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【民法考試第一章備考講義】
第一部分總論
第一章民法概述
一、民法的概念
(一)民法的概念及其理論分類
1.民法的概念
民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。
2.民法的理論分類
(1)廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法是指所有的調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關土地所有權和使用權的規(guī)定，名稱不叫民法但性質上屬于民法的法律如《公司法》、《票據法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認可的民事習慣等。
狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。
(2)實質意義上的民法和形式意義上的民法
實質意義上的民法指所有調整平等主體的財產關系和人身關系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習慣法。
形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。
(3)民法典與《民法通則》
民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權法、債權法、親屬法及繼承法五編內容。
《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關于民事活動應當遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內容。
(4)民法和商法
商法是調整商事關系的法律規(guī)范。
在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據法、證券法、破產法、保險法、海商法等單行商事法。
(5)公法和私法
公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。是按照法的調整對象與調整主體范圍的不同來劃分的。一般認為，保護國家利益，調整國家與公民之間、國家機關之間關系的法律為公法。保護個人利益，調整公民之問關系的法律為私法。
(二)民法的調整對象
《民法通則》第二條對我國民法的調整對象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系?！?BR> 1.平等主體之間的財產關系
平等主體之間的財產關系是指平等主體之間因為財產的支配和流轉所形成的社會關系。這種社會關系具有直接的財產利益內容。它可以分為支配型財產關系和流轉型財產關系。支配型財產關系是決定一定的財產利益歸誰所有、歸誰支配的關系，包括了民法中的物權關系和知識產權關系。
流轉型財產關系是反映一定的財產利益移轉的狀態(tài)的關系，在民法中表現(xiàn)為各種債權債務關系。支配型財產關系與流轉型財產關系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉的起點，有支配權，才能實現(xiàn)流轉，而流轉的目的和結果，又是形成新的支配關系。因此，支配型財產關系是流轉型財產關系的起點和歸宿，而流轉型財產關系則是支配型財產關系的運動形態(tài)。因此，民法學上把物權關系叫做“靜態(tài)財產關系”，把流轉型財產關系叫做“動態(tài)財產關系”。
2.平等主體之間的人身關系
平等主體之間的人身關系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內容的社會關系。又稱人身非財產關系。其特征如下：
(1)人身關系主體地位的平等性。人身關系，也有領導被領導、管教被管教等支配和從屬關系。與這種關系相異，作為民法調整的人身關系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應平等相待，互不干涉;
(2)人身關系以特定的精神利益為內容。特定的精神利益，在這里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物質的利益。這是人身關系與財產關系的重要區(qū)別之一;
(3)人身關系與其民事主體不可分離。由于人身關系反映著存在于人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專屬性。
二、我國民法的淵源和適用范圍
(一)概念
法的淵源，又稱法源或法律淵源，指法的效力來源，包括法的制定方式和法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。 民法的淵源，是指民法借以表現(xiàn)的各種形式。民法的淵源不僅是當事人確立基本民事行為準則的根源，也是法院裁判案件時尋求可作為裁判基準的法律規(guī)范的根源。
(二)民法淵源的種類
1.制定法
制定法是指我國不同的國家機關根據法定職權和程序制定的各種規(guī)范性文件，以及我國締結或參加的國際條約。制定法是我國民法的主要淵源。主要有：
(1)法律、行政法規(guī)中的民事規(guī)范 就法律來說，又可分為：
①民事基本法，是統(tǒng)一規(guī)定民事基本制度的法律，統(tǒng)一調整平等主體之間的財產關系和人身關系?，F(xiàn)階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法;
