)。例如大學(xué)生對身邊發(fā)生的事情較為關(guān)注，教師可以選取具有代表性的實(shí)際案例，利用案例對學(xué)生實(shí)施教學(xué)，使《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)更貼近大學(xué)生的實(shí)際生活，從而引發(fā)學(xué)生的情感共鳴，意識到法律的重要性，實(shí)現(xiàn)法律意識的提升。隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，多媒體技術(shù)在高校教學(xué)中也得到了廣泛運(yùn)用，教師可以利用多媒體輔助教學(xué)，同時刺激學(xué)生的視覺、聽覺神經(jīng)，以提升教學(xué)效果。例如在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課堂教學(xué)中，利用多媒體為學(xué)生播放《法律講堂》、《社會與法》或者《今日說法》等法制節(jié)目，激發(fā)學(xué)生興趣，使學(xué)生能夠通過節(jié)目獲取更多的法律知識，以支撐其法律意識。同時，教師也可以通過創(chuàng)設(shè)情境的方法，設(shè)計課程相關(guān)的法律課題，為學(xué)生創(chuàng)設(shè)辯論、法庭等情景，使學(xué)生融入情境之中，切身體會法律的作用，獲得一定的情感體驗，從而實(shí)現(xiàn)法律意識的提升。另外，還要求教師能夠盡可能多的為學(xué)生安排教學(xué)實(shí)踐活動，例如旁聽法庭審案、擔(dān)任社區(qū)矯正志愿者等，使學(xué)生能夠在潛移默化中受到意識熏陶，引起其對法律的深思，實(shí)現(xiàn)其法律意識的有效提升。
(三)考核制度的創(chuàng)新
為有效解決學(xué)生過于重視學(xué)分的問題，實(shí)現(xiàn)法律意識培養(yǎng)有效性，高校應(yīng)加強(qiáng)對考核制度的創(chuàng)新，采用多種考核方法，例如寫論文、開卷考試等，并充分結(jié)合學(xué)生的考勤、作業(yè)完成情況、學(xué)習(xí)態(tài)度等對學(xué)生進(jìn)行綜合、公平的評價。
三、結(jié)論
法律意識是大學(xué)生的必備素質(zhì)，目前大學(xué)生法律意識較為薄弱，因此，要求高校將《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)作為培養(yǎng)途徑，加強(qiáng)對教學(xué)理念、教學(xué)方法、考核制度等方面的創(chuàng)新，以實(shí)現(xiàn)對大學(xué)生法律意識的有效培養(yǎng)。
［參考文獻(xiàn)］
家庭暴力的法律分析論文篇十四
汽車消費(fèi)貸款保證保險是指借款人向貸款人申請汽車消費(fèi)貸款后，由借款人作為投保人，根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費(fèi)，保險人對于合同約定的因借款人不履行貸款合同給貸款人造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。該業(yè)務(wù)自開辦，在短時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)了蓬勃發(fā)展，并帶動了機(jī)動車輛保險市場的繁榮。但是，由于汽車消費(fèi)貸款保證保險的保險期限較長，不僅客觀上風(fēng)險要在經(jīng)營中逐步釋放，而且隨著保險事故的不斷發(fā)生和理賠調(diào)查的日趨深入，該業(yè)務(wù)在管理上遺留的問題和導(dǎo)致的糾紛也越來越多。筆者將理論研究和業(yè)務(wù)實(shí)踐相結(jié)合，就汽車消費(fèi)貸款保證保險業(yè)務(wù)中可能涉及的三類糾紛進(jìn)行法律分析。
當(dāng)購車人發(fā)生欠款并構(gòu)成保險事故后，銀行有權(quán)選擇依據(jù)貸款合同向購車人、擔(dān)保人主張權(quán)利，也有權(quán)依據(jù)保險合同向保險人索賠。這種情況下，除非保險條款或合作協(xié)議中明確約定了保險人享有先訴抗辯權(quán)，否則保險人沒有權(quán)利要求銀行先起訴購車人、擔(dān)保人。同時，在沒有賦予保險人先訴抗辯權(quán)的情況下，為防止銀行在購車人發(fā)生欠款后濫用訴權(quán)，即便銀行自愿選擇起訴購車人、擔(dān)保人，在未經(jīng)與保險人協(xié)商一致時，該訴訟費(fèi)一般是不屬于保險賠償范圍的。
因此，銀行和保險人在發(fā)生保險事故后，首先應(yīng)關(guān)注共同利益、從實(shí)際出發(fā)，對于購車人惡意欠款或無力還款、確已無法通過催收或協(xié)議處分抵押物等方式收回欠款，并且購車人或擔(dān)保人具有可執(zhí)行財產(chǎn)能夠采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)盡快協(xié)商一致，由保險人承擔(dān)訴訟等經(jīng)費(fèi)并以銀行名義起訴購車人、擔(dān)保人，以及盡早采取財產(chǎn)保全措施。
二、銀行起訴保險人的案件
銀行起訴保險人的案件是汽車消費(fèi)貸款保證保險糾紛中最為常見的，爭議焦點(diǎn)主要是保險人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)踐中爭議較大、較難處理的主要有以下二種類型：
（一）涉嫌詐騙的案件
涉嫌貸款詐騙的，一般是借款人、汽車經(jīng)銷商單獨(dú)或串通，以非法占有為目的，采取提供虛假材料以虛構(gòu)汽車買賣關(guān)系、同一車輛向多家銀行貸款、非法提取貸款現(xiàn)金挪作他用等方式套取銀行貸款。此類案件中，有的是購車人偽造、變造或收購、借用他人身份證購車，有的是提供虛假財產(chǎn)狀況證明、虛增車價，有的則是虛擬購車主體、擔(dān)保人或抵押財產(chǎn)等情況。因此，判斷保險人是否應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任，應(yīng)根據(jù)實(shí)際，重點(diǎn)關(guān)注以下幾個方面：
1．保險利益問題?！侗ｋU法》第12條規(guī)定了“財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標(biāo)的`應(yīng)當(dāng)具有保險利益”；因此，對于涉嫌詐騙的業(yè)務(wù)，如果貸款人并未實(shí)施購車行為，保險人可根據(jù)新《保險法》第四十八條“被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金”的規(guī)定而拒絕賠償。
2．銀行審貸和投保人如實(shí)告知的義務(wù)。針對涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險業(yè)務(wù)，保險人通?；凇顿J款通則》、《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》的規(guī)定和保險條款的約定，以銀行疏于履行審貸義務(wù)、投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)作為不承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由。筆者認(rèn)為，盡管《貸款通則》和《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》等明確規(guī)定了銀行的審貸義務(wù)是獨(dú)立的，并且銀行有審慎地進(jìn)行資信調(diào)查的義務(wù)，條款中也通常約定了保險人在因被保險人過錯導(dǎo)致貸款合同無效或被撤銷時、在投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)時，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但在實(shí)務(wù)中，仍然應(yīng)該根據(jù)銀行疏于審貸和投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)的具體情形區(qū)別判斷其法律后果。
如前所述，涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險的具體情形千差萬別，但無論是空車套貸、虛增價款或者其他情形，其基本特征均是申請貸款的材料中存在虛假信息。既然存在虛假信息，則必然說明銀行在審貸過程中存在著不同程度的疏忽、投保人在投保過程中隱瞞了真實(shí)情況。
針對保險人關(guān)于銀行審貸疏忽的抗辯，保險人不承擔(dān)責(zé)任的條件應(yīng)以銀行的過錯為限，不宜包括輕微的疏忽、更不應(yīng)以虛假信息推定銀行存在過錯。特別是購車人收購、借用他人身份證件的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成表見代理，貸款合同成立，保險人不能以銀行未盡到資信調(diào)查義務(wù)或當(dāng)事人之間沒有一致意思表示為由而不承擔(dān)保險責(zé)任。
針對保險人關(guān)于投保人未如實(shí)告知的抗辯，筆者認(rèn)為盡管汽車消費(fèi)貸款保證保險對“最大誠信”的要求更高，投保人的如實(shí)告知義務(wù)仍然應(yīng)以“有限告知”為原則，同時應(yīng)逐步確立書面詢問的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)，保險人有權(quán)根據(jù)保險合同的約定拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，汽車消費(fèi)貸款保證保險中，由于投保人和被保險人是分離的，被保險人是進(jìn)行保險索賠的權(quán)利人，因此，投保人告知義務(wù)的履行以及對投保人有關(guān)情況的調(diào)查直接關(guān)系到被保險人權(quán)益的風(fēng)險。
根據(jù)《保險法》規(guī)定，對投保人的選擇和有關(guān)情況的調(diào)查是保險人的法定義務(wù)，其該義務(wù)的履行也關(guān)系到保險合同的履行，因此有人提出要通過雙方協(xié)議將保險人的審查義務(wù)和銀行的信貸資產(chǎn)審查結(jié)合在一起，或者以銀行的資信審查代替保險人的承保審查。筆者認(rèn)為，銀行的資信調(diào)查和保險人的承保審查義務(wù)的法律依據(jù)不同，前者是依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等，后者是依據(jù)《保險法》，其側(cè)重的專業(yè)重點(diǎn)亦有所不同，因此不能混為一談或相互替代，相反，應(yīng)分別予以強(qiáng)化。
1．根據(jù)《貸款通則》第32條規(guī)定，“貸款人在短期貸款到期1個星期之前、中長期貸款到期1個月之前，應(yīng)當(dāng)向借款人發(fā)送還本付息通知單”，貸款人對逾期的貸款要及時發(fā)出催收通知單，做好逾期貸款本息的催收工作。保險條款通常約定被保險人有做好欠款的催收工作和催收記錄的義務(wù)。
2．根據(jù)《保險法》關(guān)于保險標(biāo)的危險程度增加時應(yīng)及時通知保險人的規(guī)定，保險條款通常也在被保險人義務(wù)中約定被保險人發(fā)現(xiàn)投保人有潛在的不還款風(fēng)險或任何可能導(dǎo)致保險合同風(fēng)險增加的情況，應(yīng)通知保險人并協(xié)助減少或消除風(fēng)險。
3．為避免投保人因貸款所購車輛自身發(fā)生事故損失而產(chǎn)生的不還款風(fēng)險，汽車消費(fèi)貸款保證保險一般要求投保人一并投保貸款所購車輛的損失險、盜搶險等車輛保險，且保險條款通常約定投保人未按時續(xù)保上述車輛保險的，被保險人應(yīng)代投保人投保。銀行違反上述保險法規(guī)定或保險合同約定的被保險人義務(wù)，保險人有權(quán)按照法律規(guī)定和合同約定主張不承擔(dān)賠償責(zé)任或減小賠償責(zé)任。
三、保險人賠付銀行損失后，向購車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償?shù)陌讣?BR> 保險人在履行了保險賠償責(zé)任之后，有權(quán)向購車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償，但筆者認(rèn)為該追償不等同于保險代位求償。保險代位求償權(quán)，是“基于保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認(rèn)的一種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度”，通常認(rèn)為保險代位求償權(quán)的實(shí)質(zhì)是民法清償代位制度在保險法領(lǐng)域的具體運(yùn)用；該制度設(shè)立的目的是既不能讓被保險人因投保而取得額外的利益，也不能讓有過錯的第三者逃避其在法律上的賠償責(zé)任。
新《保險法》第60條規(guī)定，“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。由此可見，保險代位求償權(quán)是代位被保險人向第三人行使權(quán)利；因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于保證保險合同中投保人即是債務(wù)人，其是否還款、是否按約定履行義務(wù)直接決定了保險事故是否發(fā)生，與第三人沒有直接關(guān)系，因此一般不存在第三人過錯致使保險事故發(fā)生的情況，當(dāng)然也不存在保險代位求償權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)就是沒有區(qū)分保險事故發(fā)生的具體情形，將保險人的追償權(quán)等同于代位求償權(quán)的錯誤認(rèn)識。
（一）投保人因主觀意愿而發(fā)生惡意違約
汽車消費(fèi)貸款保證保險承保的風(fēng)險具有信用性，與投保人對債務(wù)履行的主觀愿望具有一定的聯(lián)系。對于保險人而言，其在依賴投保人的誠信態(tài)度的基礎(chǔ)上為其信用承保，無法通過一般的詢問和告知來了解投保人的主觀世界，況且投保人的主觀意愿隨時可能發(fā)生變化。因此，一旦因投保人主觀惡意造成保險事故發(fā)生，即出現(xiàn)了保險人承保的不確定性危險的必然發(fā)生，保險人得為該射幸率的發(fā)生而給付保險金，并將因為缺乏第三方責(zé)任因素而不享有代位求償權(quán)。但是，保險人不享有對第三方的代位求償權(quán)，并不等于其不能向投保人（債務(wù)人）或擔(dān)保人追償；保險人在向被保險人履行了保險賠償責(zé)任之后，被保險人對投保人不再享有賠償金額范圍內(nèi)的債權(quán)，該債權(quán)及相應(yīng)的擔(dān)保權(quán)一并轉(zhuǎn)移至保險人，實(shí)務(wù)中保險人與被保險人也會就權(quán)益轉(zhuǎn)讓問題簽署權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。
（二）因受第三方侵害影響履約能力而發(fā)生善意違約
投保人因第三方的侵權(quán)或合同違約行為而遭受侵害，降低或損害了投保人向債權(quán)人履行債務(wù)的能力，造成保險事故發(fā)生，一般稱為善意違約。這種情況下，由于投保人最終可以從第三方獲得損失的救濟(jì)，而保險代位權(quán)的本質(zhì)是“一個為了防止被保險人獲得超過全額補(bǔ)償，有利于承保人或保險人的原則”（n案中的布萊特法官），故筆者認(rèn)為此時保險人既可以向投保人（債務(wù)人）、擔(dān)保人追償，也可以行使代位求償權(quán)向有責(zé)任的第三人追償。
（三）因客觀情況發(fā)生變化而發(fā)生違約
除了主觀因素以外，某些客觀上的事件，例如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等以及戰(zhàn)爭、武裝沖突等不能預(yù)見、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因當(dāng)事人故意或過失而偶然發(fā)生的意外事件，也可能導(dǎo)致投保人（債務(wù)人）不履行、不能履行或不能全部履行清償責(zé)任。對于不可抗力或意外事件導(dǎo)致的保險事故，保險合同從保障投保人和被保險人利益的角度出發(fā)，立足于減輕并合理分配風(fēng)險，一般約定為保險人承擔(dān)保險責(zé)任且不向投保人追償。同時，此類情形下因無特定第三方的過錯，亦不存在保險人代位求償權(quán)。
家庭暴力的法律分析論文篇十五
獨(dú)立保函出現(xiàn)于20世紀(jì)70年代初的中東地區(qū)，那時的中東國家由于石油輸出而積累了大量的財富，使它們有能力開展大型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)并與西方國家就建設(shè)這些大型項目簽訂數(shù)額巨大的合同。這些工程項目通常工期長、規(guī)模大，可能出現(xiàn)風(fēng)險的環(huán)節(jié)多，由于這些石油輸出國缺乏國際貿(mào)易的經(jīng)驗，常遭對手欺詐，損失十分慘重。在這種情況下，這些國家提出要求承包商或出口商提供一種與基礎(chǔ)合同相互獨(dú)立、其一經(jīng)請求就能得到賠償?shù)膿?dān)保，與此同時，西方國家為了爭取交易機(jī)會只好答應(yīng)這些條件，于是，獨(dú)立保函大量興起。
一、調(diào)整獨(dú)立保函的國際慣例與國際公約
獨(dú)立保函最早在《合約保函統(tǒng)一規(guī)則》（urcg325）中初見端倪，但是urcg325并沒有對獨(dú)立保函和從屬性保函做出明確的界定，為了讓獨(dú)立保函也有適用該規(guī)則的空間，它允許當(dāng)事人通過協(xié)議排除第9條關(guān)于受益人提出索款要求時必須提供合理理由或申請人違約證明的規(guī)定。真正為獨(dú)立保函量身定做的國際慣例是1992年國際商會第458號出版物公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（urdg458），以及于7月1日生效的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（urdg758）。201月1日起生效的《聯(lián)合國獨(dú)立保函和備用信用證公約》是同時規(guī)范獨(dú)立保函和備用信用證的國際公約，其中用“保證”一詞統(tǒng)稱備用信用證和獨(dú)立保函。
二、獨(dú)立保函的定義
《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（urdg458）對獨(dú)立保函進(jìn)行了較為詳盡的定義，其第2條（a）款規(guī)定：“在本規(guī)則中所稱保函系指由銀行、保險公司或其他機(jī)構(gòu)或個人以書面形式出具的憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和保函可能規(guī)定的任何類似單據(jù)（如建筑師或工程師出具的證書、判斷書或仲裁裁決書）即行付款的任何保函、付款保證書或無論如何命名或敘述的其他任何付款承諾，而不論其名稱如何?！倍鴘rdg758對該規(guī)則項下使用的見索即付保函一詞定義為：根據(jù)提交的相符索賠進(jìn)行付款的任何簽署的承諾，而無論其如何命名或描述?？梢妘rdg758并沒有在定義中區(qū)分獨(dú)立保函的幾種類型。
三、獨(dú)立保函的風(fēng)險點(diǎn)及其防范
（一）獨(dú)立保函的風(fēng)險點(diǎn)
獨(dú)立擔(dān)保的風(fēng)險產(chǎn)生的原因是多方面的，最主要的是獨(dú)立性原則給風(fēng)險留下了生存空間，使謀求不當(dāng)利益的當(dāng)事人有機(jī)可乘。獨(dú)立保函的風(fēng)險主要來源于對保函條款設(shè)計的缺陷，從而給利用這些漏洞的人提供了機(jī)會。
1、保函中關(guān)于時間條款的風(fēng)險
一般來說，保函自開立之日起生效，但是在履約保函、付款保函中，這意味著保函一旦生效，即使申請人履行基礎(chǔ)合同的期限還沒到來，受益人也可以立即提出付款要求。此外，對保函反復(fù)延期以達(dá)到隨時提出索賠目的對申請人來說風(fēng)險也很大，這會使保函成為了“敞口”保函，期限越長風(fēng)險越大。下面這個“不延期即索賠”的案例就是一個很好的說明。
