2019法考必備考點:【違法性構(gòu)成要件】不作為犯的認定

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    一、不作為犯的認定
    不作為的成立條件有四:(1)行為人負有實施某種行為的特定義務,即有義務。(2)行為人能夠履行特定義務,即有能力。(3)行為人不履行特定義務,即不履行。(4)造成或者可能造法益侵害結(jié)果,即不履行特定義務與造成危害結(jié)果之間必須具有因果關系。
    (一)作為與不作為的區(qū)分標準
    1.作為:如果法益沒有面臨危險而行為人以積極的身體動作制造危險,或者法益面臨較小的危險而行為人以積極動作制造更大的危險。
    2.不作為:如果法益已經(jīng)面臨危險,具有保證人地位的行為人不消除危險的。
    (二)作為與不作為的區(qū)分意義
    刑法以處罰作為為原則,處罰不作為為例外。作為犯不等于故意犯,不作為犯也不等于過失犯:不純正不作為犯的罪過形式既可以是故意,也可以是過失。
    1.審查重點不同
    不作為:行為人是否處于保證人地位。作為:行為是否符合犯罪構(gòu)成要件。
    2.判斷順序不同
    不作為:結(jié)果發(fā)生后一般先判斷行為人是否具有作為義務,再判斷其是否具有作為的可能性。
    作為:結(jié)果發(fā)生后一般先判斷行為人的行為是否屬于刑法分則所描述的行為,再判斷結(jié)果是否歸屬于行為人的行為。
    3.二者可能會結(jié)合或競合
    作為與不作為可能結(jié)合為一個犯罪行為。如抗稅是逃避繳納義務的行為,在此意義上說,抗稅行為包括了不作為。但從另一個角度,抗稅罪并非單純的不履行納稅義務,還要求行為人實施了“抗”稅的行為,即以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款,而上述行為只能表現(xiàn)為作為,故抗稅行為同時包含了作為與不作為。
    (三)不作為的分類
    1.真正不作為犯
    只能由刑法明文規(guī)定。常見的純正不作為犯包括:
    (1)逃稅罪
    (2)遺棄罪
    (3)丟失槍 支不報罪
    (4)不報、謊報安全事故罪
    (5)巨額財產(chǎn)來源不明罪
    (6)不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪
    (7)拒不執(zhí)行判決、裁定罪
    (8)拒不履行網(wǎng)絡安全管理規(guī)定罪
    (9)拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪
    2.不真正不作為犯
    范圍極其廣泛、與作為犯共用一個法條。如侵占罪、脫逃罪。不真正不作為犯的認定:作為標準是積極地制造危險,制造類型性、緊迫性危險。不作為標準是消極地不消除危險,即有消除危險的義務卻消極地不履行該義務。判斷順序:判斷作為還是不作為時,應優(yōu)先判斷是不是作為,如果不是再判斷是不是不作為。作為的方式,并不要求行為舉止直接作用于被害人。故意的不作為犯,也有既遂、未遂形態(tài)。