②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規(guī)定的法律，如合同法、繼承法等;
③民事特別法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規(guī)定的法律，如公司法。
(2)地方法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例中的民事規(guī)范
根據憲法規(guī)定，地方各級人民代表大會、民族自治地方的各級自治機關在所轄行政區(qū)域內，根據憲法、法律規(guī)定的權限，可以制定、發(fā)布決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單項條例等，其中有關民事方面的規(guī)范，也是我國民法的淵源。
(3)人民法院的司法解釋。人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某種法律的具體意見，如《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》，也是我國民法的淵源。
2.習慣法
法律有成文法與習慣法之分，除成文法之外，世界各國大抵也都承認習慣法是民法的淵源。我國認為，經國家認可的習慣，即習慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當在我國已有較長的歷史，*時期制定的民法典將其明確規(guī)定為成文法制度。新中國成立后，廢除了*時期的民法典，房屋典當就變成了習慣法規(guī)則。
(三)民法的適用范圍
民法的適用范圍，也稱民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時、何地、對何人發(fā)生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個方面：
1.對人的適用范圍。對人的適用范圍即指民法對哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國民法對人的效力主要有以下幾種情況：
第一，對居住在我國境內的中國公民和設立在中國境內的中國法人，都具有法律效力;
第二，對于居留在我國境內的外國人、無國籍人和經我國政府準許設立在中國境內的外國法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權的人除外。另外，我國民法中某些專門由中國公民、法人享有的權利，對外國人、無國籍人和外國法人不具有法律效力;
第三，居住在外國的我國公民，原則上適用住在國的民法，而不適用我國民法。但是，依照我國法律以及我國與其他國家締結的雙邊協(xié)定，或我國參加的國際條約，我國認可的國際慣例，應當適用我國民法的，仍然適用我國民法。
2.民法在時間上的適用范圍
民法在時間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時間段，在這個時間段內，民法持續(xù)地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規(guī)定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒有溯及力。
3.民法在空間上的效力
民法在空間上的效力是指民法在什么地域內適用。由于制定法律的機關不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：
第一，凡是由全國人民代表大會及其常委會、國務院及其各部、委等中央機關制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國的領土、領空、領水，以及根據國際法和國際慣例應當視為我國領域的一切領域。例如，我國的駐外使館、領館，我國在境外的船舶、飛機等。
第二，凡是地方各級政權機關所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。 從以上兩種情況可以看出，我國民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國領域內發(fā)生的民事活動，原則上都適用中國法律。
(四)民法的解釋方法
1.民法的類推適用 民法的適用，指運用民事法律規(guī)范調整社會關系的活動。
民法的類推適用，指在運用民事法律規(guī)范裁決具體民事案件時，由于沒有可以適用的明確的法律規(guī)范，因而比照最相類似的法律規(guī)范或者按照民法的基本原則進行裁判的活動。
2.民法的解釋
(1)文*釋，又稱語*釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內容。解釋法律，應尊重法條文義，始能維*律的尊嚴及其安定性價值。
(2)體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項之前后關聯(lián)位置，或相關法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。
(3)立法解釋，又稱沿革解釋，或歷史解釋。系指探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過程中之有關資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書等，均為法意解釋之主要依據。
(4)擴張解釋和目的性擴張。前者指法條文義過窄，不足以表示立法時之意思時，在可能的文義范圍內擴張其文義，以求正確解釋法律的內容。后者為根據立法目的將法條做超出可能文義的解釋。