案例a：我國a公司向h國b公司出口熱水器，雙方簽訂的基礎(chǔ)合同約定，b公司開立以a公司為受益人的信用證，但該信用證生效的條件是b公司收到h國銀行開立的以b公司為受益人的履約保函。后我國的甲銀行接受了a公司的申請，請h國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函為反保函，向b公司開立履約保函，并規(guī)定索賠條件是收到受益人出具的申請人未能履約的書面證明后付款，該保函適用urdg458。在保函即將到期之日，甲銀行收到乙銀行的來電，要求延期3個月，否則要求賠付。甲銀行經(jīng)協(xié)商發(fā)出修改電，內(nèi)容是同意延期3個月，但索賠條款增加為憑sgs檢驗證和受益人出具的申請人未能履約的書面證明索賠。后乙銀行來電表示同意延期并收取了修改費(fèi)，但對索賠條款修改一事不置可否。在延期后的有效期即將到期時，乙銀行又來電要求再次延期，但此時由于a公司實(shí)際已經(jīng)履行了合同并提供了提單等證據(jù)，因此申請人和甲銀行都拒絕保函再次延期，并要求乙銀行準(zhǔn)備到期注銷保函。乙銀行沒有答復(fù)但是過了兩個月又向甲銀行提出索賠，理由是：受益人已提交一系列證明；乙銀行不同意甲銀行對索賠條款的修改；申請人沒有在原有效期內(nèi)提交履約證明；乙銀行已賠付受益人。甲銀行堅持拒絕支付索賠款并陳述了理由，后乙銀行未再索賠。
本案是關(guān)于對保函反復(fù)延期的案例。對保函的反復(fù)延期就意味著可以隨時提出索賠，使保函在有效期問題上成為了一個“敞口”保函。保函的有效期意味著擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任期限，有效期越長，擔(dān)保責(zé)任越大，風(fēng)險也越大。本案中甲銀行的做法是正確的，因為在甲銀行拒絕第二次延展有效期的情況下，保函應(yīng)在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索賠當(dāng)然應(yīng)當(dāng)拒絕。
2、保函中關(guān)于金額條款的風(fēng)險
首先，保函的金額應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，有時申請人為了得到寶貴的交易機(jī)會不得不答應(yīng)一些保函金額過高的條件，而這種情況下無疑會增加申請人的責(zé)任。其次，反保函是獨(dú)立于獨(dú)立保函的，如果反保函中沒有列明擔(dān)保金額遞減條款，那么雖然獨(dú)立保函的責(zé)任隨合同的履行逐步減輕，但是反保函的責(zé)任卻沒有相應(yīng)減輕。下面一例就是保函中未加列擔(dān)保金額遞減條款的真實(shí)寫照。
案例b：s國的a公司是我國的b公司在s國設(shè)立的合資公司，a公司承包當(dāng)?shù)啬痴块T的項目，根據(jù)項目合同的約定，b公司向甲銀行申請開立以s國某政府部門為受益人的履約保函和預(yù)付款保函。后甲銀行根據(jù)b公司的申請，請s國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函和預(yù)付款保函為反保函，向s國某政府部門開立履約保函和預(yù)付款保函。在乙銀行開出的保函中有一條為：該保函金額將隨每一期項目時間的到期，根據(jù)每份接收證明的簽發(fā)，或該期的每次發(fā)運(yùn)的發(fā)票價值，或受益人發(fā)給乙銀行的書面同意而自動地、成比例地縮減。甲銀行在反保函中，除遞減條款外亦作出相同的承諾。后s國乙銀行向甲銀行請求索賠，索賠金額為全部擔(dān)保金額。申請人b公司向甲銀行發(fā)函稱其已完成項目70%的工作量并已得到s國政府部門的確認(rèn)，請求甲銀行為其減額。甲銀行向乙銀行傳達(dá)了這一請求，但乙銀行除同意對預(yù)付款保函部分減額外，仍要求甲銀行全額付款。后甲銀行最終對外賠付了保函項下的款項。
本案涉及的是反保函中沒有列明擔(dān)保金額遞減條款的問題。如果在保函中寫明擔(dān)保金額遞減，但是反保函中沒有同時寫明，就會出現(xiàn)保函的擔(dān)保金額隨合同的履行在逐漸遞減但是反保函的擔(dān)保金額卻未相應(yīng)減少。一旦受益人要求索賠，則必須按照反保函的擔(dān)保金額如數(shù)償付，給擔(dān)保行和申請人帶來一定的損失和風(fēng)險。
3、欺詐性索款的風(fēng)險
欺詐性索款是指在保函受益人明知保函申請人沒有違約而仍隱瞞真實(shí)情況，故意告知第三人虛假情況，試圖誘使第三人向其作出保函項下的付款。欺詐性索款能夠成功的根源還是在于保函條款設(shè)置的不嚴(yán)密或不慎重，而且鑒于交易機(jī)會的難得某一方往往會接受一些不公平或者條件苛刻的條款，最后導(dǎo)致這些漏洞被利用而成為欺詐性索款的誘因。下面以兩個案例來解釋說明，第一個是受益人利用了優(yōu)勢地位及保函中的一系列設(shè)置欠妥的條款而成功欺詐性索賠的案例，第二個是發(fā)現(xiàn)欺詐性索款后申請人及時申請止付令從而成功阻止了欺詐性索賠的案例。
案例c：我國某公司持中標(biāo)通知書來到甲銀行申請開立履約保函，受益人為巴西某公司。甲銀行在審核申請人的材料時發(fā)現(xiàn)標(biāo)書和基礎(chǔ)合同均為葡萄牙語，且標(biāo)書規(guī)定中標(biāo)方先開出獨(dú)立保函招標(biāo)方再與其簽訂合同，招標(biāo)方根據(jù)合同開立延期付款信用證，保函金額為合同金額的.20%，且招標(biāo)方只接受當(dāng)?shù)劂y行的保函。由于該條件過于苛刻且不符合國際慣例，甲銀行建議申請人慎重考慮，申請人與招標(biāo)方多次協(xié)商未果。后招標(biāo)方通過巴西銀行開來信用證，規(guī)定，最后一批貨物不得晚于6月25日到達(dá)巴西a港口。甲銀行在申請人的一再要求下指示巴西銀行轉(zhuǎn)開中標(biāo)履約保函，保函有效期為全部貨物運(yùn)抵巴西a港口后60天以內(nèi)。9月13日擔(dān)保行接到巴西銀行電告稱收益人已于9月11日通過公證機(jī)構(gòu)遞交正式函件聲稱申請人違約并要求賠付保函金額。經(jīng)了解，最后一批貨物是于6月26日到達(dá)巴西a港口的，保函有效期為之后的60天，而巴西法律另賦予15天的寬緩期，因此保函于9月9日到期。后對方改稱受益人9月8日向當(dāng)?shù)毓C機(jī)構(gòu)提交索賠函公證，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西銀行在9月11日受理了受益人索賠并執(zhí)行了保函。
本案涉及的是出于強(qiáng)勢一方的招標(biāo)方在貿(mào)易過程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏風(fēng)險和陷阱。投標(biāo)方不提供標(biāo)書和基礎(chǔ)合同的英文版本就是要利用語言解釋和理解方面的偏差在可能出現(xiàn)的糾紛中對自己有利；其要求先提供獨(dú)立保函再簽訂基礎(chǔ)合同，目的就是即使在簽合同的過程中出現(xiàn)分歧都能得到保函的保障；受益人還要求比例過高的保函金額，加大了申請人的風(fēng)險；另外在索賠時間上，巴西銀行在第一次電告中稱受益人已于9月11日通過公證機(jī)構(gòu)遞交正式函件要求索賠，而后又稱受益人于9月8日向公證機(jī)構(gòu)提交索賠函，前后說法矛盾，而我方并沒有深入調(diào)查，而是為了維護(hù)聲譽(yù)草草對外索賠；此外，對當(dāng)?shù)胤傻倪m當(dāng)了解也是必要的。
案例d：我國某進(jìn)出口貿(mào)易公司甲與印度某公司乙簽訂機(jī)械設(shè)備銷售合同，此外由于銷售的機(jī)械設(shè)備還涉及諸多技術(shù)上的問題，雙方還簽署了《技術(shù)合作協(xié)議書》。應(yīng)乙公司的要求，甲公司向我國a銀行申請開立以乙公司為受益人的預(yù)付款保函，該預(yù)付款保函明確了保函項下的基礎(chǔ)合同為《銷售合同》。該銷售合同中規(guī)定由甲公司在簽訂合同兩個月內(nèi)用特快專遞以軟盤和圖紙的方式向被告提供裝配圖、總布置圖、含載荷數(shù)據(jù)的地基圖、電氣/土建要求。后印度乙公司認(rèn)為甲公司提供的圖紙不符合《銷售合同》中的約定，違反了合同義務(wù)，因此向a銀行請求索賠。甲公司立即向人民法院提起了訴訟，請求法院確認(rèn)乙公司的索款存在欺詐并請求判決a銀行終止向乙公司支付保函項下的款項。人民法院在認(rèn)真核對甲乙雙方的往來函件后認(rèn)定，甲公司已經(jīng)履行了《銷售合同》中的提供圖紙義務(wù)，而乙公司要求提供的設(shè)備規(guī)格修改后的圖紙及其他額外要求已經(jīng)超出了《銷售合同》的約定。因此判決支持甲公司的訴訟請求，認(rèn)定乙公司的索賠請求存在欺詐。
（二）對獨(dú)立保函風(fēng)險的預(yù)防
因為urdg758第20條對單據(jù)的審核時間，規(guī)定為交單后5個工作日內(nèi)。與urdg458規(guī)定的“合理的時間”相比，審單時間的剛性大大增加。5個工作日內(nèi)申請人和受益人進(jìn)行磋商達(dá)成和解的可能性不大，欺詐情況下申請人申請法院止付令時間也很緊迫。可見urdg758體現(xiàn)了獨(dú)立保函為受益人迅速提供資金補(bǔ)償機(jī)制的特征。因此，在事后補(bǔ)救的困難大大增強(qiáng)的情況下，事先應(yīng)做的準(zhǔn)備工作要十分細(xì)致，保函項下條款的措辭應(yīng)講求嚴(yán)密，除時間條件外，所有的條件均應(yīng)單據(jù)化。具體說來，做到以下幾點(diǎn)有助于減少和降低獨(dú)立保函帶來的風(fēng)險。
1、明確保函的生效日期、失效日期和延期條款
保函可以自開立之日起生效，但是也可以與基礎(chǔ)合同的履行期結(jié)合起來做出其他規(guī)定，如“保函自開立之日起30天后生效或保函開立之日起30天內(nèi)不得提出索款要求”。保函的失效日期也應(yīng)與基礎(chǔ)合同聯(lián)系起來，通?？梢砸?guī)定合同的履行期限加上一段時間為保函的有效期。
此外，要明確保函延期的條件、次數(shù)和延期的期限，同時注意在反擔(dān)保協(xié)議中約定對等的延期條款，防止無限期保函的出現(xiàn)。
2、擔(dān)保金額適當(dāng)并利用擔(dān)保金額遞減條款
擔(dān)保金額應(yīng)與合同價款成合理比例，一般為合同價款的10%比較適當(dāng)，過高的金額比例會增加擔(dān)保行和申請人的責(zé)任。在付款保函、預(yù)付款保函、履約保函、融資租賃保函中，應(yīng)考慮增加擔(dān)保金額遞減條款，明確約定金額遞減的依據(jù)，如“隨受益人簽發(fā)的收貨單上載明的金額遞減，當(dāng)金額遞減到零時，該保函即失去效力”等。同時注意在反擔(dān)保協(xié)議中約定對等的擔(dān)保金額遞減條款。
3、要對交易對手及其所在國家有所了解
保函開立前應(yīng)審查對方當(dāng)事人的資信狀況。在國際貿(mào)易中對商業(yè)與法律風(fēng)險的防范主要是做好對保函受益人資信及所在國家有關(guān)法律的調(diào)查研究。申請人在開立保函之前應(yīng)該對受益人的資信狀況、經(jīng)營作風(fēng)與訴訟記錄有所了解。對保函的到期日、保函自動延展、保函的金額條款有特殊要求的國家的法律要特別注意，有助于避免潛在的風(fēng)險。
4、設(shè)計嚴(yán)密的保函條款是較少風(fēng)險的基礎(chǔ)
保函條款要遵循國際慣例，措辭要十分嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)事人各方應(yīng)仔細(xì)斟酌保函的具體條款。申請人和擔(dān)保行應(yīng)盡量爭取開立有條件支付的保函，將事實(shí)條件轉(zhuǎn)化為單據(jù)條件并為自己附加一些保護(hù)性條款。申請人和受益人都應(yīng)重視對保函文字條款的審查，要把對保函條款的探討和推敲提高到與對合同本身討價還價相同的高度去對待。
獨(dú)立保函制度是隨國際貿(mào)易的發(fā)展而產(chǎn)生的，在不斷的應(yīng)用與發(fā)展中體現(xiàn)了其“雙刃劍”的特征，一方面，獨(dú)立保函為國際貿(mào)易中的當(dāng)事人提供便利與保障，另一方面，也都給一些當(dāng)事人留下了慘痛的教訓(xùn)。這無疑是在提醒我們，任何一種制度安排都有利有弊，重要的是慎重地選擇、巧妙地設(shè)計、合理地預(yù)防和積極地維權(quán)，只有這樣本身設(shè)計合理的制度才能為我們提供更好的服務(wù)。
家庭暴力的法律分析論文篇十六
摘要：當(dāng)公司面臨控制權(quán)交易要約時，收購者、控制股東及非控制股東等市場參與者間利益沖突將擴(kuò)大，資訊的不對稱使非控制股東在交易中處于弱勢，收購者可能利用此契約失靈的情況發(fā)動對目標(biāo)公司整體不利益的收購交易，因此法律須加以規(guī)范并協(xié)助其發(fā)揮應(yīng)有的外部監(jiān)控功能，并促進(jìn)交易產(chǎn)生，而交易的產(chǎn)生自然可發(fā)揮促使整體社會財富最大化的效果。換言之，法規(guī)范應(yīng)協(xié)助控制權(quán)市場發(fā)揮促進(jìn)有效率交易發(fā)生并防堵無效率交易的功能。
關(guān)鍵詞：價值；股權(quán)；法律經(jīng)濟(jì)；控制權(quán)；成本
1概述
隨著經(jīng)濟(jì)的增長，股權(quán)大量整批交易的需求日趨盛行，健全的公司控制權(quán)市場的功能應(yīng)為在無損及所有市場參與者之下促使資源自由流通，當(dāng)資源的自由流通能使該資源獲得更有效率的運(yùn)用，有助于社會財富最大化[1]。
2法律經(jīng)濟(jì)分析法
2.1何謂法律經(jīng)濟(jì)分析
經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究理性個人如何做決策(或做選擇)的社會科學(xué)，而理性是指決策者以有效率的手段追求一致的目標(biāo)。而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或法律經(jīng)濟(jì)分析是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、研究方法，應(yīng)用到法律領(lǐng)域，探討各項法律制度是否符合經(jīng)濟(jì)效率，或法律應(yīng)如何制定、修正，以符合經(jīng)濟(jì)效率。
2.2法律經(jīng)濟(jì)分析的特性
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是經(jīng)濟(jì)與法律的結(jié)合，經(jīng)濟(jì)學(xué)提供分析架構(gòu)，法學(xué)提供材料[2]。而經(jīng)濟(jì)分析的價值就在于能提供一套完整清晰的架構(gòu)，使分析和論證更有說服力。經(jīng)濟(jì)分析不足以取代法學(xué)論述，但是能為法學(xué)論述的工具箱里，添增了一副不同的工具，甚至可以幫助我們重新檢視過往我們常使用的一些法學(xué)概念而賦予新的生命。如一般法律人傳統(tǒng)的思維即為從公平正義等傳統(tǒng)的抽象概念出發(fā)，并排除經(jīng)濟(jì)分析的效率思考，并可能誤將公平與平等對待畫上等號。然而公平正義一詞其實(shí)沒有一定的評價，甚至沒有一致的'定義。經(jīng)濟(jì)學(xué)家闡釋公平一詞，可能有兩種意涵，一為各取所值；一為各取等份。許多主張法律應(yīng)追求公平正義的倡議者，其口中所謂公平，往往指的是應(yīng)給予社會上特定弱勢族群較多的分配，并非各取所值，甚至超越了各取等份的標(biāo)準(zhǔn)，所謂各取所值的分配方式，雖可能會造成社會上有能者與弱勢團(tuán)體的貧富差距越見懸殊，社會階層對立、動蕩不安；而各取等份的分配方式，卻可能造成均貧社會，各取等份會嚴(yán)重減低人們追求財富及效率的誘因。
3控制權(quán)市場與經(jīng)濟(jì)效率的關(guān)系
在一個允許自愿交易的市場中，資源總是自然流向其最有價值的使用。資源會落入最能有效利用的人手中，是因為其有能力將資源做最佳運(yùn)用，因此愿意出比別人更高的價錢取得該資源，從而，使買賣雙方都能獲得最大利益，而社會整體財富即會增加。公司控制權(quán)市場也是以公司股份為交易標(biāo)的、收購者與股份持有者為買方及賣方所形成的市場，自然也可適用上述原則。以下僅先介紹與控制權(quán)市場的經(jīng)濟(jì)分析有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，以茲后續(xù)應(yīng)用。
3.1價格、價值與效率
在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，廠商的短期最適供給系取決于邊際成本等于邊際收益，即為均衡[3]。所以效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也不能一味地追求成本的節(jié)省，而導(dǎo)致成本投入不足；但也不能一味投入大量成本只為追求不成比例的利益增加。而在交易市場上的資源配置，市場價格并無所謂決定者。當(dāng)需求等于供給時可得出資源配置最有效率的市場均衡價格（pe），如果價格高于pe，就會存在超額供給，價格會有往下調(diào)整的壓力；如果價格低于pe，就會存在超額需求，價格會有往上調(diào)整的推力。只有當(dāng)價格恰好等于pe時，市場上既無超額需求亦無超額供給，價格亦無上下調(diào)整的動力。因此當(dāng)公司控制權(quán)通過轉(zhuǎn)移給更有效率的經(jīng)營者而可實(shí)現(xiàn)財富最大化的目標(biāo)時，企業(yè)并購法制應(yīng)給予鼓勵與促進(jìn)，或排除有效率的決策形成的規(guī)范障礙。
3.2機(jī)會成本與交易成本
經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本一般系指機(jī)會成本及交易成本，機(jī)會成本系指運(yùn)用資源或行為取舍因而在他方面承擔(dān)的損失。就控制權(quán)市場而言，在公司控制權(quán)移轉(zhuǎn)前，股票價格會率先反映公司經(jīng)濟(jì)價值（假設(shè)該市場是有效率的）基本上公司資源由更有效率的主事者取得時，會產(chǎn)生附加經(jīng)濟(jì)價值，而使股票價格再行上漲，但由于原始股東可能已以高于市場的價格出賣其股份，因此無法享受到上漲的利益，此即為該股東出賣其股份時需承擔(dān)的喪失股票潛在價值的機(jī)會成本。而交易成本系指為進(jìn)行市場交易，必須先發(fā)現(xiàn)交易對象，告知對方交易條件，進(jìn)行協(xié)商和談判，簽訂契約，採取必要措施以確保契約的履行和遵守所生的種種成本。
3.3經(jīng)濟(jì)效率與股份平等原則
公平二字應(yīng)該賦予其更深層的意涵，使其發(fā)揮更公平的效果。此種對公平的重新詮釋反映在控制權(quán)交易市場上，最重要的觀點(diǎn)即為少數(shù)股東折價理論，當(dāng)公司控制權(quán)移轉(zhuǎn)交易時，對少數(shù)股東的權(quán)益影響為最大，為保障少數(shù)股東的權(quán)益，少數(shù)股東應(yīng)有分享控制權(quán)溢價的權(quán)利，然而從少數(shù)股東折價理論分析，少數(shù)股東應(yīng)僅能主張各取所值的公平。股東主張平等共享公司資產(chǎn)的對象應(yīng)為公司本身，如每位股東都可享有股東權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等，而在股權(quán)買賣的市場上，均衡的交易價格系依市場供需而形成，而市場的供需系依附在投資人對該公司的評價上，包含了少數(shù)股東股份現(xiàn)實(shí)上因無法影響公司決策且可能被大股東剝削而須折價的評價，因此，大股東的股份價值與少數(shù)股東的股份價值本有不同，理論上只要確保雙方資訊的對等，殊無相互主張公平，或有權(quán)分享對方溢價之理。
4結(jié)論
當(dāng)公司面臨控制權(quán)交易要約時，收購者、控制股東及非控制股東等市場參與者間利益沖突將擴(kuò)大，資訊的不對稱使非控制股東在交易中處于弱勢，收購者可能利用契約失靈的情況發(fā)動對目標(biāo)公司整體不利益的收購交易，因此法律須介入控制權(quán)市場加以規(guī)范并協(xié)助其發(fā)揮應(yīng)有的外部監(jiān)控功能，并促進(jìn)交易產(chǎn)生，而交易的產(chǎn)生自然可發(fā)揮促使整體社會財富最大化的效果。換言之，法規(guī)應(yīng)站在協(xié)助的角色，使控制權(quán)市場更能完整達(dá)到促進(jìn)有效率交易發(fā)生并防止無效率交易的法規(guī)功能。
參考文獻(xiàn)：
[1]錢弘道.法律的經(jīng)濟(jì)分析方法評判[j].法制與社會發(fā)展，(03)：5-8.