(5)限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過于廣泛，不合立法者本意時，對法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內，而對這種案型加以排除的解釋。
(6)合憲法解釋，指按憲法及階位關系較高的法律來解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。
(7)當然解釋，指法律雖無明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定的法律解釋方法。
(8)所謂目的解釋，指以法律規(guī)定目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。
(9)比較法解釋，指引用外國立法例及判例學說作為解釋材料來解釋本國法律規(guī)定的意義和內容。 (10)社會學解釋，指將社會學方法運用于法律解釋，著重于社會效果預測和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內闡釋法律規(guī)范意義內容的一種法律解釋方法。
三、我國民法的基本原則
(一)民法基本原則的概念
民法的基本原則是指在民事立法和司法中必須遵守的，其效力貫穿民法始終的根本性規(guī)則。
民法的基本原則反映民事活動的根本屬性，其內容具有普遍的約束力，是指導民事立法、民事審判活動和民事主體的民事活動的準則。民法的基本原則是克服法律局限性的工具。
(二)我國民法的基本原則
1.自愿原則
《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動應當遵循自愿……原則。從而確立了本原則。自愿原則是指民事主體在不違反法律的條件下能夠充分根據自己的內心意愿，設立、變更和終止民事法律關系的原則。自愿原則也稱“意思自治原則”。該原則只有在私法領域才可適用，而且主要在財產關系中適用，在人身關系中其適用的空間不大，因為人格關系和身份關系原則上是不能由主體創(chuàng)設的。同時，應注意的是，自愿原則并非當事人可以任意作為，在民事活動中當事人也須遵守強制法的有關規(guī)定。
(1)當事人有依法進行某種活動或者不進行某種活動的自由，他人無權干涉。 (2)當事人有選擇行為相對人、行為內容與行為方式的自由。
(3)當事人有權約定糾紛的解決方式，明確糾紛發(fā)生后的解決辦法。
貫徹自愿原則的同時不得違反法律中的強制性或者禁止性規(guī)定，否則其行為無效。
2.平等原則
《民法通則》第3條確立了這個原則。平等原則是指民事主體在民事活動中法律地位平等，當事人之間不存在一方服從另一方的關系的原則。平等作為民法的基本原則之一，具有歷史文化性，是社會進步的表現(xiàn)。平等有兩種：一種是結果平等，即不論人的天賦、才能、機遇等如何，通過民事活動產生的結果應大致均等;二是機會平等，即社會為每個人提供的機會是相同的，平等的，至于結果上的不平等，是正常的，符合規(guī)律的。在市場經濟條件下，平等只能是機會平等，民法的作用和任務是保障民事主體在機會平等的基礎上，進行競爭。但是，結果平等也是法律關注的，如果出現(xiàn)了普遍的結果不平等影響了人類的進步，法律就應當修改有關的規(guī)則，調整機會的合理性。
3.公平原則
公平原則要求民事主體應本著公平的觀念從事民事活動，正當行使權力和履行義務，在民事活動中兼顧他人和社會公共利益。
這一原則的含義有三個方面：第一，民事主體參加民事活動的機會是公平的;第二，民事主體在享有權利和承擔義務方面不能顯失公平;第三，民事主體在承擔民事法律責任方面，條件是公平的、相同的，通常，按過錯來承擔責任，雙方無過錯但有損害的，由雙方合理分擔損失。
4.等價有償原則
等價有償原則是指在交換財產的民事活動中，民事主體應當按照價值規(guī)律交換財產的原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定了這一原則。
5.誠實信用原則
誠實信用原則是指在民事活動中必須實事求是、講究信譽、不規(guī)避法律、兼顧他****益的原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條確立了這一原則。
這一原則，要求民事主體以誠實、善意的態(tài)度行使民事權利和履行民事義務，使當事人的都能得到應得的利益，不容許損人利己;當發(fā)生特殊情況，使當事人之間的利益失去平衡時，法官可以公平裁量，調整雙方的利益。
6.禁止濫用權利的原則
禁止濫用權利原則是指行使民事權利不得超越正當界限、不得損害他****益、不得違反法律和社會公德、不得損害社會公共利益的原則。在傳統(tǒng)民法上，禁止濫用權利是誠實信用原則的當然內容?！睹穹ㄍ▌t》第7條、第58條規(guī)定了這一原則。行使權利超過了正當界限，違反法律或社會公德、侵害他人民事權益或社會公共利益，就構成濫用權利，行為人應當承擔相應的民事責任。
【民法考試第二章備考講義】
第二章民事法律關系
一、民事法律關系的概述
(一)民事法律關系的概念 民事法律關系是平等主體之間發(fā)生的、符合民事法律規(guī)范的、以權利義務為內容的社會關系，是
民法對平等主體之間的財產關系和人身關系加以調整的結果。
(二)民事法律關系的特征
民事法律關系有以下特征：
1.主體地位平等;
2.民事權利和民事義務對等;
3.權利救濟和補償性。
(三)民事法律關系的要素
民事法律關系的要素，就是構成民事法律關系應當具備的因素。民事法律關系的要素包括主體、內容、客體三項。
1.主體
民事法律關系的主體是指參加民事法律關系、享有民事權利承擔民事義務的人。包括自然人、法人和參加到民事法律關系中的國家。主體的法律價值在于確定利益的享有者，使每一個在法律上 應當有獨立利益者成為法律上的人，能夠按照自己的意思，在不違反法律的條件下通過享有權利和承擔義務，享受其個人生活利益。