家庭暴力的法律分析論文篇十七
在整個2012年的11月分里，我和我的小組成員，制作了法律調(diào)查表，針對廣州大學(xué)在校大學(xué)生，通過掃樓、網(wǎng)上填寫等調(diào)查方式進(jìn)行無記名填寫調(diào)查問卷的調(diào)查行動，并人工進(jìn)行調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計及分析，從而得出調(diào)查結(jié)論。
二、調(diào)查結(jié)果
通過問卷調(diào)查，對大學(xué)生的法律意識有了基本了解，調(diào)查情況如下：
8、只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷;
15、2.05%大學(xué)生表示從來不會關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認(rèn)很少有這種自覺性，只有7.18%大學(xué)生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識的熱情。
備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。
三、原因分析
(一)、學(xué)生方面的因素。
(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學(xué)生在自己合法權(quán)益受到侵害時，堅持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點(diǎn)，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)
(3)缺乏實(shí)踐性。關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件的學(xué)生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷。大學(xué)生極少參加法律實(shí)踐，是對現(xiàn)實(shí)法制缺乏感性認(rèn)識的主要原因之一。
(二)、教師、學(xué)校方面的因素
(3)學(xué)校宣傳力度不夠，學(xué)生不能認(rèn)識到法律的重要性以及其與生活的密切性。
四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施
調(diào)查顯示大學(xué)生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學(xué)生的法律意識，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學(xué)?？捎嗅槍π缘貜娜矫嫒胧?。
(一)進(jìn)行普法教育
1、教學(xué)內(nèi)容的選擇：
2、，教學(xué)方法的改革：
原本枯燥的法律課加上教師生板的教學(xué)方式更使學(xué)生上課提不起精神。因此，加強(qiáng)對教學(xué)方法的改進(jìn)也是真正提高普法效果的有效途徑之一。因此在教學(xué)中應(yīng)采用多種方式方法，比如課堂討論，多進(jìn)行社會著名案例分析，結(jié)合錄像等多媒體教學(xué)，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，才能使普法達(dá)到我們所要達(dá)到的效果。
(二)實(shí)踐性的增強(qiáng)：
多組織學(xué)生進(jìn)行與法律有關(guān)的活動普法教育畢竟過于抽象，要真正喚醒學(xué)生的法律意識，應(yīng)采取一些更具體，更行之有效的辦法，針對大學(xué)生年齡及性格特點(diǎn)，把法律意識的培養(yǎng)同組織活動相結(jié)合、達(dá)到事半功倍的效果。
2、組織一些有關(guān)法學(xué)方面的知識智力競賽;
4、請有關(guān)辦案人員或著名法學(xué)專家來校開講座，既能讓學(xué)生了解時事，也能使學(xué)生更深切體會法律的權(quán)威。
目前，公民法制觀念還是比較淡薄,成為推進(jìn)法治進(jìn)程的障礙,所以,樹立法制觀念,增強(qiáng)全社會成員的法律意識,是實(shí)現(xiàn)我國法治化的前提，更是我們大學(xué)生的義務(wù)。
家庭暴力的法律分析論文篇一
電子商務(wù)是21世紀(jì)信息化社會貿(mào)易活動的主要表現(xiàn)形式，交易方式突飛猛進(jìn)的變化，打破了由傳統(tǒng)稅收法律解決電子商務(wù)稅收及相關(guān)問題的平衡狀態(tài)，出現(xiàn)了許多法律的空白和盲點(diǎn)，已經(jīng)對原有的稅收法律制度提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)
（一）電子商務(wù)合同問題
電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點(diǎn)，以及通過計算機(jī)訂立的電子合同對當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。
我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的.條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。
（二）電子證據(jù)問題
電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。
（三）電子支付問題
電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任?！庇纱丝梢姡@些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。
（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決
&nbs
[1][2][3]
家庭暴力的法律分析論文篇二
電子商務(wù)是21世紀(jì)信息化社會貿(mào)易活動的主要表現(xiàn)形式，交易方式突飛猛進(jìn)的變化，打破了由傳統(tǒng)稅收法律解決電子商務(wù)稅收及相關(guān)問題的平衡狀態(tài)，出現(xiàn)了許多法律的空白和盲點(diǎn)，已經(jīng)對原有的稅收法律制度提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)
（一）電子商務(wù)合同問題
電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點(diǎn)，以及通過計算機(jī)訂立的電子合同對當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。
我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。
（二）電子證據(jù)問題
電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。
（三）電子支付問題
電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的'，按照票據(jù)所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。”由此可見，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。
（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決
電子商務(wù)給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對電子商務(wù)這一全新事物；如何在國際稅收實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。
二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建
（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則
研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法問題，構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國電子商務(wù)的實(shí)際，以及我國的稅收法律體系的實(shí)際出發(fā)，研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。
稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負(fù)擔(dān)相同的稅負(fù)。因為從交易的本質(zhì)來看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強(qiáng)制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務(wù)立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。
其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護(hù)國家稅收主權(quán)的原則，財政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。
（二）明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容
根據(jù)以上原則，以及我國電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實(shí)情況，可以明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點(diǎn)，應(yīng)集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：
首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機(jī)構(gòu)”、“所得來源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。
其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對電子商務(wù)征稅按不同時期分步考慮和實(shí)施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營行為的課稅對象，根據(jù)購買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點(diǎn)等。
（三）修改稅收實(shí)體法
在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時調(diào)整我國稅收實(shí)體法。我國稅收實(shí)體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實(shí)體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補(bǔ)充和完善。例如，對受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個方面進(jìn)行修訂。在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)，對《增值稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則等法規(guī)進(jìn)行修訂，并
通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進(jìn)行修訂時，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r，適時增加對電子商務(wù)經(jīng)營活動的相關(guān)規(guī)定。
（四）進(jìn)一步完善稅收征管法
除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，以及嚴(yán)格實(shí)行財務(wù)軟件備案制度等問題。
首先，應(yīng)當(dāng)在法律中確認(rèn)稅務(wù)機(jī)關(guān)對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實(shí)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機(jī)關(guān)保密。稅務(wù)機(jī)關(guān)和納稅人違約均要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
其次，應(yīng)在稅法中對財務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴(yán)格實(shí)行財務(wù)軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財務(wù)軟件時，必須向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)后才能使用。
（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律
第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。
第二，應(yīng)完善計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風(fēng)險和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。
第三，完善《會計法》等相關(guān)法律，針對電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點(diǎn)，會導(dǎo)致計稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會計法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。
（六）在立法過程中加強(qiáng)國際稅收協(xié)調(diào)與合作
在電子商務(wù)稅收立法過程中，只有進(jìn)行充分的國際協(xié)調(diào)，才能最大程度地保證稅收法律的有效性。國際稅收協(xié)調(diào)與合作，不僅可以消除關(guān)稅壁壘、避免跨國所得和重復(fù)征稅，而且可以促進(jìn)各國互相變換有關(guān)信息，攜手解決國際稅收方面存在的共同性問題，逐步實(shí)現(xiàn)國際稅收原則、立法、征管、稽查等諸方面的緊密配合，以及各國在稅制總體上的協(xié)調(diào)一致。在電子商務(wù)全球化和我國加入世界貿(mào)易組織（wto）的大背景下，我國應(yīng)積極參加電子商務(wù)稅收理論、政策、原則的國際協(xié)調(diào)，尊重國際慣例，在維護(hù)國家主權(quán)和利益的前提下，研究制定適合我國國情的電子商務(wù)稅收政策。
家庭暴力的法律分析論文篇三
法律文書是依據(jù)法定的訴訟活動而產(chǎn)生的文書，它具有特定的法律效力和意義，因而必須依照法律規(guī)定，按照不同的文種、要求和時限來制作。在訴訟活動的每一環(huán)節(jié)應(yīng)該制作何種文書、在什么時限內(nèi)制作文書等都是有明確的法律規(guī)定，而不是隨心所欲、任意為之的。《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的決定?！边@就明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)制作《提請批準(zhǔn)逮捕書》的時間，規(guī)定了人民檢察院答復(fù)批捕文書的時限，即制作《批準(zhǔn)逮捕決定書》或《不批準(zhǔn)逮捕決定書》的時限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定?！边@不僅明確規(guī)定了起訴意見書制作的基本前提，而且明確了送達(dá)的機(jī)關(guān)以及附送的材料。
制作的合法性還體現(xiàn)在，法律文書要履行一定的法律手續(xù)?！缎淌略V訟法》第九十五條規(guī)定：“訊問筆錄應(yīng)交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補(bǔ)充或者改正。犯罪嫌疑人承認(rèn)筆錄沒有錯誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章。偵查人員也應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。”這樣的訊問筆錄才具有法律意義，才能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用。
家庭暴力的法律分析論文篇四
法律文書是訴訟活動的如實(shí)反映，訴訟活動有時限的要求，法律文書的制作與使用也有嚴(yán)格的時效限定。例如公安機(jī)關(guān)對同級人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕、不起訴決定認(rèn)為有錯誤時，依法要求同級人民檢察院對其原決定重新進(jìn)行審議時所制作的《要求復(fù)議意見書》，應(yīng)在收到人民檢察院決定的五日內(nèi)送出。再如，依照《刑事訴訟法》第一百六十三條的規(guī)定，人民法院當(dāng)庭口頭宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)制作判決書并送達(dá)當(dāng)事人和提起公訴的人民檢察院，不能無限期拖延。同樣，當(dāng)事人不服人民法院一審判決的，也必須在法定的上訴期限內(nèi)提出上訴并提交上訴狀正本和副本，逾期未提出的，則視為不上訴，原判決即發(fā)生效力。辦案貴在及時，訴訟不能拖延，法律對偵查、起訴、審判等訴訟階段都明確了時限要求，當(dāng)然體現(xiàn)訴訟環(huán)節(jié)的法律文書也必須遵守這一時限規(guī)范。
[]
家庭暴力的法律分析論文篇五
法律文書制作形式的規(guī)范性，是由法律文書在訴訟活動及非訴訟活動中所處的地位和其本身具有執(zhí)法性質(zhì)以及它屬于特殊實(shí)用文體所決定的。它要求法律觀點(diǎn)明確、規(guī)格有矩、條理清晰、事理分明、事項齊備、文字精當(dāng)，具體應(yīng)用時，使人們準(zhǔn)確無誤地理解它的主旨，便于執(zhí)行。因此，它的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容要素、語言等都具有鮮明的格式化特點(diǎn)，具體表現(xiàn)為：
1、結(jié)構(gòu)固定。法律文書的結(jié)構(gòu)一般由首部、正文、尾部三部分組成。首部內(nèi)容依次為制作文書的機(jī)關(guān)名稱、文書名稱、文書編號、當(dāng)事人身份事項等；正文一般要寫明犯罪事實(shí)或爭議、糾紛的事實(shí)、適用法律解決問題的理由以及結(jié)論三項內(nèi)容；而尾部則須交待清楚文書送達(dá)的機(jī)關(guān)名稱、落款、附注等項內(nèi)容。
2、事項固定。法律文書不同文種的事項有不同的規(guī)定和要求，并固定不變。人民法院的訴訟文書對案由、案件來源、審理經(jīng)過等都有規(guī)定的要求，而在刑事裁判文書中則更明確了被告人的身份事項及排列順序：姓名，性別，出生年月日，民族，出生地，職業(yè)或工作單位和職務(wù)，住址，犯罪經(jīng)歷以及因本案被采取強(qiáng)制措施情況等。人民法院裁判文書對審判程序的簡縮語也是固定的，一審用“初”字，二審用“終”字，復(fù)核審用“核”字，提起再審用“監(jiān)”字，一審程序再審用“再初”字，二審程序再審用“再終”字，變更執(zhí)行內(nèi)容的減刑、假釋案件用“執(zhí)”字。
3、稱謂固定。法律文書中當(dāng)事人的稱謂必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定來表述，不得混淆。如一審民事、行政案件當(dāng)事人稱謂為“原告”、“被告”，一審刑事自訴案件稱謂為“自訴人”、“被告人”，而一審刑事公訴案件當(dāng)事人稱謂則是“被告人”、“被害人”等。
4、用語固定。為了確保法律文書更好地為司法實(shí)踐服務(wù)，保障法律文書的質(zhì)量，法律文書中的許多用語基本固定。如裁判文書的案由、案件來源、法庭組成、審判方式、當(dāng)事人到庭情況等，格式中都規(guī)范了固定用語。一審民事判決書事實(shí)部分層次用語也固定為“原告訴稱”、“被告辯稱”、“第三人述稱”、“經(jīng)審理查明”。而在公安機(jī)關(guān)的刑事法律文書樣式中，對提請批準(zhǔn)逮捕書、起訴意見書等文字?jǐn)⑹鲱愇臅睦碛刹糠侄家?guī)定了固定用語。如提請批準(zhǔn)逮捕書的理由部分規(guī)定為：“綜上所述，犯罪嫌疑人×××……（根據(jù)犯罪構(gòu)成簡要說明罪狀），其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第×條之規(guī)定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條、第六十六條之規(guī)定，特提請批準(zhǔn)逮捕?！?BR> 家庭暴力的法律分析論文篇六
在整個的11月分里，我和我的小組成員，制作了法律調(diào)查表，針對廣州大學(xué)在校大學(xué)生，通過掃樓、網(wǎng)上填寫等調(diào)查方式進(jìn)行無記名填寫調(diào)查問卷的調(diào)查行動，并人工進(jìn)行調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計及分析，從而得出調(diào)查結(jié)論。
二、調(diào)查結(jié)果
通過問卷調(diào)查，對大學(xué)生的法律意識有了基本了解，調(diào)查情況如下：
8、只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷;
15、2.05%大學(xué)生表示從來不會關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認(rèn)很少有這種自覺性，只有7.18%大學(xué)生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識的熱情。
備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。
三、原因分析
(一)、學(xué)生方面的因素。
(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學(xué)生在自己合法權(quán)益受到侵害時，堅持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點(diǎn)，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)
(3)缺乏實(shí)踐性。關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件的學(xué)生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷。大學(xué)生極少參加法律實(shí)踐，是對現(xiàn)實(shí)法制缺乏感性認(rèn)識的主要原因之一。
(二)、教師、學(xué)校方面的因素
(3)學(xué)校宣傳力度不夠，學(xué)生不能認(rèn)識到法律的重要性以及其與生活的密切性。
四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施
調(diào)查顯示大學(xué)生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學(xué)生的法律意識，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學(xué)?？捎嗅槍π缘貜娜矫嫒胧?。
(一)進(jìn)行普法教育
1、教學(xué)內(nèi)容的選擇：
2、，教學(xué)方法的改革：
原本枯燥的法律課加上教師生板的教學(xué)方式更使學(xué)生上課提不起精神。因此，加強(qiáng)對教學(xué)方法的改進(jìn)也是真正提高普法效果的有效途徑之一。因此在教學(xué)中應(yīng)采用多種方式方法，比如課堂討論，多進(jìn)行社會著名案例分析，結(jié)合錄像等多媒體教學(xué)，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，才能使普法達(dá)到我們所要達(dá)到的效果。
(二)實(shí)踐性的增強(qiáng)：
多組織學(xué)生進(jìn)行與法律有關(guān)的活動普法教育畢竟過于抽象，要真正喚醒學(xué)生的法律意識，應(yīng)采取一些更具體，更行之有效的辦法，針對大學(xué)生年齡及性格特點(diǎn)，把法律意識的培養(yǎng)同組織活動相結(jié)合、達(dá)到事半功倍的效果。
2、組織一些有關(guān)法學(xué)方面的知識智力競賽;
4、請有關(guān)辦案人員或著名法學(xué)專家來校開講座，既能讓學(xué)生了解時事，也能使學(xué)生更深切體會法律的權(quán)威。
目前，公民法制觀念還是比較淡薄,成為推進(jìn)法治進(jìn)程的障礙,所以,樹立法制觀念,增強(qiáng)全社會成員的法律意識,是實(shí)現(xiàn)我國法治化的前提，更是我們大學(xué)生的義務(wù)。
家庭暴力的法律分析論文篇七
【論文關(guān)鍵詞】欺詐性不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任非法律手段
【論文摘要】我國在向市場經(jīng)濟(jì)過渡的過程中，大量出現(xiàn)欺詐性不正當(dāng)競爭行為的原因主要有立法不完善、不健全以及有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)；不法經(jīng)營者在利益驅(qū)動下違背競爭道德；自身缺乏法律意識和消費(fèi)知識。其欺詐性不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)成為一大社會公害。應(yīng)完善競爭法律制度，明確不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任，運(yùn)用非法律手段，提高和加強(qiáng)競爭道德，以創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境。
商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展歷史表明，競爭是社會經(jīng)濟(jì)活動，尤其是商品交易活動的重要機(jī)制。市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)。商品生產(chǎn)的價值規(guī)律通過競爭才能得到貫徹。在競爭過程中由于競爭者的共同愿望是最大限度地獲取各自的經(jīng)濟(jì)利益，而在利益的驅(qū)使下，必然會產(chǎn)生違背競爭道德和法律秩序的不正當(dāng)競爭行為。．由其是在我國市場經(jīng)濟(jì)剛剛啟動，受文化、道德、經(jīng)濟(jì)利益等各方面因素的影響，各種不正當(dāng)競爭行為已大量表現(xiàn)出來。而欺詐性不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)成為一大社會公害。
一、對兩種主要欺詐性不正當(dāng)競爭行為的透析
(一)盜用他人的智力成果或商業(yè)信譽(yù)的欺詐
1．假冒他人的注冊商標(biāo)。商標(biāo)是區(qū)別商品來源的標(biāo)志，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會，馳名商標(biāo)在引導(dǎo)人們認(rèn)牌購貨和為其所有者創(chuàng)造利益方面更是起著無法估量的作用。商標(biāo)，尤其是名牌商標(biāo)所凝聚的人類智慧和金錢投入所沉淀的經(jīng)濟(jì)利益及消費(fèi)者對名牌的信任往往為不法分子所利用。假冒他人的注冊商標(biāo)既是不正當(dāng)競爭行為，也是一種侵權(quán)行為，其手段有：未經(jīng)所有人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，銷售名知是假冒注冊商標(biāo)的商品；偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或銷售偽造、擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識等等。
2．擅自使用知名商品特有的或與其近似的名稱、包裝、裝潢。造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。一般來講，知名商品是指能夠得以較長時期并廣泛地銷售、使用，在其相關(guān)領(lǐng)域廣為所知并有較好信譽(yù)的商品，包括我國評選的馳名商標(biāo)所指向的商品在內(nèi)。知名商品“知名”的原因，除了產(chǎn)品質(zhì)量和知名商標(biāo)外，還包括知名商品自己特有的名稱、包裝、裝潢等識別性標(biāo)志。它會隨商品的聞名而聞名，從而成為消費(fèi)者認(rèn)購商品不可缺少的重要標(biāo)志。但是很多經(jīng)營者不是采用提高科技進(jìn)步與效益，而是采用侵犯他人知名商品的手段進(jìn)行非法獲利?，F(xiàn)實(shí)生活中，尤以侵犯馳名商品和一些未注冊包裝、裝潢者居多。
3．擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤以為是他人的商品。企業(yè)名稱是表示企業(yè)的性質(zhì)與其他企業(yè)相區(qū)別的標(biāo)志，直接代表了經(jīng)營者，在一定條件下也能起到與商標(biāo)同樣的識別作用。企業(yè)名稱由字號、行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式三部分組成。這里，字號是企業(yè)名稱的核心部分，反映了企業(yè)的獨(dú)創(chuàng)性。保護(hù)企業(yè)字號是保護(hù)企業(yè)名稱的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，除了擅自使用企業(yè)名稱之外，還包括擅自使用那些無名稱字號的個體工商戶、個人合伙的投資者在市場交易中使用的自己的姓名均應(yīng)受到制裁。
4．在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品作引人誤解的虛假表示。在現(xiàn)階段，我國已批準(zhǔn)三種認(rèn)證標(biāo)志，即方圓標(biāo)志、長城標(biāo)志和prc標(biāo)志。獲準(zhǔn)認(rèn)證的產(chǎn)品，除接受國家法律和法規(guī)規(guī)定的檢查外，免于其他檢查，并實(shí)行優(yōu)質(zhì)優(yōu)價。享有優(yōu)先推選評為國優(yōu)產(chǎn)品等國家規(guī)定的優(yōu)惠。擁有名優(yōu)標(biāo)志的商鼎容易取得消費(fèi)者信賴，有利于擴(kuò)大產(chǎn)品的影響和銷路。因此，偽造或冒用質(zhì)量標(biāo)志的行為不僅會直接侵害其他競爭者的合法權(quán)益，而且還會造成產(chǎn)品市場混亂，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，危害社會公共利益。偽造產(chǎn)地，主要是通過偽造原產(chǎn)地標(biāo)志來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定，偽造原產(chǎn)地標(biāo)志主要是指偽造貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱。偽造產(chǎn)地的本質(zhì)特征在于其本身的特定標(biāo)志是用以說明商品的出處，而該標(biāo)志具有良好的知名度．足以標(biāo)明商品的質(zhì)量和信譽(yù)。
它主要是取決于當(dāng)?shù)氐淖匀画h(huán)境、特定的歷史傳統(tǒng)、民族習(xí)慣、工藝等促成其獨(dú)具特色的某種商品，如中國的絲綢、日本的家電，因其獨(dú)特的質(zhì)地品味在世界上贏得廣泛的好評．獲得盛譽(yù)。這時的產(chǎn)地已不再是一個單純的地理名稱或廠家名稱，而是具有了知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的特定標(biāo)志。
(二)廣告欺詐
所謂廣告欺詐是指經(jīng)營者通過內(nèi)容與事實(shí)不相符或可能使人產(chǎn)生模糊判斷的廣告宣傳推銷商品的行為。這里“廣告”應(yīng)作為廣義理解，它還包括標(biāo)簽行為在內(nèi)。因此廣告欺詐既包括狹義上的虛假或引人誤解的廣告行為，也包括虛假或引人誤解的標(biāo)簽行為。以上兩種行為一般只反映商品的優(yōu)點(diǎn)，而商品的缺點(diǎn)和瑕疵在廣告中都只字不提，所以消費(fèi)者在廣告的誘惑下，很容易上當(dāng)受騙而蒙受損失。
所謂虛假廣告宣傳，主要是通過夸大事實(shí)、隱瞞真相等手段，對商品進(jìn)行與事實(shí)不相符的宣傳。他們或通過用“舉世無雙”、“絕代佳品”、“譽(yù)滿全球”、“領(lǐng)導(dǎo)新潮流”等夸大言辭，對商品質(zhì)量、性能、原材料構(gòu)成、制作方法、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等情況以及對其所提供的勞動服務(wù)、技術(shù)服務(wù)的質(zhì)量規(guī)格、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價格、效益等作言過其實(shí)、欺騙性的虛假夸大宣傳，或者隱瞞產(chǎn)品質(zhì)量低劣、假冒貨、滯銷品、過期失效品等真實(shí)情況，作虛假的名不符實(shí)的宣傳，故意引誘消費(fèi)者上當(dāng)受騙。如：“正宗名牌”實(shí)際上是冒牌；“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”實(shí)際上是積壓滯銷產(chǎn)品，“全市最低價”實(shí)際上比正常價高等等，或者發(fā)布一些根本不存在的或無法達(dá)到廣告中所吹噓的水平的子虛烏有的虛假信息，引誘消費(fèi)者上鉤，從中牟利。
所謂引人誤解的宣傳是指就一般的社會公認(rèn)的合理判斷而言，宣傳的內(nèi)容會使接受宣傳的人或受宣傳影響的人對被宣傳的商品產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，從而影響其購買決策的商品宣傳。對虛假宣傳的認(rèn)定較容易，因為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，即宣傳的內(nèi)容是否和商品的真實(shí)情況一致。而對引人誤解的宣傳，在認(rèn)定上就不容易。因為對其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)有很大的主觀性，即以消費(fèi)者、用戶的主要認(rèn)識為判斷的依據(jù)。有些廣告在字面上可能是真實(shí)的，但很容易造成廣告對象對其所宣傳事實(shí)的錯誤理解，實(shí)際上隱含著廣告主的欺騙意圖。另外不應(yīng)只看廣告主是否有主觀上的故意，即使有些廣告因沒有仔細(xì)推敲而發(fā)布，也應(yīng)認(rèn)定為引入誤解的虛假廣告。
這里需要注意的是虛假或引人誤解的廣告與合理夸張的廣告之問的界限。經(jīng)營者為使商品廣告具有感染力，給廣告對象留下深刻的印象，常常使用某些合理夸張的手法。而獨(dú)特的合理夸張，往往是一則好廣告的`特殊價值所在。但合理夸張必須是一般的消費(fèi)者或用戶依常理即可分辨出的，不致造成其誤解和誤購，對市場的公平競爭也無妨礙。如某化妝品的“今年二十，明年十八”的廣告，屬合理夸張，因為消費(fèi)者依常理不會得出年齡上倒退兩歲的判斷，而且能體會其明顯的養(yǎng)顏效果。
標(biāo)簽作為廣義上廣告的一種形式，也常常被某些不法經(jīng)營者用作欺詐的手段，主要是經(jīng)營者在商品上隱匿依法應(yīng)當(dāng)標(biāo)明的商品質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、生產(chǎn)日期、有效期限、產(chǎn)地等，或?qū)Υ俗魈摷俚囊胝`解的表示，它不僅導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，還可能在使用中給消費(fèi)者帶來不合理的危險，如在食品或藥品上倒填生產(chǎn)日期、虛假延長有效期限的行為，往往會給消費(fèi)者造成身心健康上的危害，因此這類行為應(yīng)嚴(yán)格禁止。
除了上述盜用他人的智力成果或商業(yè)信譽(yù)的欺詐和廣告欺詐這兩類最常見、最典型的欺詐性不正當(dāng)競爭行為以外，還有很多其他種類繁多的表現(xiàn)形式。如價格欺詐，主要是通過虛假降價、模糊標(biāo)價、兩套價格、價外加價等手段達(dá)到其目的；有獎銷售中的欺詐，即謊稱有獎，實(shí)際無獎或故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙性有獎銷售行為，經(jīng)營者用“托兒”銷售的行為，簽訂欺騙性合同進(jìn)行騙買騙賣、騙取貨款或商品、損人利己的行為等等。
二、關(guān)于制止欺詐性不正當(dāng)競爭行為的建議
(一)完善競爭法律制度，明確不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任
通過追究民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任來嚴(yán)厲制裁和打擊進(jìn)行欺詐性不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者。同時還要加強(qiáng)執(zhí)法力度，提高執(zhí)法水平，真正做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。盡管我們已經(jīng)有了《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《藥品管理法》、《企業(yè)法人登記管理條例》等，它們從各自不同的角度，對某方面具有特殊內(nèi)容的假冒、偽造等欺詐性不正當(dāng)競爭行為作了規(guī)定，但總的來看，這些規(guī)定過于零散和原則化，缺乏系統(tǒng)性和可操作性。如關(guān)于假冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢問題，除了《民法通則》規(guī)定的“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿公平、等價有償、誠實(shí)信用”的原則外，沒有相應(yīng)的具體立法，《反不正當(dāng)競爭法》又過于籠統(tǒng)。這種立法狀況不利于保護(hù)名優(yōu)特產(chǎn)品和鼓勵企業(yè)公平競爭。因此應(yīng)該加緊制定有關(guān)法律的實(shí)施細(xì)則，對實(shí)踐中操作困難的條款應(yīng)優(yōu)先作權(quán)威性解釋，以確保準(zhǔn)確有效適用。待條件成熟時，再制定專門法律，強(qiáng)化對知名商品的保護(hù)。又如關(guān)于企業(yè)名稱專用權(quán)的保護(hù)問題，現(xiàn)有各種法律保護(hù)的都是整體意義上的企業(yè)名稱專用權(quán)，對字號的專用權(quán)尚未規(guī)定。因此應(yīng)加快企業(yè)名稱規(guī)范化立法，改變只保護(hù)企業(yè)名稱整體，忽視獨(dú)立字號保護(hù)的狀況，適當(dāng)擴(kuò)大著名企業(yè)名稱專有使用權(quán)的范圍。
法律明確規(guī)定行為人嚴(yán)格的法律責(zé)任，包括民事、行政和刑事責(zé)任，是使關(guān)于禁止欺詐性不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定落到實(shí)處的最重要的制度。法律責(zé)任的不明確、不嚴(yán)格是造成對此種不正當(dāng)競爭行為打擊不力的最主要原因之一。如果經(jīng)營者通過多次甚至一次性欺詐性不正當(dāng)行為所獲得的非法經(jīng)濟(jì)利益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大干其承擔(dān)法律責(zé)任時所受到的財產(chǎn)及其他方面的損失，就使法律難以起到其應(yīng)有的懲戒作用，而欺詐性不正當(dāng)競爭行為也難于禁絕?！斗床徽?dāng)競爭法》雖已在條文中規(guī)定了其法律責(zé)任，但應(yīng)加重對這種危害性極大的不正當(dāng)競爭行為處罰的力度，除嚴(yán)格其法律責(zé)任外，還要提高罰款和罰金比例或絕對數(shù)額，使經(jīng)營者從事欺詐性不正當(dāng)競爭行為無利可圖，并蒙受重大損失，因而不再進(jìn)行此類行為，其他經(jīng)營者也畏于懲罰，望而卻步。正如許多老百姓所說的對制假售假者“罰他個傾家蕩產(chǎn)”。同時還要加強(qiáng)執(zhí)法工作，真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，并賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)有力的執(zhí)法手段，以使主管機(jī)關(guān)能通過積極主動的查處，將某些欺詐性不正當(dāng)競爭行為禁止于未然，而將已發(fā)生的行為盡可能地排除于初始階段，或?qū)⑵湮：蠊刂圃谧钚∠薅葍?nèi)。
（二)運(yùn)用非法律手段，提高和加強(qiáng)競爭道德，創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境
在現(xiàn)階段，與我國社會主義初級階段經(jīng)濟(jì)成分的多樣性相適應(yīng)的競爭道德應(yīng)當(dāng)是反映競爭參與者正當(dāng)利益的道德，即義務(wù)權(quán)利并重的價值取向的道德。所有競爭參與者的直接經(jīng)濟(jì)目的無一不是追求經(jīng)濟(jì)效益，即物質(zhì)上的利益，沒有這樣的目的也不會導(dǎo)致競爭，所有的競爭道德都是自利的道德。社會主義的競爭道德也不例外。重利自然是競爭的核心，但自利只能是在法律和道德允許的范圍和限度內(nèi)利己不損人的正當(dāng)?shù)睦?，只有損人利己才是違反道德的觀念。所謂不損人就是平等待人，互惠互利，又要講義，義利并重。只有提高經(jīng)營者的競爭道德水平，才會有公平競爭的環(huán)境。
此外，提高消費(fèi)者的自身素質(zhì)，增強(qiáng)對欺詐性不正當(dāng)競爭行為的辨別意識，提高辨別水平，同時還要同一切欺詐性不正當(dāng)競爭行為作斗爭。這樣這種行為就沒有了市場，直至消聲匿跡，才能達(dá)到市場經(jīng)濟(jì)下公平競爭的良性狀態(tài)。
家庭暴力的法律分析論文篇八
一、非法律專業(yè)中高職學(xué)生法律常識狀況及原因分析
（一）非法律專業(yè)中高職學(xué)生在法律知識的廣度和深度上存在欠缺。法律知識是法律意識的一個重要內(nèi)容，一個人掌握法律知識的廣度和深度是衡量其法律意識水平高低的一個重要依據(jù)。非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律知識的掌握程度不可能像法律專業(yè)學(xué)生那樣掌握得有深度和廣度。但從自身的綜合素質(zhì)方面來講，非法律專業(yè)中高職學(xué)生還是應(yīng)該掌握多一些法律知識。雖然可以通過法律基礎(chǔ)課和專業(yè)法律課學(xué)習(xí)一些法律知識，但這些知識還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，整體的法律知識水平還是有一定差距。主要原因是：一是學(xué)校在課程設(shè)置時專業(yè)課設(shè)置太多，擠占了相關(guān)法律課的課時；二是學(xué)生從就業(yè)的角度上大都重視專業(yè)課的學(xué)習(xí)，而對相關(guān)法律課重視不夠，學(xué)習(xí)法律課程的目的不是提高自身法律知識水平，而是為了應(yīng)對考試；三是相關(guān)法律課程中有關(guān)法律的知識雖然全面，但都過于籠統(tǒng)概括，導(dǎo)致學(xué)生對法律知識的理解不夠系統(tǒng)、全面和深刻，對法律的認(rèn)識一知半解，處于感性階段，缺乏理性的認(rèn)識，很難有效地掌握法律知識，內(nèi)化為自身的法律意識?？傊?，在這種情況下，大學(xué)生不可能有扎實(shí)的法律基礎(chǔ)知識。
（二）非法律專業(yè)中高職學(xué)生在生活中運(yùn)用法律知識的能力欠缺。目前，非法律專業(yè)中高職學(xué)生對法律知識的學(xué)習(xí)主要是通過課堂式的學(xué)習(xí)，在課堂上通過老師的講授能夠?qū)W到一定的法律知識，學(xué)完之后，學(xué)生們都知道遇到問題、糾紛應(yīng)該采取法律措施，拿起法律的武器來捍衛(wèi)自己的權(quán)利，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，真正遇到問題時，如何維護(hù)合法權(quán)利就慌了手腳。例如，同學(xué)之間發(fā)生矛盾沖突時，有的同學(xué)就不能采取正確的方法解決，往往不假思索，就采取一些過激的方式，最終造成比較的嚴(yán)重后果；有的學(xué)生在購物消費(fèi)時不知向商家索要發(fā)票或購物憑證；有的學(xué)生畢業(yè)找工作時不知道怎么與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議，等等。這些情況是多種原因造成的：一是學(xué)生平時不注重維權(quán)權(quán)意識的培養(yǎng)；二是學(xué)校在學(xué)生權(quán)利維護(hù)方面缺少引導(dǎo)；三是社會對法律知識的宣傳存在欠缺。因此，非法律專業(yè)中高職學(xué)生運(yùn)用法律知識的實(shí)踐能力還存在一定欠缺。
（三）非法律專業(yè)中高職學(xué)生基于規(guī)則行為意識的法制觀念淡薄。法制觀念是法律意識的組成部分，是衡量法律意識水平的依據(jù)。它與法律知識水平之間存在著密切的關(guān)系。由于當(dāng)前非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律知識水平較低，法律意識薄弱，即使與自己切身利益相關(guān)的法律問題都不關(guān)注，他們認(rèn)為自己很難遇到法律問題，其實(shí)人在社會中生存，時時刻刻都與法律及其法律相關(guān)的問題緊密聯(lián)系。另外，非法律專業(yè)中高職學(xué)生缺乏權(quán)利觀念，當(dāng)自己的合法權(quán)益受到侵害時，不能積極主動地利用法律武器維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，而是以消極的態(tài)度對待法律。這都非常容易使這些學(xué)生脫離法制的生存環(huán)境，產(chǎn)生錯誤的觀點(diǎn)，對事務(wù)缺乏冷靜、理智的判斷，例如有些學(xué)生在畢業(yè)找工作時，不能明確地作出判斷，曾出現(xiàn)過大學(xué)生上當(dāng)受騙誤入傳銷組織的現(xiàn)象；有些學(xué)生由于沒有足夠的法律意識，缺乏法律知識，有時在無意識的狀態(tài)下就觸犯了法律。出現(xiàn)法制觀念淡薄的主要原因：一是學(xué)校里法制宣傳活動近乎冷淡；二是學(xué)生自身缺乏培養(yǎng)法制意識，無論是在平時的學(xué)習(xí)中，還是在日常的生活中，學(xué)校疏于學(xué)生法制意識方面的培養(yǎng)；三是有些學(xué)生參與法律實(shí)踐活動少，甚至幾乎為零。因此，幫助非法律專業(yè)中高職學(xué)生樹立法制觀念，提高法律素養(yǎng)勢在必行。
針對以上分析，我們知道當(dāng)前非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律知識還很貧乏，法律意識水平還很低，法制觀念還很淡薄，因此，從多角度全方位的加強(qiáng)非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律知識教育是非常重要的。