2.內容
民事法律關系的內容，是民事主體在法律關系中享有的民事權利和承擔的民事義務。 3.客體
民事法律關系的客體，是指民事權利和民事義務共同指向的對象。民事法律關系的客體一般包括物、行為、智力成果和其他權益(如人身利益)。隨著民事法律關系的發(fā)展，民事法律關系客體的種類還會不斷增加。
二、民事權利的概念
民事權利，是指民事主體為實現(xiàn)某種利益，依照法律規(guī)定或者合同約定，根據自己的意愿實施或不實施某種行為的可能性。它包含三個方面的內容：
1.享有權利的人可以在法定范圍內，依自己的意思進行民事活動，實現(xiàn)其利益;
2.享有權利的人可以要求負有義務的人為一定行為，以實現(xiàn)自己的利益;
3.享有權利的人因他人的行為而使權利不能實現(xiàn)時，有權要求司法機關予以保護。 關于民事權利的本質，學者的認識并不一致，主要有三種觀點：
第一，意思說。由德國的溫特夏德和薩維尼所倡。這種意見認為，權利的本質是意思自治，或意思的支配，權利反映了人的意思能夠自由支配的范圍。意思是權利的基礎，沒有意思就沒有權利。 第二，利益說。為德國的耶林所主張。這種學說認為，權利的本質就是法律所保護的利益，凡依法屬于個人的利益，無淪精神的、物質的、都是權利。
第三，法力說。以德國學者梅克爾為代表。此學說認為，權利的本質是法律上之力，權利由特定利益和法律上之力構成。
上述學說中，“利益說”和“法力說”揭示了法律和人的行為背后的社會經濟原因，有較大的客觀性和合理性，構成了現(xiàn)今民法理論對權利本質認識的思想淵源。
三、民事權利的分類
(一)財產權與人身權
這是按照民事權利的客體所體現(xiàn)的利益的性質進行的分類。
財產權是以財產為客體的權利。包括物權、債權、繼承權等。
人身權是以民事主體的人身性要素為客體的權利。包括人格權和身份權。人格權又分為生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、自由權等;身份權又分為親權、親屬權等。
(二)支配權、請求權、形成權、抗辯權
這是根據民事權利的作用的不同而作的區(qū)分。
支配權是指對權利標的享有的排他性的，直接支配的權利。物權是典型的支配權。
請求權是指權利人主體可以要求他人為特定行為(包括作為、不作為)的權利。債權的主要內 容為請求權。
形成權，指權利主體儀憑自己的行為，即可使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。形成權的主要功能在于，權利人根據自己的單方意思表示，就能夠使已經成立的法律關系的效力產生 變化。例如撤銷權、追認權、解除權、選擇權等。
抗辯權，是指拒絕相對人的請求的權利。抗辯權的作用，通常只是停止請求權的行使，可分為永久抗辯和延期抗辯。前者如以訴訟時效已過為由拒絕履行債務，后者如以對方交付貨物不符合約定 為由拒付貨款。正是抗辯權的防御性質，使其成為一類獨立的權利。同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等都是抗辯權。
(三)絕對權和相對權
依其效力所及范圍民事權利可劃分為絕對權與相對權。
絕對權是指能夠請求不特定的任何人為一定行為的權利。即權利人之外的一切人均為義務人，絕對權又稱“對世權”，絕對權中義務人是不特定的人。所有權人身權等都是絕對權。相對權是指能夠請求特定人為一定行為的權利，該權又稱為“對****”，相對權的義務人是特定的，權利人只能要求該特定的義務人為一定的行為例如債權。
(四)主權利和從權利
按照民事權利相互依賴的程度，可分為主權利和從權利。
相互有關聯(lián)關系的兩個以上的民事權利中，凡可以獨立存在的權利為主權利;凡必須以其他民事權利的存在為前提的為從權利。主權利和從權利是相互對應的。主權利不存在，從權利也不存在;沒有從權利，主權利則無從談起。
(五)原權和救濟權
原權與救濟權是按民事權利形成的特點和民事權利的日的進行的分類。原權是指由符合或不違反法律要求的行為而形成的權利，通常的權利均屬此類;救濟權是指因侵害原權而產生的權利，其目的是保護和恢復實現(xiàn)受侵害的權利，以保護民事主體的合法權益，維護一定的社會秩序和法律秩序，如訴權。
(六.)既得權和期待權
這是按民事權利是否具備實現(xiàn)的可能性進行的分類。既得權指成立要件已全部具備的權利，期待權指成立要件尚未完全具備的權利，將來可能實現(xiàn)，也可能不實現(xiàn)的權利。
四、民事權利的保護方法
在我國，民事權利依法受法律保護。民法在賦予權利人享有民事權利內容中，給予權利人保護其權利不受侵犯的權能。這種權能表現(xiàn)為權利人在其合法權益受到他人妨礙或侵害時，有權進行私力救濟或有權請求公力救濟。
(一)公力救濟
當權利人的權利受到侵害或有被侵害之虞時，權利人可行使訴權，訴請法院保護自己的權利。包括：民事訴訟保護、刑事訴訟保護、行政程序及行政訴訟保護。
(二)私力救濟
私力救濟也叫“自力救濟”，是指在權利受到侵害時，權利人依靠自己的力量強制他人、保護權利的行為。例如，為保護自己的人身權而反擊行兇者;扣留不付費用的用餐者等。自力救濟分為自衛(wèi)行為和自助行為兩種情形。
1.自衛(wèi)行為
自衛(wèi)行為，是指為了防衛(wèi)或避免自己或他人所面臨的侵害，不得已而侵害他人的行為，包括正當防衛(wèi)和緊急避險。
(1)正當防衛(wèi)，是指為了使本人或他人的財產或人身權利免受正在進行的不法侵害，對侵權行為人采取的必要的防衛(wèi)行為。
正當防衛(wèi)的構成要件有：第一，必須是針對不法侵害行為而實施，對合法行為，不能防衛(wèi)。第二，不法侵害行為正在發(fā)生。第三，針對不法侵害人進行防衛(wèi)。第四，不得超過必要限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。