二、通過提高非法律專業(yè)中高職學(xué)生法律常識來維護(hù)校園安全的對策
中高職院校應(yīng)該通過多種途徑加強(qiáng)對學(xué)生進(jìn)行法律常識教育，增強(qiáng)學(xué)生的法律意識，為學(xué)生營造濃厚的校園法制環(huán)境。
（一）高度重視《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)，提高非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律常識水平?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》是我國普通高校開設(shè)的一門公共基礎(chǔ)課，它以培養(yǎng)學(xué)生的道德修養(yǎng)和法律意識為核心，是提高學(xué)生法律知識最直接、最主要的課程。在課堂教學(xué)過程中，依靠傳統(tǒng)枯燥無味的課堂說教，是難以達(dá)到讓學(xué)生認(rèn)識、接受和認(rèn)同法律知識的，所以任課教師要根據(jù)不同的教學(xué)內(nèi)容，采取一些能激發(fā)中高職學(xué)生情感的教學(xué)方式、方法，將封閉式的`教學(xué)模式轉(zhuǎn)變?yōu)榛邮浇虒W(xué)模式，讓學(xué)生融入到法律知識中。一是高素質(zhì)的教師隊伍是中高職生法律素質(zhì)培養(yǎng)的根本保證。中高職學(xué)生法律情感的發(fā)展依賴于教育工作者個人的人格魅力及其與學(xué)生之間的相互關(guān)系，作為學(xué)校法律課程的教師，應(yīng)首先提高自身法律素質(zhì)，充分發(fā)揮自身的人格魅力，來影響和感染學(xué)生；二是在教學(xué)內(nèi)容的安排上，不局限于教材內(nèi)容，注重理論聯(lián)系實(shí)際，關(guān)注社會熱點(diǎn)問題，善于利用典型案例對學(xué)生進(jìn)行法律意識的培養(yǎng)；三是在教學(xué)方法上要突出案例分析法的地位和作用，以案例分析法為主，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的需要綜合運(yùn)用多種教學(xué)方法（例如講授法、討論法、模擬法庭教學(xué)法等）提高教學(xué)效果；教學(xué)案例要具有典型性，與教學(xué)內(nèi)容緊密結(jié)合，貼近生活，能引起學(xué)生的共鳴，并對提升學(xué)生的法律意識具有促進(jìn)作用；四是在教學(xué)手段上，應(yīng)運(yùn)用多媒體技術(shù)和多媒體課件等現(xiàn)代化教學(xué)手段進(jìn)行教學(xué)，提高教學(xué)效率，使教學(xué)過程充滿動感和活力，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。
（二）充分利用第二課堂及社會實(shí)踐活動培養(yǎng)和提高非法律專業(yè)中高職學(xué)生的法律常識。非法律專業(yè)中高職學(xué)生法律意識的培養(yǎng)和提高只靠法律基礎(chǔ)課的課堂教學(xué)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，要充分利用第二課堂以及社會實(shí)踐活動等教育形式，調(diào)動學(xué)生的主動性，營造濃厚的學(xué)習(xí)氛圍，在潛移默化中提高學(xué)生的法律意識。
一是在課外多舉辦法律專題講座?？舍槍W(xué)生在學(xué)習(xí)、生活以及今后就業(yè)過程中可能涉及到的法律問題舉辦法律專題講座，通過法律講座解答學(xué)生所關(guān)心的疑難和熱點(diǎn)問題，幫助學(xué)生樹立遵紀(jì)守法、依法辦事的觀念以及如何依法維護(hù)自己的合法權(quán)益，這對學(xué)生法律知識的提高將起到積極的促進(jìn)作用。
二是安排學(xué)生通過電視或網(wǎng)絡(luò)收看媒體播出的各類法制節(jié)目。例如，收看中央電視臺《今日說法》、《經(jīng)濟(jì)與法》、《道德觀察》等法制欄目。
三是通過舉辦法律知識演講、法律知識競賽、辯論賽、討論會、專題論壇或利用發(fā)生在學(xué)生身邊的典型案例組織學(xué)生進(jìn)行專題討論等方式來提高學(xué)生的法律常識。
四是走出課堂，旁聽審判，通過這一途徑取得的效果遠(yuǎn)比老師在課堂上泛泛講解更有感染力和現(xiàn)實(shí)意義；庭審過程中的法庭調(diào)查、法庭辯論、案件事實(shí)認(rèn)定、法律適用等環(huán)節(jié)，會讓學(xué)生體會到法律的神圣和威嚴(yán)。
五是通過模擬法庭，讓學(xué)生自己模擬法官、律師、檢察官、被告等角色，能更加深刻地掌握一些訴訟法程序，也通過模擬對犯罪分子的審判，對旁聽的學(xué)生起到震懾作用，使得法律的預(yù)測作用得以發(fā)揮，進(jìn)而促使學(xué)生提高守法的警惕性。
六是在普法宣傳日，可以鼓勵學(xué)生積極參加到普法教育和法律宣傳活動中去。如組織學(xué)生走上街頭，向廣大群眾宣傳法律知識等。這樣，不但提高了中高職學(xué)生的法律知識水平，也對提高其他公民的法律意識有一定的作用。
（三）學(xué)校應(yīng)開展心理健康教育，培養(yǎng)大學(xué)生良好的心理素質(zhì)，為提高學(xué)生的法律知識創(chuàng)造條件。大學(xué)生違法犯罪是因為法律意識的貧乏，而法律意識的缺陷是由于其心理發(fā)展不成熟，因此學(xué)校要很重視學(xué)生的心理需求，經(jīng)常性地開展一些心理咨詢活動，設(shè)立心理輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)，讓學(xué)生隨時都能夠了解自己，很好地進(jìn)行解壓和宣泄壓抑在心中的不良情緒，從而樹立正確的人生觀和世界觀。
心理健康教育使大學(xué)生具有較強(qiáng)的意志力、穩(wěn)定的情緒、樂觀向上的進(jìn)取精神，從而抵制各種不良風(fēng)氣的影響，以提高大學(xué)生的法律意識，增強(qiáng)法制觀念。根據(jù)一項研究表明：有1/4的大學(xué)生有心理障礙，尤以焦慮不安、強(qiáng)迫癥等為主。因此，中高職院校應(yīng)開展心理健康教育來培養(yǎng)學(xué)生的良好心理素質(zhì)，使其能夠全面認(rèn)識自我，并且正確掌握心理調(diào)適的基本方法，提高自身的心理素質(zhì)，同時學(xué)校應(yīng)積極開展心理咨詢，緩解學(xué)生的心理壓力，幫助其提高法律修養(yǎng)。
（四）學(xué)校要為學(xué)生法律知識的提高提供和諧的內(nèi)部環(huán)境。一個學(xué)校的法制狀況將直接影響對學(xué)生法律意識培養(yǎng)的效果，因此學(xué)校應(yīng)從各個方面著手，努力營造一個依法治校的氛圍。
一是學(xué)校的各項規(guī)章制度，特別是《學(xué)生手冊》的制定，不僅要與國家的法律法規(guī)相一致，而且要切實(shí)保障學(xué)生的權(quán)利。近年來，學(xué)生狀告母校的事件時有發(fā)生，引起這種糾紛的主要原因是在?；騽偖厴I(yè)的學(xué)生因違反校規(guī)而受到學(xué)校的懲罰，包括不發(fā)畢業(yè)證、開除、勒令退學(xué)等。學(xué)生被學(xué)校處分后覺得過于嚴(yán)厲，于是提起訴訟，這說明隨著學(xué)生和社會公眾法制意識的增強(qiáng)，要求學(xué)校管理進(jìn)一步法制化。
二是依法管理，逐步提高學(xué)校管理人員的法律意識，采取各種手段，對管理人員進(jìn)行普法教育，提高其法律意識，使管理者能夠做到知法、懂法、守法，并自覺用法律法規(guī)來規(guī)范自己的言行；明確管理者的法律責(zé)任，避免管理的隨意性和無序性，保證管理行為的合法性，從而確保學(xué)生法律權(quán)利和正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。
三是在日常管理中，特別是對學(xué)生違規(guī)違紀(jì)的行為，要依法處理，做到法律面前人人平等，尤其是對學(xué)生普遍關(guān)注的獎學(xué)金的發(fā)放、優(yōu)秀生的評選、貧困生的資助，學(xué)生干部的選拔和管理，要照章辦事，不能因人而異，做到有法必依。
四是建立健全學(xué)生的申訴機(jī)制。我國《教育法》規(guī)定了學(xué)生的申訴權(quán)和起訴權(quán)，中高職院校要鼓勵、允許和支持學(xué)生進(jìn)行申訴，給學(xué)生提供通暢的權(quán)益救濟(jì)渠道，充分保障學(xué)生的合法權(quán)益，為學(xué)生營造一個良好的法制氛圍。
綜上所述，中高職學(xué)生是我國未來社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要力量，培養(yǎng)和提高他們的法律意識，使他們成為既有良好的職業(yè)道德、職業(yè)知識和職業(yè)技能，又有較強(qiáng)法律意識的高級技能型人才，不但是時代的要求，也是提高公民基本素質(zhì)的需要，同時對于加強(qiáng)和維護(hù)校園安全也具有重要意義。
家庭暴力的法律分析論文篇九
在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)期間，跟隨律師及相關(guān)案件進(jìn)行了實(shí)習(xí)并且承擔(dān)了一部分工作，現(xiàn)選擇其中一個案件進(jìn)行一部分改編并且結(jié)合一些熱點(diǎn)法律問題與爭議完成案例分析報告。
在一個夜黑風(fēng)高的夜晚，北京時間凌晨1點(diǎn)28分，司機(jī)陳某駕駛一輛小型轎車在道路上行駛，在一個v字型路口進(jìn)行調(diào)頭，由于路口轉(zhuǎn)彎角度較大，加之是夜晚，視線不明確，司機(jī)陳某沒有看到調(diào)頭路口處有一個醉漢被害人王某躺在馬路口，汽車碾壓王某于車下，之后陳某下車查看并看見王某躺在汽車底下，隨后司機(jī)陳某慢慢挪動汽車并且駕車逃逸。后被害人王某被路人發(fā)現(xiàn)并送往醫(yī)院救治，經(jīng)搶救無效于第二日上午死亡。經(jīng)法醫(yī)專業(yè)鑒定后，被害人王某是由于被汽車碾壓后造成內(nèi)出血從而引發(fā)創(chuàng)傷性失血導(dǎo)致休克，最終死亡。交警部門時候?qū)κ鹿尸F(xiàn)場進(jìn)行了相關(guān)的勘察，認(rèn)定被害人王某處于v字型路口偏左側(cè)的地方，交警大隊進(jìn)行實(shí)物實(shí)驗，利用一輛汽車進(jìn)行現(xiàn)成模擬發(fā)現(xiàn)王某所處的位置在汽車調(diào)頭時是無法被發(fā)現(xiàn)的，即處于一個視野盲點(diǎn)，加之是夜里就更加難以發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也無法再及時的采取相關(guān)補(bǔ)救措施。一周后，司機(jī)王某被有關(guān)部門逮捕歸案，并且交代了相關(guān)案件情況，其中包括被告人陳某說他當(dāng)時以為被害人王某已經(jīng)死亡的主觀意志，其他情況與交警部門所認(rèn)定的結(jié)果一致。
本案中的爭議點(diǎn)主要有兩個：第一個是司機(jī)陳某對于撞人這個行為的定性，即是否屬于意外事件。第二個是陳某之后的逃逸行為如果來界定。
（一）、陳某撞人的行為屬于意外事件
并沒有當(dāng)場死亡。即使司機(jī)減緩速度（深夜，如果周圍不安全，司機(jī)也不敢放太慢的速度），若撞的是要害部位，也不能避免給被害人李某造成嚴(yán)重傷勢的后果。是被告人陳某對被害人的遺棄和逃逸行為給本身受害的王某增加死亡的幾率。而且法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)人所難，實(shí)際情況中沒有那么多的如果，并且依存疑時有利于被告的原則，沒有斷定被告人陳某造成損害的結(jié)果是故意或過失的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作出對被告人陳某有利的裁定和判決，不應(yīng)當(dāng)定陳某在撞人行為上違反了交通運(yùn)輸法規(guī)。因此，在此案中，被告人陳某的撞人行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為意外事件。
（二）、丁某逃逸行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意殺人首先，基于第一點(diǎn)的判斷，由于被告人陳某的撞人行為是意外事件，因此，可以排除交通肇事罪的認(rèn)定。交通肇事罪與交通事故中意外事件的區(qū)別關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有過失和客觀方面是否違法了交通運(yùn)輸管理法規(guī)。主觀上有過失，違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)的，則構(gòu)成交通肇事罪；如行為人沒有違法交通運(yùn)輸管理法規(guī)，并且是由于不能預(yù)見、不能抗拒、不能避免的原因引起交通事故，則不存在罪過，不能認(rèn)定為犯罪?！缎谭ā返?33條：違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。結(jié)合法條及相關(guān)的分析，被告人陳某逃逸的行為不構(gòu)成交通肇事罪。
第二款的規(guī)定：機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故的，由機(jī)動車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動車一方的責(zé)任。而陳某卻不對王某進(jìn)行作為義務(wù)，對王某的現(xiàn)狀聽之任之，即使被告人陳某主觀上認(rèn)為王某死了，害怕而逃離，但是，沒有對王某判斷是生是死而大意逃離仍然是被告人陳某的過錯，即使王某死亡，陳某仍然不應(yīng)當(dāng)丟棄被害人王某，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)生對王某的生死進(jìn)行評斷。所以存疑時有利于被告原則在這不應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用。存疑時有利于被告原則的含義是在對事實(shí)存在合理疑問時，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的判決、裁定。張明楷教授認(rèn)為此原則有以下幾種適用界限：
（１）只有對事實(shí)存在合理懷疑時，才能適用該原則；
（２）對法律存在疑問時，應(yīng)根據(jù)解釋目標(biāo)與規(guī)則進(jìn)行解釋，不能適用該原則；
（５）雖然不能確信被告人實(shí)施了某一特定犯罪行為，但能夠確信被告人肯定實(shí)施了另一處罰較輕的犯罪行為時，應(yīng)擇一認(rèn)定為輕罪，而不得適用該原則宣告無罪。對當(dāng)事人的聽之任之的主觀心理的推斷是合理的，不論被告人陳某是認(rèn)為王某已死還是未死，對與王某來說，最壞的結(jié)果就是死亡，而被告人陳某卻放棄了給王某一絲生存的機(jī)會，選擇了最壞的結(jié)果，那是法律不允許的，法律不能強(qiáng)人所難，但是也必須合理公正。綜上所訴，被告人丁某的逃離行為構(gòu)成間接故意殺人罪。
綜上所述，案件中被告人陳某屬于意外事件，但是隨后其駕車逃逸的行為卻構(gòu)成了間接故意殺人罪，等待陳某的將是法律合理公正的裁判。
家庭暴力的法律分析論文篇十
摘要：可雇傭性是高職院校畢業(yè)生最重要的核心能力。本文聚焦高職院校會審專業(yè)學(xué)生可雇傭性的培養(yǎng)，基于職業(yè)生涯發(fā)展理論，動態(tài)分析高職院校學(xué)生的可雇傭性，在此基礎(chǔ)上，從可雇傭性培養(yǎng)的目標(biāo)、核心內(nèi)容和實(shí)施方案等三個方面，建立高職院校會審專業(yè)學(xué)生可雇傭性模型。
關(guān)鍵詞：職業(yè)生涯發(fā)展高職院校會審專業(yè)可雇傭模型
中圖分類號：g712；f239.0文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a
根據(jù)教育部的調(diào)查統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，屆全國普通高校畢業(yè)生預(yù)計為795萬人，比增加了30萬，在經(jīng)濟(jì)下行壓力大的不利環(huán)境下，高校畢業(yè)生的就業(yè)競爭勢必會更加激烈，這一現(xiàn)實(shí)問題考驗各高校的人才培養(yǎng)的特色和質(zhì)量。高職院校肩負(fù)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、服務(wù)和管理第一線需要的高技能人才的使命，特別是在會計與審計專業(yè)的人才培養(yǎng)上，各用人單位對會審專業(yè)人才的可雇傭性的要求正在顯著增強(qiáng)?？晒蛡蛐允侵杆邆涞墨@得崗位、維持就業(yè)和重新就業(yè)，并在工作崗位上取得一定的優(yōu)異績效的各種素質(zhì)?；诖?，高職院校應(yīng)注重會審專業(yè)學(xué)生的可雇傭性的培養(yǎng)。
家庭暴力的法律分析論文篇十一
高職院校的人才培養(yǎng)并不能僅僅以培養(yǎng)具備工作技能的實(shí)用性人才為終極目標(biāo)，應(yīng)從人才職業(yè)生涯發(fā)展的宏觀角度出發(fā)，以培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)和職業(yè)素養(yǎng)為根本目標(biāo)，為了保障該目標(biāo)付諸實(shí)踐，在高職院校會審專業(yè)學(xué)生可雇傭性模型的實(shí)施過程中需要注意以下幾點(diǎn)：
3.1注重通識課程對人才可雇傭性培養(yǎng)的作用
通識課程所提供的方法論能夠培養(yǎng)學(xué)生綜合處理能力，使學(xué)生可以快速熟悉不同行業(yè)運(yùn)行的一般規(guī)律與流程，迅速進(jìn)入工作角色和狀態(tài)。因此，在實(shí)施可雇傭性模型時，需要注重通識課程對人才可雇傭性培養(yǎng)的作用，以促進(jìn)學(xué)生能夠適應(yīng)各種工作環(huán)境，把握未來工作機(jī)會。
3.2加強(qiáng)理論課程與實(shí)踐課程之間的關(guān)聯(lián)
在可雇傭性模型的實(shí)施過程中，會審專業(yè)課程設(shè)計應(yīng)要考慮用人單位對學(xué)生的素質(zhì)要求，將可雇傭性的培養(yǎng)理念嵌入到理論課程和實(shí)踐課程的每一個環(huán)節(jié)中去?？梢匝垥嬍聞?wù)所、財務(wù)公司、不同行業(yè)公司的專業(yè)財務(wù)人員參與校內(nèi)的課程設(shè)置，將所需的專業(yè)知識、技能要求與學(xué)校進(jìn)行及時溝通，在課程設(shè)置中及時嵌入不同行業(yè)發(fā)展需求和會審專業(yè)發(fā)展動態(tài)的要求。
3.3加深校企合作，建設(shè)高水平校外實(shí)習(xí)基地
學(xué)校和企業(yè)進(jìn)行合作的目的在于實(shí)現(xiàn)校企雙贏，學(xué)校能夠培養(yǎng)符合企業(yè)實(shí)際需求的合格人才，企業(yè)將從中獲取源源不斷的人力資源的支持。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，實(shí)施可雇傭性模型時，需要加深校企合作，吸引不同行業(yè)中的高水平企業(yè)參與高職院校會審人才的培養(yǎng)過程，學(xué)?？梢詾槠髽I(yè)的個性化人才需求定制詳細(xì)的校外實(shí)習(xí)內(nèi)容，滿足企業(yè)的現(xiàn)實(shí)需求；對于學(xué)生而言，通過參與不同崗位的頂崗實(shí)習(xí)，獲取相關(guān)的專業(yè)知識，能夠有效提升學(xué)生的工作技能和實(shí)際經(jīng)驗。
在理論層面上，構(gòu)建高職院校會審專業(yè)學(xué)生可雇傭性模型相對容易，而付諸實(shí)踐則要困難很多?？梢灶A(yù)見，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會各界對于會審人才需求依舊十分旺盛，高職院校會審專業(yè)學(xué)生的可雇傭性培養(yǎng)將成為高職院校人才培養(yǎng)的主要焦點(diǎn)。
參考文獻(xiàn)：
家庭暴力的法律分析論文篇十二
自改革開放以來，境內(nèi)企業(yè)的對外經(jīng)濟(jì)交往規(guī)模呈現(xiàn)井噴式增長。作為一種特殊的風(fēng)險保障工具，獨(dú)立保函(independentguarantee)也于上個世紀(jì)80年代傳入中國，并被大量使用于國際貿(mào)易、金融、投資、航運(yùn)等領(lǐng)域。同時，有關(guān)獨(dú)立保函的糾紛也層出不窮。然而，由于理論研究的滯后以及相關(guān)立法的缺位，中國國內(nèi)法院在處理此類糾紛時往往作出一些“于法無據(jù)”的判決和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文從實(shí)踐中常見的幾種獨(dú)立保函糾紛出發(fā)，結(jié)合國際公約及國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，分析其中的熱點(diǎn)法律問題，從法釋義學(xué)角度探究有關(guān)爭議的法律適用問題，以期對獨(dú)立保函制度的理論重構(gòu)和立法完善提供些許幫助。
一、獨(dú)立保函的界定及體系定位
(一)界定
在長期的國際商事實(shí)踐中，商人們?yōu)榱私档徒灰罪L(fēng)險、維護(hù)自身利益，創(chuàng)設(shè)了許多債權(quán)或利益保障機(jī)制，獨(dú)立保函就是眾多機(jī)制中較為有效的一種。德國學(xué)者羅伯特·霍恩教授(roberthorn)認(rèn)為，獨(dú)立擔(dān)保從廣義上可定義為一方當(dāng)事人(擔(dān)保人，通常是銀行)的嚴(yán)格承諾，根據(jù)該承諾，在符合特定條件的情況下向另一方當(dāng)事人(受益人)支付一定數(shù)額的金錢以填補(bǔ)當(dāng)事人的損失。這種特殊保障機(jī)制最初產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的歐美地區(qū)，后于80年代傳入中國。目前，中國有關(guān)獨(dú)立保函的有效立法尚付闕如。年11月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。該《征求意見稿》第一條規(guī)定：“獨(dú)立保函，是指由擔(dān)保人依照保函申請人的指示開立的，憑與保函條款相符的付款請求書或其他單據(jù)，在保函載明的最高金額內(nèi)向受益人付款的書面承諾?！贝肆⒎ɡ龑?shí)為借鑒了1995年《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的界定模式。
獨(dú)立保函的內(nèi)容和形式必須受到嚴(yán)格限定。就內(nèi)容而言，獨(dú)立保函是擔(dān)保人向受益人作出的一種承諾，該承諾約定了當(dāng)受益人提供必要的付款請求書或其他單據(jù)時，擔(dān)保人要無條件付款，即受益人提供必要單據(jù)時擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無條件付款義務(wù);就形式而言，獨(dú)立保函必須采用書面形式，非書面形式的獨(dú)立保函不具備法律效力。由于獨(dú)立保函經(jīng)常被使用于國際貿(mào)易等資本密集型行業(yè)，一旦產(chǎn)生糾紛，標(biāo)的額動輒千萬美金。因此，為了保證有據(jù)可查、減少欺詐，獨(dú)立保函必須采用書面形式。
獨(dú)立保函的顯著特點(diǎn)是單據(jù)化和獨(dú)立性。獨(dú)立保函中的單據(jù)是指受益人向擔(dān)保人提交的付款請求書或者其他由保函約定成就付款條件的單據(jù)。擔(dān)保人履行付款義務(wù)時必須首先審查受益人提交的單據(jù)是否系保函項下的相符單據(jù)。類似于信用證下的審查方式，擔(dān)保人僅對單據(jù)進(jìn)行形式審查。此種寬松審查標(biāo)準(zhǔn)是基于獨(dú)立保函“見索即付”的制度價值而設(shè)計的。所謂獨(dú)立性，是指保函獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，擔(dān)保人僅有義務(wù)根據(jù)提示的單據(jù)判斷付款條件是否成就，并不介入基礎(chǔ)交易，此要求即為獨(dú)立保函的獨(dú)立性。
獨(dú)立保函本質(zhì)上是一種無償合同、單務(wù)合同和要式合同。獨(dú)立保函作為擔(dān)保人和受益人之間的特殊合意，約定擔(dān)保人在單據(jù)相符時承擔(dān)無條件付款義務(wù)，而受益人在受領(lǐng)價款時并不需要付出任何代價，故獨(dú)立保函是一種無償合同;在此特殊合同項下，僅有擔(dān)保人承擔(dān)特定條件下的付款義務(wù)，而受益人之提示相符單據(jù)并非義務(wù)，而是權(quán)利，因此，不存在雙方互負(fù)對待給付義務(wù)，故獨(dú)立保函為僅有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)的合同，即單務(wù)合同;如前所述，獨(dú)立保函必須采用書面形式，否則無效，因而獨(dú)立保函也是一種要式合同。
(二)體系定位
當(dāng)前，在國內(nèi)的理論著述和司法實(shí)踐中，提及獨(dú)立保函時，往往將其與從屬性保證相提并論，認(rèn)為二者的上位概念都是“保證”。在認(rèn)定保函的性質(zhì)時，也秉著“非此即彼”的思維定勢，即只要不是從屬性保證就認(rèn)定是獨(dú)立保函。前已述及，獨(dú)立保函是一種約定了付款條件并且嚴(yán)格遵從書面形式要求的特殊合同。筆者以為，它既不同于中國《擔(dān)保法》規(guī)定的五種擔(dān)保形式之一的“保證合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。獨(dú)立保函、保證合同和一般保函三者共同隸屬于廣義上的保證制度。獨(dú)立保函不同于《擔(dān)保法》中的保證合同?！稉?dān)保法》中的保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證合同是為了維護(hù)基礎(chǔ)合同下債權(quán)人的利益而成立的，沒有基礎(chǔ)合同也就沒有保證合同存在的意義。因此其處于從屬性地位，是一種從合同。獨(dú)立保函是擔(dān)保人和受益人之間達(dá)成的協(xié)議，擔(dān)保人于債務(wù)人之外構(gòu)成對受益人的直接支付責(zé)任，其效力不受其他合同影響，具有獨(dú)立性，并無主從合同之區(qū)分，此為兩者之間的本質(zhì)區(qū)別。另外，獨(dú)立保函與主債務(wù)之間沒有抗辯權(quán)上的關(guān)聯(lián)性和從屬性，債務(wù)人因行使抗辯權(quán)而在某一司法程序中被有效免除責(zé)任的，并不當(dāng)然使獨(dú)立擔(dān)保人獲得該抗辯利益，該類擔(dān)保人在符合獨(dú)立保函的約定時仍然要承擔(dān)直接支付責(zé)任。
獨(dú)立保函區(qū)別于商事實(shí)踐中的一般保函。所謂一般保函，是指擔(dān)保人向受益人做出的約定在特定情形下由擔(dān)保人賠償受益人所受損失的一種承諾，如航運(yùn)領(lǐng)域的清潔提單保函、無單放貨保函等。一般保函僅涉及擔(dān)保人和受益人兩方當(dāng)事人，擔(dān)保人承諾承擔(dān)受益人特定情形下的責(zé)任(不論是基于侵權(quán)還是違約而產(chǎn)生)，實(shí)質(zhì)上是一種責(zé)任保證。不同于獨(dú)立保函的單據(jù)化要求，只要受益人遭受了擔(dān)保人做出擔(dān)保的損失，一經(jīng)舉證，擔(dān)保人就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。并且獨(dú)立保函的有效成立并不以嚴(yán)格的書面形式為要件。
概言之，在中國目前法律體系下，獨(dú)立保函、保證合同和一般保函是三種不同的擔(dān)保形式，都屬于廣義的保證制度。三者都是以合同理念為基礎(chǔ)發(fā)展起來的風(fēng)險保障機(jī)制。在實(shí)務(wù)中，人們往往容易混淆三者的概念，不能準(zhǔn)確地識別三者的存在形式。例如，有人認(rèn)為，保證合同一旦具備了“獨(dú)立性條款”(即約定保證合同具有獨(dú)立性)，就成為獨(dú)立保證。進(jìn)而將調(diào)整獨(dú)立保函的國際公約或者國內(nèi)法錯誤地適用于保證合同。更為重要的是，在中國有關(guān)獨(dú)立保函的理論研究和立法尚屬薄弱的情況下，法院在審理獨(dú)立保函糾紛時法律適用不明確，判決理由不穩(wěn)定，有損于司法權(quán)威的樹立?！墩髑笠庖姼濉返谝淮螌Κ?dú)立保函作出明確規(guī)定，實(shí)為一種立法的進(jìn)步。然而，該《征求意見稿》并未理清相關(guān)概念的區(qū)別，沒有明確獨(dú)立保函在整個保證制度中的體系定位，也沒有澄清理論和實(shí)務(wù)界對相關(guān)概念的誤解，實(shí)為疏漏之處。
二、獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)與法律適用
就獨(dú)立保函而言，依其是否具有涉外因素可以區(qū)分為涉外獨(dú)立保函和國內(nèi)獨(dú)立保函。中國法院在長期的審判實(shí)踐中對獨(dú)立保函的效力逐漸形成了統(tǒng)一的態(tài)度：嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)和國際兩種情況，即承認(rèn)涉外獨(dú)立保函的效力，認(rèn)為其屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域;不承認(rèn)國內(nèi)案件中的獨(dú)立保函。相應(yīng)地，《征求意見稿》第二條規(guī)定：“獨(dú)立保函及其所對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系均不具有涉外因素，當(dāng)事人主張保函獨(dú)立性的約定有效的，人民法院不予支持?！标P(guān)于此種“內(nèi)外有別”的裁判規(guī)則是否合理，在此暫不討論。本文所研討的獨(dú)立保函糾紛主要是針對涉外獨(dú)立保函。相關(guān)糾紛進(jìn)入司法程序，需要解決程序和實(shí)體兩個方面的問題。
(一)管轄權(quán)
關(guān)于中國法院對獨(dú)立保函糾紛是否具有管轄權(quán)的判斷，應(yīng)視其是否符合《民事訴訟法》第四編有關(guān)管轄的規(guī)定。眾所周知，保函是基于當(dāng)事人的意思表示一致而形成的合同，其糾紛當(dāng)屬合同糾紛，故法院應(yīng)當(dāng)尊重保函中的管轄權(quán)協(xié)議或仲裁協(xié)議。當(dāng)保函對此沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時，則應(yīng)依照《民事訴訟法》第二百六十五條之規(guī)定確定管轄法院。另外，要注意對基礎(chǔ)合同管轄和獨(dú)立保函管轄進(jìn)行區(qū)分。二者屬于截然不同且相互獨(dú)立的法律關(guān)系，獨(dú)立保函管轄權(quán)不受基礎(chǔ)合同管轄權(quán)協(xié)議的約束。在“烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)異議申請案”中，法官認(rèn)為：獨(dú)立保函雖然因基礎(chǔ)合同而開立，但開立之后則成為獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的獨(dú)立擔(dān)保合同。基礎(chǔ)合同的仲裁條款不能約束獨(dú)立保函糾紛。另一方面，從仲裁條款解釋的角度分析，仲裁管轄權(quán)來源于當(dāng)事人在書面仲裁協(xié)議中的合意授權(quán)?；A(chǔ)合同當(dāng)事人之間的仲裁約定不能約束獨(dú)立保函各方當(dāng)事人。因此，確定獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)不應(yīng)當(dāng)受基礎(chǔ)合同關(guān)系性質(zhì)影響。
(二)法律適用
1.準(zhǔn)據(jù)法的確定
意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的適用。根據(jù)《民法通則》第一百四十五條之規(guī)定，獨(dú)立保函的合同本質(zhì)屬性決定了當(dāng)事人可依意思自治原則協(xié)商確定準(zhǔn)據(jù)法。獨(dú)立保函當(dāng)事人可以協(xié)議選擇保函適用的法律，并且，中國法院允許當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇獨(dú)立保函爭議適用的法律。如果當(dāng)事人沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)保函特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與保函有最密切聯(lián)系的法律。在境內(nèi)擔(dān)保人為境外受益人開立的獨(dú)立保函中，保函義務(wù)主要依靠境內(nèi)擔(dān)保人來履行。因此，當(dāng)對外獨(dú)立保函未約定準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保人經(jīng)常居所地法律即中國法。另外，為了增加可預(yù)見性，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中具體規(guī)定了十七類合同的最密切聯(lián)系地，獨(dú)立保函的最密切聯(lián)系地可以參照保證合同之規(guī)定。
國際公約及國際慣例的適用。目前，有關(guān)獨(dú)立保函的國際公約和慣例主要是《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》(unitednationsconventiononindependentguaranteesandstand-bylettersofcredit，1995)和國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(theuniformrulesfordemandguarantees，1992)。由于中國尚未加入《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》，該公約不能作為中國的立法補(bǔ)充，保函當(dāng)事人約定適用該公約的，不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)《民法通則》第一百四十二條第三款之規(guī)定，當(dāng)中國法律和公約缺乏相關(guān)規(guī)定時，法院可以援引國際慣例。
2.中國法下獨(dú)立保函的法律適用
獨(dú)立保函法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用《合同法》。前已述及，獨(dú)立保函是一種與保證合同截然不同的保證制度。因此，在《擔(dān)保法》下并不存在獨(dú)立保函的適用空間，只能適用《合同法》的規(guī)定。作為一種合同，獨(dú)立保函法律關(guān)系的成立應(yīng)當(dāng)符合法定要件：締約人;意思表示一致;標(biāo)的。就第一個要件而言，要求擔(dān)保人和受益人同時具備締約能力，而且擔(dān)保人需要具有開立獨(dú)立保函的資格。對于第三個要件，本質(zhì)上是保函約定的給付，即擔(dān)保人的無條件付款義務(wù)。
涉外獨(dú)立保函效力的行政干預(yù)：由事前審批到事后登記。在中國法下，獨(dú)立保函作為一種合同一旦成立之后，應(yīng)由合同的有效要件對獨(dú)立保函的效力進(jìn)行評價。按照《民法通則》第五十五條之規(guī)定，合同的有效要件應(yīng)包括：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實(shí);不違反法律或社會公共利益。只有具備這三個要件，法律才會賦予獨(dú)立保函拘束當(dāng)事人乃至第三人的強(qiáng)制力。由于涉外獨(dú)立保函特別是銀行獨(dú)立保函事關(guān)國家金融安全，所以中國立法以強(qiáng)制性行政法規(guī)的形式對涉外獨(dú)立保函的效力作出了規(guī)制。中國人民銀行于年公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》規(guī)定對“對外擔(dān)?！睂?shí)行審批制，只有經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)之后，境內(nèi)機(jī)構(gòu)開立的涉外獨(dú)立保函才可能具備法律效力。在實(shí)踐中，擔(dān)保人常以獨(dú)立保函未經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)而無效作為拒絕付款的理由，由此也引發(fā)了許多的糾紛。然而，國家外匯管理局于年公布的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》一改原來的審批制為登記制，境內(nèi)機(jī)構(gòu)開立涉外獨(dú)立保函不再需要事前審批，僅需事后登記即可。故涉外獨(dú)立保函的效力不再受到強(qiáng)制性行政規(guī)范干預(yù)。這一變化，既反映了國家層面為了便利跨境擔(dān)?；顒?、推進(jìn)擔(dān)保項下資本項目可兌換水平所做出的努力，同時也降低了了涉外獨(dú)立保函受益人所承擔(dān)的法律風(fēng)險，有利于進(jìn)一步加快中國企業(yè)的國際化腳步。
三、獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓類型化
正如馬·格林所言：“法律有權(quán)打破平靜?！狈刹⒎且怀刹蛔?，需要不斷調(diào)整自己以應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題。近年來，零星地出現(xiàn)了獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓的案例，特別是國際大宗貿(mào)易中獨(dú)立保函的受益人開始嘗試著通過轉(zhuǎn)讓獨(dú)立保函以實(shí)現(xiàn)快速、便捷的融資。于是，獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓成為國際公約和國內(nèi)法面臨的新課題。
國際商會于年修訂的《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(urdg758)率先變革，新增了“獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓”條款。依據(jù)公約規(guī)定，獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)分為保函轉(zhuǎn)讓和款項讓渡。前者實(shí)質(zhì)上是指獨(dú)立保函受益人的變更，即合同主體的變更?；讵?dú)立保函的嚴(yán)肅性和欺詐多發(fā)性，公約對受益人的變更規(guī)定了三個要件：第一，獨(dú)立保函明確約定“可轉(zhuǎn)讓”;第二，提供截止至保函轉(zhuǎn)讓之日的所有保函修改文件;第三，提供經(jīng)簽署的聲明，證明受讓人已經(jīng)獲得基礎(chǔ)關(guān)系項下的權(quán)利和義務(wù)。公約之所以對獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓作出較為嚴(yán)格的規(guī)制，是由擔(dān)保人和受益人之間的利益平衡機(jī)制所決定的。獨(dú)立保函“見索即付”的特征使得擔(dān)保人被請求付款比較容易，因此極易引發(fā)保函欺詐，故立法采用“嚴(yán)格主義”。關(guān)于款項讓渡，事實(shí)上屬于合同權(quán)利的讓與。受益人可以將其在保函項下可能有權(quán)或可能將要有權(quán)獲得的任何款項讓渡給他人。但是，除非擔(dān)保人同意，否則擔(dān)保人沒有義務(wù)向被讓渡人支付款項。
中國《征求意見稿》借鑒了urdg758的相關(guān)內(nèi)容，對于獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓也做出了原則性規(guī)定。但有所不同的是，《征求意見稿》未對獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)別對待，而是籠統(tǒng)地以“受益人付款請求權(quán)轉(zhuǎn)讓”來規(guī)定。依據(jù)其規(guī)定，受益人付款請求權(quán)不隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并且受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓以保函明確約定為前提。概言之，《征求意見稿》在獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓問題上規(guī)定較為寬松，可以增強(qiáng)保函的流通性，但同時也會因規(guī)定不明確而滋生糾紛。筆者以為，對轉(zhuǎn)讓未作類型化的區(qū)分，有悖于合同轉(zhuǎn)讓制度的基本原理，并且不利于司法裁判。
在有關(guān)國際公約或者國內(nèi)立法中引入獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓制度，進(jìn)一步增強(qiáng)了獨(dú)立保函的融資擔(dān)保功能，順應(yīng)了獨(dú)立保函機(jī)制自身發(fā)展的需要。有的學(xué)者甚至大膽提出，獨(dú)立保函的買賣正在演變成為一種金融衍生工具，且呈方興未艾之勢?，F(xiàn)階段的立法，需要為獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓提供健全、便捷的操作機(jī)制，從而減少交易風(fēng)險，推動其功能創(chuàng)新。
四、獨(dú)立保函止付機(jī)制：欺詐例外原則
獨(dú)立保函以其獨(dú)立性特征賦予了受益人最大的風(fēng)險保障。然而，“先付款，后爭議”的運(yùn)行機(jī)制使得申請人陷入一種被動的地位，致使其對受益人的欺詐行為無能為力。為了平衡獨(dú)立保函機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)過程中的`風(fēng)險分配，世界上大多數(shù)國家立法在保證“獨(dú)立性”的同時，也承認(rèn)“欺詐例外”原則，以此來限制“獨(dú)立性”。當(dāng)受益人惡意欺詐或濫用保函所賦予的索賠權(quán)利以謀求不正當(dāng)利益時，法院可依據(jù)誠實(shí)信用原則及“欺詐使一切無效”的法理依法作出止付裁定。
(一)欺詐的概念及范疇
對于欺詐的認(rèn)定，各國并未形成統(tǒng)一的概念和標(biāo)準(zhǔn)，其界定在很大程度上是基于法官對個案的事實(shí)分析和權(quán)衡。因而在獨(dú)立保函欺詐糾紛案件中，欺詐例外原則的適用標(biāo)準(zhǔn)成為審理該類案件的重點(diǎn)問題。關(guān)于欺詐的概念，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》之第六十八條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。這是目前中國立法中唯一有關(guān)欺詐概念的條文。在界定獨(dú)立保函欺詐概念時可以作為借鑒。
益人的付款請求沒有可信依據(jù)的?！?BR> (二)欺詐的救濟(jì)程序
較一般保函而言，獨(dú)立保函以其“見索即付”特征更受受益人歡迎。然而，這種特征極易滋生“逆向選擇”風(fēng)險。所以，立法中引入了獨(dú)立保函止付機(jī)制，即欺詐性索賠的救濟(jì)程序，防止交易過程中的道德風(fēng)險。
鑒于各個國家程序法的差異，在欺詐性索賠的救濟(jì)程序上，《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》的規(guī)定較為原則性。第二十條第一款規(guī)定了“主債務(wù)人或申請人”可以申請法院采取兩種“臨時性法院措施”：“發(fā)布臨時性命令以使受益人不能收到款項，包括命令保證人停止支付所保證之款額”;“發(fā)布臨時性命令以凍結(jié)應(yīng)向受益人支付之收益”。相比之下，中國《征求意見稿》設(shè)計了一套更為細(xì)致、完備的止付機(jī)制。整套程序包括申請條件、擔(dān)保、裁定期限、裁定止付的條件、裁定復(fù)議以及止付判決等階段，具有較強(qiáng)的可操作性和指引性。對比兩者規(guī)定，一個顯著區(qū)別是公約規(guī)定了付款前和付款后的止付機(jī)制，而中國《征求意見稿》僅針對付款前設(shè)立止付機(jī)制。這種差異化的設(shè)計引發(fā)了一個思考：依照《征求意見稿》之規(guī)定，擔(dān)保人付款后主債務(wù)人或申請人是否仍有權(quán)向法院申請啟動獨(dú)立保函止付機(jī)制，凍結(jié)相關(guān)款項?從整個申請止付程序來講，止付機(jī)制啟動的前提應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保人尚未付款。因此，主債務(wù)人或申請人一旦錯過了擔(dān)保人付款前的期間，便喪失了獨(dú)立保函止付機(jī)制賦予的欺詐救濟(jì)權(quán)利。然而，在此種情形下主債務(wù)人或申請人可以選擇另一條路徑來尋求救濟(jì)，即提起違約之訴或侵權(quán)之訴。但訴訟時效應(yīng)當(dāng)是一個需要格外注意的問題。而依照公約規(guī)定，則不會產(chǎn)生這個問題。因為其規(guī)定可以凍結(jié)受益人之收益。因此，《征求意見稿》有必要協(xié)調(diào)獨(dú)立保函止付機(jī)制和違約之訴或侵權(quán)之訴的普通救濟(jì)機(jī)制二者之間的關(guān)系，使得對受益人的救濟(jì)程序更加順暢、完善。
五、結(jié)語
獨(dú)立保函所涉及的法律問題是紛繁復(fù)雜的。在理論界，許多爭議問題尚未達(dá)成共識。實(shí)踐領(lǐng)域也存在著眾多形態(tài)各異的做法?！墩髑笠庖姼濉返某雠_，標(biāo)志著獨(dú)立保函制度構(gòu)建在立法層面上開始邁出第一步，是一件可喜的事情。然而，這份《征求意見稿》在許多問題上規(guī)定比較粗糙，有待進(jìn)一步完善。因此，獨(dú)立保函制度的理論研究和立法完善仍然任重而道遠(yuǎn)。
家庭暴力的法律分析論文篇十三
摘要:法律意識是當(dāng)代大學(xué)生必備法律素質(zhì)的重要內(nèi)容，不僅影響著大學(xué)生的思想觀念和行為特征，同時，也對我國法治國家的建設(shè)具有重要的影響?，F(xiàn)階段我國大學(xué)生法律知識較為匱乏，大學(xué)生違法犯罪事件的逐漸增多，因此，高校通過《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)加強(qiáng)對學(xué)生法律意識的培養(yǎng)，已經(jīng)迫在眉睫。本文就創(chuàng)新《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)，增強(qiáng)大學(xué)生法律意識的方法進(jìn)行了研究分析。
關(guān)鍵詞:創(chuàng)新;思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ);課程教學(xué);大學(xué)生;法律意識
法律意識是人們需要具備的一種基本社會意識，能夠充分反映出人們對現(xiàn)有法律的看法以及對自身權(quán)利義務(wù)的認(rèn)識程度，并影響著人們法治觀念和日常行為。大學(xué)生作為祖國的未來，其法律意識的培養(yǎng)更需要受到高校的重視，因此，要求高校能夠通過對《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)創(chuàng)新，增強(qiáng)對大學(xué)生法律意識的培養(yǎng)，以幫助其樹立正確的法治觀念，規(guī)范其日常行為。