(2)緊急避險，是指為了使本人或他人的人身或財產免受正在發(fā)生的侵害，不得已而采取的損害他****益的行為。緊急避險有四項構成要件：第一，須有緊急危險存在，這種危險既包括人的加害行為，也包括事件，如火災等。第二，危險須是現(xiàn)實的、緊迫的。第三，避險行為須是不得已而采取的。如果當時能采取其他方法避免危險，就不能采取緊急避險方法。第四，避險行為不得超過必要的限度。其標準是其避險所造成的損失是否小于所避免的損失，如果避險所造成的損失超過所避免的損失，則是不允許的。
2.自助行為
自助行為，是指為了保護自己的權利，對于加害人的自由加以拘束，或對其財產實施扣押、毀損豹行為。
構成自助行為的要件包括：第一，須自己的權利受到侵害。第二，須時間緊迫，來不及請求國家有關機關援助。即在當時情況下，如果不實施自助行為，則將導致權利無從實現(xiàn)，或者其實現(xiàn)會相當困難。第三，須自助行為所使用的手段適于請求權的實現(xiàn)。第四，須不超過保全請求權的必要限度。在自助行為中，如實施拘束他人自由，或者扣留他人財產的行為，行為人應及時請求國家有關機關依法處理。
五、民事義務的概念
民事義務是指民事法律關系的當事人一方，為了滿足他方利益所應實施的行為。以義務人行為的方式為標準，可將民事義務分為積極義務和消極義務。凡要求義務人作為的義務，為積極義務，大部分民事義務都是積極義務。凡要求義務人不作為的義務，為消極義務。
六、民事法律事實
(一)民事法律事實的概念與分類
民事法律事實，是指法律規(guī)定的，能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范只是民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的前提，它本身并不能在當事入之間發(fā)生具體的民事法律關系。例如，民法規(guī)定了租賃關系，指出了產生租賃關系的各種條件，但該規(guī)定并不是租賃關系，而只是人們的行為準則。當事人之間要建立租賃關系，就需要有一個客觀情況，即訂立租賃合同這種客觀情況就是租賃關系發(fā)生的法律事實。
民事法律事實的種類很多，根據其中是否包含當事人的意志，也可以把民事法律事實分為事件.和行為兩類：
1.事件
指與人的意志無關的客觀事實。例如，人的出生、死亡，自然災害的發(fā)生，時間的經過等。這些事實不以人的意志為轉移，但其一旦發(fā)生，便會在一定的主體之間發(fā)生、變更或消滅一定的民事法律關系。例如，人的死亡會引起財產繼承關系;經過一定的時間，就會使時效完成，從而使原有的法律關系發(fā)生、變更或消滅等。
2.行為
指當事人的有意識的活動，即與當事人意志直接相關的客觀事實。例如簽訂合同、實施代理等。行為可以分為合法行為與違法行為。凡是符合國家法律規(guī)定或為國家法律所認可的行為是合法行為，這種行為在民法上主要表現(xiàn)為民事法律行為。凡是違反國家法律規(guī)定的行為就是違法行為。
(二)民事法律事實的構成
引起某一民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象可能是一個，也可能是幾個，這種由幾個法律事實共同引起法律關系發(fā)生、變更或消滅的情況，稱為民事法律事實的構成。例如遺囑繼承關系的發(fā)生，即要有有效的遺囑行為，又要有遺囑人死亡的事實，遺囑行為和遺囑人死亡兩個法律事實，就是民事法律事實的構成。
【民法考試第三章備考講義】
第三章 自然人與個人合伙
一、自然人的概述
(一)自然人的概念 自然人指一切基于自然規(guī)律出生、具有自然生命形式的人
公民指具有一國國藉的人。
自然人既包括本國公民，也包括外國人、無國籍人。傳統(tǒng)民法及民法學說普遍使用“自然人”概念，用以表明國民的民事主體資格。《民法通則》采用了“公民(自然人)”概念。《民法通則》第8條規(guī)定，本法關于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外。可以認為，在《民法通則》中，公民與自然人概念意義相同。
在民事活動中，公民是一類重要的民事主體，是民事權利的享有者和民事義務的承擔者。
(二)自然人的住所
1.住所的概念
住所是法律確認的自然人的中心生活場所。自然人的住所依法只能有一個，即以其戶籍所在地的居住地為住所。如果經常居住地與住所不一致，經常居住地視為住所，所謂經常居住地是指連續(xù)居住1年以上的居住地。漁民或海員住在船舶上的，以船舶的船籍地為住所。
2.住所的法律意義
住所是自然人進行民事活動的中心場所，因此，住所具有重要法律意義。
(1)住所是決定自然人失蹤的空間標準。認定自然人是否失蹤，應以其是否離開其住所下落不明為標準。
(2)住所是決定婚姻登記管轄的空間標準。當事人要締結婚姻關系或解除婚姻關系，須到一方，戶籍所在地的婚姻登記機關申請辦理，通常情況下，戶籍所在地就是住所地。
(3)住所是決定個體工商戶登記管轄的空間標準。
(4)住所是決定民事訴訟地域管轄的標準、訴訟文書送達的空間標準以及債務清償地的標準。
(5)住所是決定涉外民事法律關系法律適用的空間標準。如在涉外繼承案件中，法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律等。
(6)在其他法律中，住所也有其重要的法律意義。如在選舉、納稅、嫌疑犯的取保候審等方面無一不是以其住所為中心而進行的。
二、自然人的民事權利能力
(一)民事權利能力的概念
民事權利能力是指法律賦予民事主體享受民事權利、承擔民事義務的資格。民事主體之所以成為法律上的民事主體，就是因為享有民事權利能力。
民事權利能力和民事權利是不同的概念。民事權利能力是民事主體實際取得具體的民事權利、承擔民事義務的前提和基礎。沒有民事權利的能力，就不是民事主體，就沒有取得民事權利、義務的資格，因而更不可能取得具體的民事權利和義務了。
民事權利能力是法律所賦予的，不是天賦的，是否享有民事權利能力以及它的內容和范圍，均由法律規(guī)定。這些規(guī)定是強行法，當事人不得將民事權利能力自行拋棄、限制、轉讓。
(二)民事權利能力的特征
1.權利能力的平等性
《民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權利能力一律平等?！边@也是憲法中規(guī)定的“法律面前人人平等”的具體體現(xiàn)。權利能力平等指人們參與民事活動、設定民事權利的機會平等，以及權利能力的人人平等。機會平等不一定結果也會平等，結果平等是將來進入共產主義社會后才能實現(xiàn)的一種美好的現(xiàn)象，現(xiàn)在還不具備這樣的條件。權利能力人人平等指的是公民不分男女、老幼，不論其行政職務高低、財產多寡，身心正?；驓埣?，其權利能力都是平等的，不存在也不允許存在歧視性的差別。
2.權利和義務的一致性
在民事權利能力中，既包含享有民事權利的能力，也包含承擔民事義務的能力，是權利和義務的統(tǒng)一體。在民事活動中，公民享有民事權利的同時，也必須承擔相應的民事義務。
3.不可轉讓性
自然人的民事權利能力僅因死亡而消滅，與民事主體的人身不可分離，本人不能轉讓或拋棄，他人也不得非法加以限制或剝奪。
(三)民事權利能力的開始和終止
《民法通則》第9條規(guī)定，公民從出生時起，具有民事權利能力。在我國，公民出生的時間以戶籍證明為準;沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關證明認定。所謂出生，是指胎兒自母體分離出來且能呼吸。出生后有呼吸的嬰兒即使短時間就死亡，在其短促的生命期間也仍然取得了民事權利能力。
《民法通則》第9條規(guī)定，公民的民事權利能力終于死亡。
民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡指公民生命的終結，其認定應依醫(yī)學上的標準?；ビ欣^承權的數人在同一事件中死亡且不能確定死亡的先后時間的，在繼承法上有特殊的推定方法。宣告死亡是人民法院對失蹤一定時間，符合法定條件的人，依法推定其死亡。宣告死亡與生理死亡有相同的法律后果。
公民一旦死亡，則喪失民事權利能力，不再是民事主體，其生前的婚姻關系消滅，其財產權利和財產義務依繼承法的規(guī)定轉移，人身權消滅。但是根據著作權法的規(guī)定，作者死亡后，其生前享有的著作人身權仍然受保護，并且我國的人身權制度還保護死者的名譽。這些可以視為特例。
三、自然人的民事行為能力
(一)民事行為能力的概念和特征
公民的民事行為能力，指法律確認公民通過自己的行為從事民事法律活動，取得民事權利和承擔民事義務的能力。廣義的民事行為能力，不僅包括民事主體實施合法行為，取得民事權利和承擔民事義務的能力，還包括民事主體因實施違法行為而承擔民事責任的能力。狹義的民事行為能力，僅指民事主體以其合法行為取得民事權利和承擔民事義務的能力。
自然人的民事行為能力有如下特征：
1.民事行為能力是由國家法律確認的。當事人是否具有獨立從事民事活動的能力，是由法律確認的，而不是按當事人的意愿確定的。
2.民事行為能力與自然人的年齡和智力狀態(tài)聯(lián)系。這一特征是民事行為能力與民事權利能力的主要區(qū)別之一。
3.民事行為能力非依法定條件和程序不得限制或取消。
(二)自然人的民事行為能力的類型
1.完全民事行為能力
完全民事行為能力，是指法律賦予達到一定年齡同時智力正常的公民通過自己的獨立行為進行民事活動的能力。通常情況下，自然人是隨年齡的增長，智力也在逐漸發(fā)育健全。到成年時，其不僅能夠有意識地實施民事法律行為，并且能夠理智地判斷和理解法律規(guī)范和社會共同生活規(guī)則，能夠估計某一行為的后果。所以，法律賦予其可以獨立進行民事法律行為，是完全民事行為能力人。
《民法通則》第11條規(guī)定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。在我國，年滿18周歲、智力正常的人是完全民事行為能力人。而對16周歲以上不滿18周歲的人，如果能夠以自己的勞動取得收入，并能維持當地群眾一般生活水平的，法律推定其為完全民事行為能力人。
2.限制民事行為能力
是指法律賦予自然人享有的不完全的民事行為能力。限制民事行為能力者只能獨立實施法律限定的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》第12條規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為人，有一定的民事行為能力，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得代理人的同意。”除此之外，根據《民法通則》第13條的規(guī)定，不能完全辨認自己行為的精神病人也是限制民事行為能力人，只能進行與他的精神狀況相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。注意，當事人自己服用藥物或醉酒后，造成行為失控而為的民事法律行為，一般不應認定無效。
3.無民事行為能力
《民法通則》第12條第2款規(guī)定：“不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！?BR> 《民法通則》第13條第1款規(guī)定：“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的 法定代理人代理民事活動?！本癫∪?包括癡呆癥人)如果沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為后果的，可以認定為不能辨認自己行為的人。