一、大學(xué)生法律意識現(xiàn)狀分析
法律的學(xué)理性較強(qiáng)，沒有一定的法律理論功底，難以形成正確的法律意識［1］。而從現(xiàn)階段的情況來看，非法律專業(yè)學(xué)生的法律知識來源主要是依靠《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)獲得，但是很多高校在這一課程的安排上，課時相對較少，教授的知識內(nèi)容也較為淺顯，再加上學(xué)生過于注重學(xué)分，對課程學(xué)習(xí)的要求不高，能夠通過考試即可，導(dǎo)致很多大學(xué)生對法律知識僅是一知半解，甚至存在錯誤理解的情況。例如硫酸燒熊事件中的當(dāng)事人曾表明，自己學(xué)過這一課程，知道獵殺野生動物違法，但是并不知道用硫酸燒傷動物也算違法。由此可見，現(xiàn)今大學(xué)生的法律知識嚴(yán)重不足，其法律知識水平已經(jīng)難以支撐起自身法律意識。針對現(xiàn)階段大學(xué)生法律意識單薄的情況，還需要學(xué)校能夠加強(qiáng)教育，創(chuàng)新課程，是學(xué)生認(rèn)識到法律的重要性，利用法律的武器維護(hù)自身權(quán)益，從而加快我國法治社會的`建設(shè)。
二、以增強(qiáng)大學(xué)生法律意識為目標(biāo)的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)創(chuàng)新方法
(一)教學(xué)觀念的創(chuàng)新
高校必須意識到法律教育不是德育教育的從屬，應(yīng)有自己的獨(dú)立地位［2］。從而加強(qiáng)對大學(xué)生法律意識培養(yǎng)的重視程度，適當(dāng)增加《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程課時，并要求授課教師能夠轉(zhuǎn)變原有教學(xué)觀念，實(shí)現(xiàn)自身觀念的創(chuàng)新，明確認(rèn)識到學(xué)生法律意識的培養(yǎng)不僅僅是對其進(jìn)行法律知識的傳授，更是幫助其樹立正確的法治理念的過程，將培養(yǎng)大學(xué)生法律意識作為課程教學(xué)的核心目標(biāo)，從以往教學(xué)中單純理論知識的培養(yǎng)，拓展到知識運(yùn)用等方面的教學(xué)，提升大學(xué)生的法律運(yùn)用能力，促進(jìn)其綜合素質(zhì)的發(fā)展。
(二)教學(xué)方法的創(chuàng)新
教學(xué)方法是幫助教師實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的、完成教學(xué)內(nèi)容的重要手段，教學(xué)方法的有效運(yùn)用，對提升學(xué)生學(xué)習(xí)效果有著重要作用。因此，在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)中，教師應(yīng)加強(qiáng)對教學(xué)方法的創(chuàng)新，以增強(qiáng)對學(xué)生法律意識培養(yǎng)的效果。傳統(tǒng)教學(xué)方法過于枯燥、單一，教師可以根據(jù)學(xué)生的實(shí)際情況，結(jié)合學(xué)生較為感興趣的內(nèi)容，有針對性的對學(xué)生實(shí)施教學(xué)。例如大學(xué)生對身邊發(fā)生的事情較為關(guān)注，教師可以選取具有代表性的實(shí)際案例，利用案例對學(xué)生實(shí)施教學(xué)，使《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)更貼近大學(xué)生的實(shí)際生活，從而引發(fā)學(xué)生的情感共鳴，意識到法律的重要性，實(shí)現(xiàn)法律意識的提升。隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，多媒體技術(shù)在高校教學(xué)中也得到了廣泛運(yùn)用，教師可以利用多媒體輔助教學(xué)，同時刺激學(xué)生的視覺、聽覺神經(jīng)，以提升教學(xué)效果。例如在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課堂教學(xué)中，利用多媒體為學(xué)生播放《法律講堂》、《社會與法》或者《今日說法》等法制節(jié)目，激發(fā)學(xué)生興趣，使學(xué)生能夠通過節(jié)目獲取更多的法律知識，以支撐其法律意識。同時，教師也可以通過創(chuàng)設(shè)情境的方法，設(shè)計課程相關(guān)的法律課題，為學(xué)生創(chuàng)設(shè)辯論、法庭等情景，使學(xué)生融入情境之中，切身體會法律的作用，獲得一定的情感體驗，從而實(shí)現(xiàn)法律意識的提升。另外，還要求教師能夠盡可能多的為學(xué)生安排教學(xué)實(shí)踐活動，例如旁聽法庭審案、擔(dān)任社區(qū)矯正志愿者等，使學(xué)生能夠在潛移默化中受到意識熏陶，引起其對法律的深思，實(shí)現(xiàn)其法律意識的有效提升。
(三)考核制度的創(chuàng)新
為有效解決學(xué)生過于重視學(xué)分的問題，實(shí)現(xiàn)法律意識培養(yǎng)有效性，高校應(yīng)加強(qiáng)對考核制度的創(chuàng)新，采用多種考核方法，例如寫論文、開卷考試等，并充分結(jié)合學(xué)生的考勤、作業(yè)完成情況、學(xué)習(xí)態(tài)度等對學(xué)生進(jìn)行綜合、公平的評價。
三、結(jié)論
法律意識是大學(xué)生的必備素質(zhì)，目前大學(xué)生法律意識較為薄弱，因此，要求高校將《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教學(xué)作為培養(yǎng)途徑，加強(qiáng)對教學(xué)理念、教學(xué)方法、考核制度等方面的創(chuàng)新，以實(shí)現(xiàn)對大學(xué)生法律意識的有效培養(yǎng)。
［參考文獻(xiàn)］
家庭暴力的法律分析論文篇十四
汽車消費(fèi)貸款保證保險是指借款人向貸款人申請汽車消費(fèi)貸款后，由借款人作為投保人，根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費(fèi)，保險人對于合同約定的因借款人不履行貸款合同給貸款人造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。該業(yè)務(wù)自開辦，在短時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)了蓬勃發(fā)展，并帶動了機(jī)動車輛保險市場的繁榮。但是，由于汽車消費(fèi)貸款保證保險的保險期限較長，不僅客觀上風(fēng)險要在經(jīng)營中逐步釋放，而且隨著保險事故的不斷發(fā)生和理賠調(diào)查的日趨深入，該業(yè)務(wù)在管理上遺留的問題和導(dǎo)致的糾紛也越來越多。筆者將理論研究和業(yè)務(wù)實(shí)踐相結(jié)合，就汽車消費(fèi)貸款保證保險業(yè)務(wù)中可能涉及的三類糾紛進(jìn)行法律分析。
當(dāng)購車人發(fā)生欠款并構(gòu)成保險事故后，銀行有權(quán)選擇依據(jù)貸款合同向購車人、擔(dān)保人主張權(quán)利，也有權(quán)依據(jù)保險合同向保險人索賠。這種情況下，除非保險條款或合作協(xié)議中明確約定了保險人享有先訴抗辯權(quán)，否則保險人沒有權(quán)利要求銀行先起訴購車人、擔(dān)保人。同時，在沒有賦予保險人先訴抗辯權(quán)的情況下，為防止銀行在購車人發(fā)生欠款后濫用訴權(quán)，即便銀行自愿選擇起訴購車人、擔(dān)保人，在未經(jīng)與保險人協(xié)商一致時，該訴訟費(fèi)一般是不屬于保險賠償范圍的。
因此，銀行和保險人在發(fā)生保險事故后，首先應(yīng)關(guān)注共同利益、從實(shí)際出發(fā)，對于購車人惡意欠款或無力還款、確已無法通過催收或協(xié)議處分抵押物等方式收回欠款，并且購車人或擔(dān)保人具有可執(zhí)行財產(chǎn)能夠采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)盡快協(xié)商一致，由保險人承擔(dān)訴訟等經(jīng)費(fèi)并以銀行名義起訴購車人、擔(dān)保人，以及盡早采取財產(chǎn)保全措施。
二、銀行起訴保險人的案件
銀行起訴保險人的案件是汽車消費(fèi)貸款保證保險糾紛中最為常見的，爭議焦點(diǎn)主要是保險人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)踐中爭議較大、較難處理的主要有以下二種類型：
（一）涉嫌詐騙的案件
涉嫌貸款詐騙的，一般是借款人、汽車經(jīng)銷商單獨(dú)或串通，以非法占有為目的，采取提供虛假材料以虛構(gòu)汽車買賣關(guān)系、同一車輛向多家銀行貸款、非法提取貸款現(xiàn)金挪作他用等方式套取銀行貸款。此類案件中，有的是購車人偽造、變造或收購、借用他人身份證購車，有的是提供虛假財產(chǎn)狀況證明、虛增車價，有的則是虛擬購車主體、擔(dān)保人或抵押財產(chǎn)等情況。因此，判斷保險人是否應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任，應(yīng)根據(jù)實(shí)際，重點(diǎn)關(guān)注以下幾個方面：
1．保險利益問題?！侗ｋU法》第12條規(guī)定了“財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標(biāo)的`應(yīng)當(dāng)具有保險利益”；因此，對于涉嫌詐騙的業(yè)務(wù)，如果貸款人并未實(shí)施購車行為，保險人可根據(jù)新《保險法》第四十八條“被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金”的規(guī)定而拒絕賠償。
2．銀行審貸和投保人如實(shí)告知的義務(wù)。針對涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險業(yè)務(wù)，保險人通?；凇顿J款通則》、《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》的規(guī)定和保險條款的約定，以銀行疏于履行審貸義務(wù)、投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)作為不承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由。筆者認(rèn)為，盡管《貸款通則》和《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》等明確規(guī)定了銀行的審貸義務(wù)是獨(dú)立的，并且銀行有審慎地進(jìn)行資信調(diào)查的義務(wù)，條款中也通常約定了保險人在因被保險人過錯導(dǎo)致貸款合同無效或被撤銷時、在投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)時，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但在實(shí)務(wù)中，仍然應(yīng)該根據(jù)銀行疏于審貸和投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)的具體情形區(qū)別判斷其法律后果。
如前所述，涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險的具體情形千差萬別，但無論是空車套貸、虛增價款或者其他情形，其基本特征均是申請貸款的材料中存在虛假信息。既然存在虛假信息，則必然說明銀行在審貸過程中存在著不同程度的疏忽、投保人在投保過程中隱瞞了真實(shí)情況。
針對保險人關(guān)于銀行審貸疏忽的抗辯，保險人不承擔(dān)責(zé)任的條件應(yīng)以銀行的過錯為限，不宜包括輕微的疏忽、更不應(yīng)以虛假信息推定銀行存在過錯。特別是購車人收購、借用他人身份證件的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成表見代理，貸款合同成立，保險人不能以銀行未盡到資信調(diào)查義務(wù)或當(dāng)事人之間沒有一致意思表示為由而不承擔(dān)保險責(zé)任。
針對保險人關(guān)于投保人未如實(shí)告知的抗辯，筆者認(rèn)為盡管汽車消費(fèi)貸款保證保險對“最大誠信”的要求更高，投保人的如實(shí)告知義務(wù)仍然應(yīng)以“有限告知”為原則，同時應(yīng)逐步確立書面詢問的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)，保險人有權(quán)根據(jù)保險合同的約定拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，汽車消費(fèi)貸款保證保險中，由于投保人和被保險人是分離的，被保險人是進(jìn)行保險索賠的權(quán)利人，因此，投保人告知義務(wù)的履行以及對投保人有關(guān)情況的調(diào)查直接關(guān)系到被保險人權(quán)益的風(fēng)險。
根據(jù)《保險法》規(guī)定，對投保人的選擇和有關(guān)情況的調(diào)查是保險人的法定義務(wù)，其該義務(wù)的履行也關(guān)系到保險合同的履行，因此有人提出要通過雙方協(xié)議將保險人的審查義務(wù)和銀行的信貸資產(chǎn)審查結(jié)合在一起，或者以銀行的資信審查代替保險人的承保審查。筆者認(rèn)為，銀行的資信調(diào)查和保險人的承保審查義務(wù)的法律依據(jù)不同，前者是依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等，后者是依據(jù)《保險法》，其側(cè)重的專業(yè)重點(diǎn)亦有所不同，因此不能混為一談或相互替代，相反，應(yīng)分別予以強(qiáng)化。
1．根據(jù)《貸款通則》第32條規(guī)定，“貸款人在短期貸款到期1個星期之前、中長期貸款到期1個月之前，應(yīng)當(dāng)向借款人發(fā)送還本付息通知單”，貸款人對逾期的貸款要及時發(fā)出催收通知單，做好逾期貸款本息的催收工作。保險條款通常約定被保險人有做好欠款的催收工作和催收記錄的義務(wù)。
2．根據(jù)《保險法》關(guān)于保險標(biāo)的危險程度增加時應(yīng)及時通知保險人的規(guī)定，保險條款通常也在被保險人義務(wù)中約定被保險人發(fā)現(xiàn)投保人有潛在的不還款風(fēng)險或任何可能導(dǎo)致保險合同風(fēng)險增加的情況，應(yīng)通知保險人并協(xié)助減少或消除風(fēng)險。
3．為避免投保人因貸款所購車輛自身發(fā)生事故損失而產(chǎn)生的不還款風(fēng)險，汽車消費(fèi)貸款保證保險一般要求投保人一并投保貸款所購車輛的損失險、盜搶險等車輛保險，且保險條款通常約定投保人未按時續(xù)保上述車輛保險的，被保險人應(yīng)代投保人投保。銀行違反上述保險法規(guī)定或保險合同約定的被保險人義務(wù)，保險人有權(quán)按照法律規(guī)定和合同約定主張不承擔(dān)賠償責(zé)任或減小賠償責(zé)任。
三、保險人賠付銀行損失后，向購車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償?shù)陌讣?BR> 保險人在履行了保險賠償責(zé)任之后，有權(quán)向購車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償，但筆者認(rèn)為該追償不等同于保險代位求償。保險代位求償權(quán)，是“基于保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認(rèn)的一種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度”，通常認(rèn)為保險代位求償權(quán)的實(shí)質(zhì)是民法清償代位制度在保險法領(lǐng)域的具體運(yùn)用；該制度設(shè)立的目的是既不能讓被保險人因投保而取得額外的利益，也不能讓有過錯的第三者逃避其在法律上的賠償責(zé)任。
新《保險法》第60條規(guī)定，“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。由此可見，保險代位求償權(quán)是代位被保險人向第三人行使權(quán)利；因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于保證保險合同中投保人即是債務(wù)人，其是否還款、是否按約定履行義務(wù)直接決定了保險事故是否發(fā)生，與第三人沒有直接關(guān)系，因此一般不存在第三人過錯致使保險事故發(fā)生的情況，當(dāng)然也不存在保險代位求償權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)就是沒有區(qū)分保險事故發(fā)生的具體情形，將保險人的追償權(quán)等同于代位求償權(quán)的錯誤認(rèn)識。
（一）投保人因主觀意愿而發(fā)生惡意違約
汽車消費(fèi)貸款保證保險承保的風(fēng)險具有信用性，與投保人對債務(wù)履行的主觀愿望具有一定的聯(lián)系。對于保險人而言，其在依賴投保人的誠信態(tài)度的基礎(chǔ)上為其信用承保，無法通過一般的詢問和告知來了解投保人的主觀世界，況且投保人的主觀意愿隨時可能發(fā)生變化。因此，一旦因投保人主觀惡意造成保險事故發(fā)生，即出現(xiàn)了保險人承保的不確定性危險的必然發(fā)生，保險人得為該射幸率的發(fā)生而給付保險金，并將因為缺乏第三方責(zé)任因素而不享有代位求償權(quán)。但是，保險人不享有對第三方的代位求償權(quán)，并不等于其不能向投保人（債務(wù)人）或擔(dān)保人追償；保險人在向被保險人履行了保險賠償責(zé)任之后，被保險人對投保人不再享有賠償金額范圍內(nèi)的債權(quán)，該債權(quán)及相應(yīng)的擔(dān)保權(quán)一并轉(zhuǎn)移至保險人，實(shí)務(wù)中保險人與被保險人也會就權(quán)益轉(zhuǎn)讓問題簽署權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。
（二）因受第三方侵害影響履約能力而發(fā)生善意違約
投保人因第三方的侵權(quán)或合同違約行為而遭受侵害，降低或損害了投保人向債權(quán)人履行債務(wù)的能力，造成保險事故發(fā)生，一般稱為善意違約。這種情況下，由于投保人最終可以從第三方獲得損失的救濟(jì)，而保險代位權(quán)的本質(zhì)是“一個為了防止被保險人獲得超過全額補(bǔ)償，有利于承保人或保險人的原則”（n案中的布萊特法官），故筆者認(rèn)為此時保險人既可以向投保人（債務(wù)人）、擔(dān)保人追償，也可以行使代位求償權(quán)向有責(zé)任的第三人追償。
（三）因客觀情況發(fā)生變化而發(fā)生違約
除了主觀因素以外，某些客觀上的事件，例如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等以及戰(zhàn)爭、武裝沖突等不能預(yù)見、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因當(dāng)事人故意或過失而偶然發(fā)生的意外事件，也可能導(dǎo)致投保人（債務(wù)人）不履行、不能履行或不能全部履行清償責(zé)任。對于不可抗力或意外事件導(dǎo)致的保險事故，保險合同從保障投保人和被保險人利益的角度出發(fā)，立足于減輕并合理分配風(fēng)險，一般約定為保險人承擔(dān)保險責(zé)任且不向投保人追償。同時，此類情形下因無特定第三方的過錯，亦不存在保險人代位求償權(quán)。
家庭暴力的法律分析論文篇十五
獨(dú)立保函出現(xiàn)于20世紀(jì)70年代初的中東地區(qū)，那時的中東國家由于石油輸出而積累了大量的財富，使它們有能力開展大型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)并與西方國家就建設(shè)這些大型項目簽訂數(shù)額巨大的合同。這些工程項目通常工期長、規(guī)模大，可能出現(xiàn)風(fēng)險的環(huán)節(jié)多，由于這些石油輸出國缺乏國際貿(mào)易的經(jīng)驗，常遭對手欺詐，損失十分慘重。在這種情況下，這些國家提出要求承包商或出口商提供一種與基礎(chǔ)合同相互獨(dú)立、其一經(jīng)請求就能得到賠償?shù)膿?dān)保，與此同時，西方國家為了爭取交易機(jī)會只好答應(yīng)這些條件，于是，獨(dú)立保函大量興起。
一、調(diào)整獨(dú)立保函的國際慣例與國際公約
獨(dú)立保函最早在《合約保函統(tǒng)一規(guī)則》（urcg325）中初見端倪，但是urcg325并沒有對獨(dú)立保函和從屬性保函做出明確的界定，為了讓獨(dú)立保函也有適用該規(guī)則的空間，它允許當(dāng)事人通過協(xié)議排除第9條關(guān)于受益人提出索款要求時必須提供合理理由或申請人違約證明的規(guī)定。真正為獨(dú)立保函量身定做的國際慣例是1992年國際商會第458號出版物公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（urdg458），以及于7月1日生效的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（urdg758）。201月1日起生效的《聯(lián)合國獨(dú)立保函和備用信用證公約》是同時規(guī)范獨(dú)立保函和備用信用證的國際公約，其中用“保證”一詞統(tǒng)稱備用信用證和獨(dú)立保函。
二、獨(dú)立保函的定義
《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（urdg458）對獨(dú)立保函進(jìn)行了較為詳盡的定義，其第2條（a）款規(guī)定：“在本規(guī)則中所稱保函系指由銀行、保險公司或其他機(jī)構(gòu)或個人以書面形式出具的憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和保函可能規(guī)定的任何類似單據(jù)（如建筑師或工程師出具的證書、判斷書或仲裁裁決書）即行付款的任何保函、付款保證書或無論如何命名或敘述的其他任何付款承諾，而不論其名稱如何?！倍鴘rdg758對該規(guī)則項下使用的見索即付保函一詞定義為：根據(jù)提交的相符索賠進(jìn)行付款的任何簽署的承諾，而無論其如何命名或描述?？梢妘rdg758并沒有在定義中區(qū)分獨(dú)立保函的幾種類型。
三、獨(dú)立保函的風(fēng)險點(diǎn)及其防范
（一）獨(dú)立保函的風(fēng)險點(diǎn)
獨(dú)立擔(dān)保的風(fēng)險產(chǎn)生的原因是多方面的，最主要的是獨(dú)立性原則給風(fēng)險留下了生存空間，使謀求不當(dāng)利益的當(dāng)事人有機(jī)可乘。獨(dú)立保函的風(fēng)險主要來源于對保函條款設(shè)計的缺陷，從而給利用這些漏洞的人提供了機(jī)會。
1、保函中關(guān)于時間條款的風(fēng)險
一般來說，保函自開立之日起生效，但是在履約保函、付款保函中，這意味著保函一旦生效，即使申請人履行基礎(chǔ)合同的期限還沒到來，受益人也可以立即提出付款要求。此外，對保函反復(fù)延期以達(dá)到隨時提出索賠目的對申請人來說風(fēng)險也很大，這會使保函成為了“敞口”保函，期限越長風(fēng)險越大。下面這個“不延期即索賠”的案例就是一個很好的說明。