四、宣告失蹤和宣告死亡
(一)宣告失蹤和宣告死亡的要件
1.宣告失蹤的概念及要件
宣告失蹤是指公民下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，人民法院宣告為失蹤人并為之設立財產管理人的法律制度。其要件有：
(1)持續(xù)下落不明滿2年。從該公民音訊消失之次日起，持續(xù)2年;戰(zhàn)爭期間下落不明的，自戰(zhàn)爭結束之日起計算。
(2)有利害關系人的申請。自然人下落不明滿2年，與其有利害關系人可以向人民法院提起宣告該公民為失蹤人的申請。所謂利害關系人，指在法律上與下落不明的自然人存在一定的人身關系或財產關系的人。
(3)經法院宣告。法院收到利害關系人的申請后，應發(fā)出公告，尋找該下落不明的人。公告中應規(guī)定下落不明者作出答復的期限，期滿后仍無下落的，宣告該自然人為失蹤人。
2.宣告死亡的概念及要件
宣告死亡，是指經過利害關系人申請，由法院依照法律規(guī)定的條件和程序，判決宣告下落不明滿一定期限的自然人死亡的法律制度。根據《民法通則》第23條規(guī)定的精神，宣告公民死亡應具備以下要件和程序。
(1)公民下落不明達法律規(guī)定的期限
一般情況下，失蹤時間必須滿四年;因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿二年，利害關系人可以申請宣告失蹤人死亡。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時問從戰(zhàn)爭結束之日起計算。
(2)須有利害關系人申請。申請宣告死亡的利害關系人的順序是：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;其他有權利義務關系的人。
(3)須經人民法院宣告。人民法院判決宣告之日為宣告死亡的公民的死亡日期。
(二)宣告失蹤與宣告死亡的法律后果
宣告失蹤的法律后果是：為失蹤人設立財產代管人。財產代管人的設立應當有利于保護失蹤人財產。依據我國《民法通則》的規(guī)定失蹤人的財產由其配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，由人民法院指定的人代管。代管人的職責是管理失蹤人的財產，從代管的財產中支付失蹤人所得稅款和債務以及其他應付的費用。
宣告死亡的后果與自然死亡一樣，即以被宣告死亡的人原住所地為中心的一切民事法律關系全部消滅。其婚姻關系自然終止，其配偶可以另行締結婚姻關系，其財產可以作為遺產按繼承程序進行處理。
五、監(jiān)護
(一)監(jiān)護的概念
監(jiān)護是指對無民事行為能力人和限制民事行為能力人設置專人以保護其人身和財產利益的法律制度。
承擔監(jiān)護職責的人稱監(jiān)護人，被保護的無民事行為能力人和限制民事行為能力人叫被監(jiān)護人。
(二)監(jiān)護的設定
我國《民法》規(guī)定了兩種設定監(jiān)護的方式：
1.法定監(jiān)護
法定監(jiān)護，是指由《民法通則》直接規(guī)定由被監(jiān)護人的近親屬或者有關組織擔任監(jiān)護人的監(jiān)護。近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
2.指定監(jiān)護
指定監(jiān)護，是指由行政機關或者人民法院依照法律規(guī)定，對擔任監(jiān)護人有爭議的，在被監(jiān)護人的近親屬中指定監(jiān)護人的監(jiān)護。
(三)監(jiān)護人
1.未成年人的監(jiān)護
《民法通則》第16條對未成年人監(jiān)護人的確定作出了規(guī)定。根據該條規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護人有三種：
(1)由未成年人的父母擔任其監(jiān)護人。
(2)在未成年人的父母已經死亡或者沒有監(jiān)護能力的情況下，由該未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐或其他愿意承擔監(jiān)護責任的關系密切的親屬、朋友擔任監(jiān)護人。
(3)沒有(1)、(2)項監(jiān)護人時，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員 會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。
2.精神病人的監(jiān)護人
根據《民法通則》的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護人由下列人員擔任：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)其他關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任，經精神病人所在單位或居住地村民委員會、居民委員會同意的親屬、朋友。沒有以上監(jiān)護人的，由其所在單位、住所地居民委員會、村民委員會或民政部門擔任。
(四)監(jiān)護人的職責
監(jiān)護人的職責，是指監(jiān)護人依法所應承擔的對被監(jiān)護人的人身、財產和其他合法權益進行保護的職責。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.保護被監(jiān)護人的身體健康，防止其生命健康權不受不法侵害。
2.照顧被監(jiān)護人的生活，保證被監(jiān)護人在生活方面的基本需求。