案例a：我國a公司向h國b公司出口熱水器，雙方簽訂的基礎(chǔ)合同約定，b公司開立以a公司為受益人的信用證，但該信用證生效的條件是b公司收到h國銀行開立的以b公司為受益人的履約保函。后我國的甲銀行接受了a公司的申請，請h國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函為反保函，向b公司開立履約保函，并規(guī)定索賠條件是收到受益人出具的申請人未能履約的書面證明后付款，該保函適用urdg458。在保函即將到期之日，甲銀行收到乙銀行的來電，要求延期3個月，否則要求賠付。甲銀行經(jīng)協(xié)商發(fā)出修改電，內(nèi)容是同意延期3個月，但索賠條款增加為憑sgs檢驗證和受益人出具的申請人未能履約的書面證明索賠。后乙銀行來電表示同意延期并收取了修改費(fèi)，但對索賠條款修改一事不置可否。在延期后的有效期即將到期時，乙銀行又來電要求再次延期，但此時由于a公司實(shí)際已經(jīng)履行了合同并提供了提單等證據(jù)，因此申請人和甲銀行都拒絕保函再次延期，并要求乙銀行準(zhǔn)備到期注銷保函。乙銀行沒有答復(fù)但是過了兩個月又向甲銀行提出索賠，理由是：受益人已提交一系列證明；乙銀行不同意甲銀行對索賠條款的修改；申請人沒有在原有效期內(nèi)提交履約證明；乙銀行已賠付受益人。甲銀行堅持拒絕支付索賠款并陳述了理由，后乙銀行未再索賠。
本案是關(guān)于對保函反復(fù)延期的案例。對保函的反復(fù)延期就意味著可以隨時提出索賠，使保函在有效期問題上成為了一個“敞口”保函。保函的有效期意味著擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任期限，有效期越長，擔(dān)保責(zé)任越大，風(fēng)險也越大。本案中甲銀行的做法是正確的，因為在甲銀行拒絕第二次延展有效期的情況下，保函應(yīng)在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索賠當(dāng)然應(yīng)當(dāng)拒絕。
2、保函中關(guān)于金額條款的風(fēng)險
首先，保函的金額應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，有時申請人為了得到寶貴的交易機(jī)會不得不答應(yīng)一些保函金額過高的條件，而這種情況下無疑會增加申請人的責(zé)任。其次，反保函是獨(dú)立于獨(dú)立保函的，如果反保函中沒有列明擔(dān)保金額遞減條款，那么雖然獨(dú)立保函的責(zé)任隨合同的履行逐步減輕，但是反保函的責(zé)任卻沒有相應(yīng)減輕。下面一例就是保函中未加列擔(dān)保金額遞減條款的真實(shí)寫照。
案例b：s國的a公司是我國的b公司在s國設(shè)立的合資公司，a公司承包當(dāng)?shù)啬痴块T的項目，根據(jù)項目合同的約定，b公司向甲銀行申請開立以s國某政府部門為受益人的履約保函和預(yù)付款保函。后甲銀行根據(jù)b公司的申請，請s國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函和預(yù)付款保函為反保函，向s國某政府部門開立履約保函和預(yù)付款保函。在乙銀行開出的保函中有一條為：該保函金額將隨每一期項目時間的到期，根據(jù)每份接收證明的簽發(fā)，或該期的每次發(fā)運(yùn)的發(fā)票價值，或受益人發(fā)給乙銀行的書面同意而自動地、成比例地縮減。甲銀行在反保函中，除遞減條款外亦作出相同的承諾。后s國乙銀行向甲銀行請求索賠，索賠金額為全部擔(dān)保金額。申請人b公司向甲銀行發(fā)函稱其已完成項目70%的工作量并已得到s國政府部門的確認(rèn)，請求甲銀行為其減額。甲銀行向乙銀行傳達(dá)了這一請求，但乙銀行除同意對預(yù)付款保函部分減額外，仍要求甲銀行全額付款。后甲銀行最終對外賠付了保函項下的款項。
本案涉及的是反保函中沒有列明擔(dān)保金額遞減條款的問題。如果在保函中寫明擔(dān)保金額遞減，但是反保函中沒有同時寫明，就會出現(xiàn)保函的擔(dān)保金額隨合同的履行在逐漸遞減但是反保函的擔(dān)保金額卻未相應(yīng)減少。一旦受益人要求索賠，則必須按照反保函的擔(dān)保金額如數(shù)償付，給擔(dān)保行和申請人帶來一定的損失和風(fēng)險。
3、欺詐性索款的風(fēng)險
欺詐性索款是指在保函受益人明知保函申請人沒有違約而仍隱瞞真實(shí)情況，故意告知第三人虛假情況，試圖誘使第三人向其作出保函項下的付款。欺詐性索款能夠成功的根源還是在于保函條款設(shè)置的不嚴(yán)密或不慎重，而且鑒于交易機(jī)會的難得某一方往往會接受一些不公平或者條件苛刻的條款，最后導(dǎo)致這些漏洞被利用而成為欺詐性索款的誘因。下面以兩個案例來解釋說明，第一個是受益人利用了優(yōu)勢地位及保函中的一系列設(shè)置欠妥的條款而成功欺詐性索賠的案例，第二個是發(fā)現(xiàn)欺詐性索款后申請人及時申請止付令從而成功阻止了欺詐性索賠的案例。
案例c：我國某公司持中標(biāo)通知書來到甲銀行申請開立履約保函，受益人為巴西某公司。甲銀行在審核申請人的材料時發(fā)現(xiàn)標(biāo)書和基礎(chǔ)合同均為葡萄牙語，且標(biāo)書規(guī)定中標(biāo)方先開出獨(dú)立保函招標(biāo)方再與其簽訂合同，招標(biāo)方根據(jù)合同開立延期付款信用證，保函金額為合同金額的.20%，且招標(biāo)方只接受當(dāng)?shù)劂y行的保函。由于該條件過于苛刻且不符合國際慣例，甲銀行建議申請人慎重考慮，申請人與招標(biāo)方多次協(xié)商未果。后招標(biāo)方通過巴西銀行開來信用證，規(guī)定，最后一批貨物不得晚于6月25日到達(dá)巴西a港口。甲銀行在申請人的一再要求下指示巴西銀行轉(zhuǎn)開中標(biāo)履約保函，保函有效期為全部貨物運(yùn)抵巴西a港口后60天以內(nèi)。9月13日擔(dān)保行接到巴西銀行電告稱收益人已于9月11日通過公證機(jī)構(gòu)遞交正式函件聲稱申請人違約并要求賠付保函金額。經(jīng)了解，最后一批貨物是于6月26日到達(dá)巴西a港口的，保函有效期為之后的60天，而巴西法律另賦予15天的寬緩期，因此保函于9月9日到期。后對方改稱受益人9月8日向當(dāng)?shù)毓C機(jī)構(gòu)提交索賠函公證，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西銀行在9月11日受理了受益人索賠并執(zhí)行了保函。
本案涉及的是出于強(qiáng)勢一方的招標(biāo)方在貿(mào)易過程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏風(fēng)險和陷阱。投標(biāo)方不提供標(biāo)書和基礎(chǔ)合同的英文版本就是要利用語言解釋和理解方面的偏差在可能出現(xiàn)的糾紛中對自己有利；其要求先提供獨(dú)立保函再簽訂基礎(chǔ)合同，目的就是即使在簽合同的過程中出現(xiàn)分歧都能得到保函的保障；受益人還要求比例過高的保函金額，加大了申請人的風(fēng)險；另外在索賠時間上，巴西銀行在第一次電告中稱受益人已于9月11日通過公證機(jī)構(gòu)遞交正式函件要求索賠，而后又稱受益人于9月8日向公證機(jī)構(gòu)提交索賠函，前后說法矛盾，而我方并沒有深入調(diào)查，而是為了維護(hù)聲譽(yù)草草對外索賠；此外，對當(dāng)?shù)胤傻倪m當(dāng)了解也是必要的。
案例d：我國某進(jìn)出口貿(mào)易公司甲與印度某公司乙簽訂機(jī)械設(shè)備銷售合同，此外由于銷售的機(jī)械設(shè)備還涉及諸多技術(shù)上的問題，雙方還簽署了《技術(shù)合作協(xié)議書》。應(yīng)乙公司的要求，甲公司向我國a銀行申請開立以乙公司為受益人的預(yù)付款保函，該預(yù)付款保函明確了保函項下的基礎(chǔ)合同為《銷售合同》。該銷售合同中規(guī)定由甲公司在簽訂合同兩個月內(nèi)用特快專遞以軟盤和圖紙的方式向被告提供裝配圖、總布置圖、含載荷數(shù)據(jù)的地基圖、電氣/土建要求。后印度乙公司認(rèn)為甲公司提供的圖紙不符合《銷售合同》中的約定，違反了合同義務(wù)，因此向a銀行請求索賠。甲公司立即向人民法院提起了訴訟，請求法院確認(rèn)乙公司的索款存在欺詐并請求判決a銀行終止向乙公司支付保函項下的款項。人民法院在認(rèn)真核對甲乙雙方的往來函件后認(rèn)定，甲公司已經(jīng)履行了《銷售合同》中的提供圖紙義務(wù)，而乙公司要求提供的設(shè)備規(guī)格修改后的圖紙及其他額外要求已經(jīng)超出了《銷售合同》的約定。因此判決支持甲公司的訴訟請求，認(rèn)定乙公司的索賠請求存在欺詐。
（二）對獨(dú)立保函風(fēng)險的預(yù)防
因為urdg758第20條對單據(jù)的審核時間，規(guī)定為交單后5個工作日內(nèi)。與urdg458規(guī)定的“合理的時間”相比，審單時間的剛性大大增加。5個工作日內(nèi)申請人和受益人進(jìn)行磋商達(dá)成和解的可能性不大，欺詐情況下申請人申請法院止付令時間也很緊迫。可見urdg758體現(xiàn)了獨(dú)立保函為受益人迅速提供資金補(bǔ)償機(jī)制的特征。因此，在事后補(bǔ)救的困難大大增強(qiáng)的情況下，事先應(yīng)做的準(zhǔn)備工作要十分細(xì)致，保函項下條款的措辭應(yīng)講求嚴(yán)密，除時間條件外，所有的條件均應(yīng)單據(jù)化。具體說來，做到以下幾點(diǎn)有助于減少和降低獨(dú)立保函帶來的風(fēng)險。
1、明確保函的生效日期、失效日期和延期條款
保函可以自開立之日起生效，但是也可以與基礎(chǔ)合同的履行期結(jié)合起來做出其他規(guī)定，如“保函自開立之日起30天后生效或保函開立之日起30天內(nèi)不得提出索款要求”。保函的失效日期也應(yīng)與基礎(chǔ)合同聯(lián)系起來，通?？梢砸?guī)定合同的履行期限加上一段時間為保函的有效期。
此外，要明確保函延期的條件、次數(shù)和延期的期限，同時注意在反擔(dān)保協(xié)議中約定對等的延期條款，防止無限期保函的出現(xiàn)。
2、擔(dān)保金額適當(dāng)并利用擔(dān)保金額遞減條款
擔(dān)保金額應(yīng)與合同價款成合理比例，一般為合同價款的10%比較適當(dāng)，過高的金額比例會增加擔(dān)保行和申請人的責(zé)任。在付款保函、預(yù)付款保函、履約保函、融資租賃保函中，應(yīng)考慮增加擔(dān)保金額遞減條款，明確約定金額遞減的依據(jù)，如“隨受益人簽發(fā)的收貨單上載明的金額遞減，當(dāng)金額遞減到零時，該保函即失去效力”等。同時注意在反擔(dān)保協(xié)議中約定對等的擔(dān)保金額遞減條款。
3、要對交易對手及其所在國家有所了解
保函開立前應(yīng)審查對方當(dāng)事人的資信狀況。在國際貿(mào)易中對商業(yè)與法律風(fēng)險的防范主要是做好對保函受益人資信及所在國家有關(guān)法律的調(diào)查研究。申請人在開立保函之前應(yīng)該對受益人的資信狀況、經(jīng)營作風(fēng)與訴訟記錄有所了解。對保函的到期日、保函自動延展、保函的金額條款有特殊要求的國家的法律要特別注意，有助于避免潛在的風(fēng)險。
4、設(shè)計嚴(yán)密的保函條款是較少風(fēng)險的基礎(chǔ)
保函條款要遵循國際慣例，措辭要十分嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)事人各方應(yīng)仔細(xì)斟酌保函的具體條款。申請人和擔(dān)保行應(yīng)盡量爭取開立有條件支付的保函，將事實(shí)條件轉(zhuǎn)化為單據(jù)條件并為自己附加一些保護(hù)性條款。申請人和受益人都應(yīng)重視對保函文字條款的審查，要把對保函條款的探討和推敲提高到與對合同本身討價還價相同的高度去對待。
獨(dú)立保函制度是隨國際貿(mào)易的發(fā)展而產(chǎn)生的，在不斷的應(yīng)用與發(fā)展中體現(xiàn)了其“雙刃劍”的特征，一方面，獨(dú)立保函為國際貿(mào)易中的當(dāng)事人提供便利與保障，另一方面，也都給一些當(dāng)事人留下了慘痛的教訓(xùn)。這無疑是在提醒我們，任何一種制度安排都有利有弊，重要的是慎重地選擇、巧妙地設(shè)計、合理地預(yù)防和積極地維權(quán)，只有這樣本身設(shè)計合理的制度才能為我們提供更好的服務(wù)。
家庭暴力的法律分析論文篇十六
摘要：當(dāng)公司面臨控制權(quán)交易要約時，收購者、控制股東及非控制股東等市場參與者間利益沖突將擴(kuò)大，資訊的不對稱使非控制股東在交易中處于弱勢，收購者可能利用此契約失靈的情況發(fā)動對目標(biāo)公司整體不利益的收購交易，因此法律須加以規(guī)范并協(xié)助其發(fā)揮應(yīng)有的外部監(jiān)控功能，并促進(jìn)交易產(chǎn)生，而交易的產(chǎn)生自然可發(fā)揮促使整體社會財富最大化的效果。換言之，法規(guī)范應(yīng)協(xié)助控制權(quán)市場發(fā)揮促進(jìn)有效率交易發(fā)生并防堵無效率交易的功能。
關(guān)鍵詞：價值；股權(quán)；法律經(jīng)濟(jì)；控制權(quán)；成本
1概述
隨著經(jīng)濟(jì)的增長，股權(quán)大量整批交易的需求日趨盛行，健全的公司控制權(quán)市場的功能應(yīng)為在無損及所有市場參與者之下促使資源自由流通，當(dāng)資源的自由流通能使該資源獲得更有效率的運(yùn)用，有助于社會財富最大化[1]。
2法律經(jīng)濟(jì)分析法
2.1何謂法律經(jīng)濟(jì)分析
經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究理性個人如何做決策(或做選擇)的社會科學(xué)，而理性是指決策者以有效率的手段追求一致的目標(biāo)。而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或法律經(jīng)濟(jì)分析是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、研究方法，應(yīng)用到法律領(lǐng)域，探討各項法律制度是否符合經(jīng)濟(jì)效率，或法律應(yīng)如何制定、修正，以符合經(jīng)濟(jì)效率。
2.2法律經(jīng)濟(jì)分析的特性
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是經(jīng)濟(jì)與法律的結(jié)合，經(jīng)濟(jì)學(xué)提供分析架構(gòu)，法學(xué)提供材料[2]。而經(jīng)濟(jì)分析的價值就在于能提供一套完整清晰的架構(gòu)，使分析和論證更有說服力。經(jīng)濟(jì)分析不足以取代法學(xué)論述，但是能為法學(xué)論述的工具箱里，添增了一副不同的工具，甚至可以幫助我們重新檢視過往我們常使用的一些法學(xué)概念而賦予新的生命。如一般法律人傳統(tǒng)的思維即為從公平正義等傳統(tǒng)的抽象概念出發(fā)，并排除經(jīng)濟(jì)分析的效率思考，并可能誤將公平與平等對待畫上等號。然而公平正義一詞其實(shí)沒有一定的評價，甚至沒有一致的'定義。經(jīng)濟(jì)學(xué)家闡釋公平一詞，可能有兩種意涵，一為各取所值；一為各取等份。許多主張法律應(yīng)追求公平正義的倡議者，其口中所謂公平，往往指的是應(yīng)給予社會上特定弱勢族群較多的分配，并非各取所值，甚至超越了各取等份的標(biāo)準(zhǔn)，所謂各取所值的分配方式，雖可能會造成社會上有能者與弱勢團(tuán)體的貧富差距越見懸殊，社會階層對立、動蕩不安；而各取等份的分配方式，卻可能造成均貧社會，各取等份會嚴(yán)重減低人們追求財富及效率的誘因。
3控制權(quán)市場與經(jīng)濟(jì)效率的關(guān)系
在一個允許自愿交易的市場中，資源總是自然流向其最有價值的使用。資源會落入最能有效利用的人手中，是因為其有能力將資源做最佳運(yùn)用，因此愿意出比別人更高的價錢取得該資源，從而，使買賣雙方都能獲得最大利益，而社會整體財富即會增加。公司控制權(quán)市場也是以公司股份為交易標(biāo)的、收購者與股份持有者為買方及賣方所形成的市場，自然也可適用上述原則。以下僅先介紹與控制權(quán)市場的經(jīng)濟(jì)分析有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，以茲后續(xù)應(yīng)用。
3.1價格、價值與效率
在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，廠商的短期最適供給系取決于邊際成本等于邊際收益，即為均衡[3]。所以效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也不能一味地追求成本的節(jié)省，而導(dǎo)致成本投入不足；但也不能一味投入大量成本只為追求不成比例的利益增加。而在交易市場上的資源配置，市場價格并無所謂決定者。當(dāng)需求等于供給時可得出資源配置最有效率的市場均衡價格（pe），如果價格高于pe，就會存在超額供給，價格會有往下調(diào)整的壓力；如果價格低于pe，就會存在超額需求，價格會有往上調(diào)整的推力。只有當(dāng)價格恰好等于pe時，市場上既無超額需求亦無超額供給，價格亦無上下調(diào)整的動力。因此當(dāng)公司控制權(quán)通過轉(zhuǎn)移給更有效率的經(jīng)營者而可實(shí)現(xiàn)財富最大化的目標(biāo)時，企業(yè)并購法制應(yīng)給予鼓勵與促進(jìn)，或排除有效率的決策形成的規(guī)范障礙。
3.2機(jī)會成本與交易成本
經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本一般系指機(jī)會成本及交易成本，機(jī)會成本系指運(yùn)用資源或行為取舍因而在他方面承擔(dān)的損失。就控制權(quán)市場而言，在公司控制權(quán)移轉(zhuǎn)前，股票價格會率先反映公司經(jīng)濟(jì)價值（假設(shè)該市場是有效率的）基本上公司資源由更有效率的主事者取得時，會產(chǎn)生附加經(jīng)濟(jì)價值，而使股票價格再行上漲，但由于原始股東可能已以高于市場的價格出賣其股份，因此無法享受到上漲的利益，此即為該股東出賣其股份時需承擔(dān)的喪失股票潛在價值的機(jī)會成本。而交易成本系指為進(jìn)行市場交易，必須先發(fā)現(xiàn)交易對象，告知對方交易條件，進(jìn)行協(xié)商和談判，簽訂契約，採取必要措施以確保契約的履行和遵守所生的種種成本。
3.3經(jīng)濟(jì)效率與股份平等原則
公平二字應(yīng)該賦予其更深層的意涵，使其發(fā)揮更公平的效果。此種對公平的重新詮釋反映在控制權(quán)交易市場上，最重要的觀點(diǎn)即為少數(shù)股東折價理論，當(dāng)公司控制權(quán)移轉(zhuǎn)交易時，對少數(shù)股東的權(quán)益影響為最大，為保障少數(shù)股東的權(quán)益，少數(shù)股東應(yīng)有分享控制權(quán)溢價的權(quán)利，然而從少數(shù)股東折價理論分析，少數(shù)股東應(yīng)僅能主張各取所值的公平。股東主張平等共享公司資產(chǎn)的對象應(yīng)為公司本身，如每位股東都可享有股東權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等，而在股權(quán)買賣的市場上，均衡的交易價格系依市場供需而形成，而市場的供需系依附在投資人對該公司的評價上，包含了少數(shù)股東股份現(xiàn)實(shí)上因無法影響公司決策且可能被大股東剝削而須折價的評價，因此，大股東的股份價值與少數(shù)股東的股份價值本有不同，理論上只要確保雙方資訊的對等，殊無相互主張公平，或有權(quán)分享對方溢價之理。
4結(jié)論
當(dāng)公司面臨控制權(quán)交易要約時，收購者、控制股東及非控制股東等市場參與者間利益沖突將擴(kuò)大，資訊的不對稱使非控制股東在交易中處于弱勢，收購者可能利用契約失靈的情況發(fā)動對目標(biāo)公司整體不利益的收購交易，因此法律須介入控制權(quán)市場加以規(guī)范并協(xié)助其發(fā)揮應(yīng)有的外部監(jiān)控功能，并促進(jìn)交易產(chǎn)生，而交易的產(chǎn)生自然可發(fā)揮促使整體社會財富最大化的效果。換言之，法規(guī)應(yīng)站在協(xié)助的角色，使控制權(quán)市場更能完整達(dá)到促進(jìn)有效率交易發(fā)生并防止無效率交易的法規(guī)功能。
參考文獻(xiàn)：
[1]錢弘道.法律的經(jīng)濟(jì)分析方法評判[j].法制與社會發(fā)展，(03)：5-8.
家庭暴力的法律分析論文篇十七
在整個2012年的11月分里，我和我的小組成員，制作了法律調(diào)查表，針對廣州大學(xué)在校大學(xué)生，通過掃樓、網(wǎng)上填寫等調(diào)查方式進(jìn)行無記名填寫調(diào)查問卷的調(diào)查行動，并人工進(jìn)行調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計及分析，從而得出調(diào)查結(jié)論。
二、調(diào)查結(jié)果
通過問卷調(diào)查，對大學(xué)生的法律意識有了基本了解，調(diào)查情況如下：
8、只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷;
15、2.05%大學(xué)生表示從來不會關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認(rèn)很少有這種自覺性，只有7.18%大學(xué)生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識的熱情。
備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。
三、原因分析
(一)、學(xué)生方面的因素。
(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學(xué)生在自己合法權(quán)益受到侵害時，堅持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點(diǎn)，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)
(3)缺乏實(shí)踐性。關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件的學(xué)生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷。大學(xué)生極少參加法律實(shí)踐，是對現(xiàn)實(shí)法制缺乏感性認(rèn)識的主要原因之一。
(二)、教師、學(xué)校方面的因素
(3)學(xué)校宣傳力度不夠，學(xué)生不能認(rèn)識到法律的重要性以及其與生活的密切性。
四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施
調(diào)查顯示大學(xué)生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學(xué)生的法律意識，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學(xué)?？捎嗅槍π缘貜娜矫嫒胧?。
(一)進(jìn)行普法教育
1、教學(xué)內(nèi)容的選擇：
2、，教學(xué)方法的改革：
原本枯燥的法律課加上教師生板的教學(xué)方式更使學(xué)生上課提不起精神。因此，加強(qiáng)對教學(xué)方法的改進(jìn)也是真正提高普法效果的有效途徑之一。因此在教學(xué)中應(yīng)采用多種方式方法，比如課堂討論，多進(jìn)行社會著名案例分析，結(jié)合錄像等多媒體教學(xué)，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，才能使普法達(dá)到我們所要達(dá)到的效果。
(二)實(shí)踐性的增強(qiáng)：
多組織學(xué)生進(jìn)行與法律有關(guān)的活動普法教育畢竟過于抽象，要真正喚醒學(xué)生的法律意識，應(yīng)采取一些更具體，更行之有效的辦法，針對大學(xué)生年齡及性格特點(diǎn)，把法律意識的培養(yǎng)同組織活動相結(jié)合、達(dá)到事半功倍的效果。
2、組織一些有關(guān)法學(xué)方面的知識智力競賽;
4、請有關(guān)辦案人員或著名法學(xué)專家來校開講座，既能讓學(xué)生了解時事，也能使學(xué)生更深切體會法律的權(quán)威。
目前，公民法制觀念還是比較淡薄,成為推進(jìn)法治進(jìn)程的障礙,所以,樹立法制觀念,增強(qiáng)全社會成員的法律意識,是實(shí)現(xiàn)我國法治化的前提，更是我們大學(xué)生的義務(wù)。