3.管理和保護被監(jiān)護人的財產，保證其財產權不受非法侵犯;非為被監(jiān)護人的利益外，不得處分其財產。
4.代理被監(jiān)護人進行民事活動，設定權利，履行義務，如訂立合同、參加繼承、接受贈與等;
5.對被監(jiān)護人進行管理和教育，保證被監(jiān)護人的身心發(fā)育和成長;
6.在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟。
六、個體工商戶的概念及其財產責任
個體工商戶是指公民在法律允許的范圍內依法經核準登記，從事工商經營的個體經濟單位，依法享有權利并承擔義務。
它具有如下特征：
1.個體工商戶的主體是個體勞動者。這里的“戶”的含義是指工商管理登記上的戶。
2.個體工商戶從事在法律允許范圍內的工商業(yè)經營活動。這里所說的工商業(yè)包括各種工業(yè)和手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務業(yè)、修理業(yè)等非農業(yè)性經營活動。
3.個體工商戶須依法核準登記。個體工商戶須依法律的規(guī)定辦理工商注冊登記后才能成立。
個體工商戶的財產責任表現(xiàn)為：
(1)自然人個人出資，獨立經營，收益歸己的個體工商戶，其對外所欠債務應以該自然人的個人財產承擔償還責任。
(2)全體家庭成員共同出資、共同經營、共同收益的個體工商戶，對外所欠債務由家庭共有財產承擔清償責任;如果是由部分家庭成員出資經營和收益的，對外所欠債務由這部分家庭成員對外承擔連帶清償責任。
(3)以家庭成員中某一個人的名義申請登記，但實際上是用家庭共同財產出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務由家庭共同財產清償。
(4)*一方經營，其收益作為*共同財產的，債務應以*共同財產清償。
七、農村承包經營戶的概念及其財產責任
《民法通則》第27條規(guī)定：“農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規(guī)定從事商品經營的，為農村承包經營戶。”
農村承包經營戶也是公民的一種特殊形式。這里的“戶”不是家庭意義上的“戶”。雖然實際中大多數的農村承包經營戶是家庭，但是不排除是一個公民的情況。
農村承包經營戶的法律特征是：
1.農村承包經營戶是農村集體經濟組織的成員。
2.農村承包經營戶按照與集體經濟組織之間的承包合同的規(guī)定，依法從事商品經營活動。農村承包經營戶不需要像個體工商戶一樣進行工商登記。
3.農村承包經營戶可以從事商品經營，這是公民的一般民事權利能力范圍所不包括的內容。
法律關于農村承包經營戶的財產責任的規(guī)定是：
1.自然人個人出資，獨立經營，收益歸己的農村承包經營戶，其對外所欠債務應以該自然人的個人財產承擔償還責任。
2.全體家庭成員共同出資、共同經營、共同收益的農村承包經營戶，對外所欠債務由家庭共有財產承擔清償責任;如果是由部分家庭成員出資經營和收益的，對外所欠債務由這部分家庭成員對外承擔連帶清償責任。
3.以家庭成員中某一個人的名義申請登記，但實際上是用家庭共同財產出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務由家庭共同財產清償。
4.*一方經營，其收益作為*共同財產的，債務應以*共同財產清償。
八、個人合伙
(一)概念與特征
個人合伙，是指兩個以上的公民按照協(xié)議各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共擔風險、共享收益的經營組織。
個人合伙的法律特征是：
1.以共同經營為紐帶。
2.以合伙合同為依據。合伙合同應采用書面形式，其內容應包括合伙人的出資數額、業(yè)務范圍、勞動報酬、盈余分配、虧損分擔、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止以及合同的有效期等有關的內容。
3.以共同出資為前提。合伙人的出資可以是提供資金、實物，也可以是提供技術、勞務。
4.以共同勞動為基礎。合伙的經營活動由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權利。
5.以共享利益為動力。合伙經營所得收益歸合伙共有。
6.以共擔風險為保證。
(二)合伙協(xié)議
合伙協(xié)議是指合伙人就共同出資、共同經營以達到共同經濟目的的協(xié)議?！睹穹ㄍ▌t》第31條規(guī)定，合伙人應當對出資數額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止事項，訂立書面合伙協(xié)議。根據這一規(guī)定，成立合伙應當有書面合伙協(xié)議。當事人之間沒有書面的協(xié)議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭協(xié)議的，人民法院可以認定合伙關系的存在。
合伙協(xié)議應當包括以下內容：
1.出資數額。合伙協(xié)議中應記載的出資，包括全體合伙人的出資總額和各個合伙人的出資數額。其總額反映合伙的經營規(guī)模和經濟實力，各個合伙人的出資額反映其在合伙中的地位、利益享受和債務分擔的比例。
2.盈余分配。分配的標準原則上按出資比例確定，在協(xié)商一致的情況下，也可以平均分配。協(xié)議中還應對何時分配，分配方案如何確定等進行規(guī)定。
3.債務的承擔。主要規(guī)定合伙人之間以何種方式、何種比例承擔合伙債務。至于合伙人之問應承擔連帶責任的問題，法律已有明確的規(guī)定，合伙人在協(xié)議中無權變更。
4.入伙和退伙
入伙指在合伙存續(xù)期間，非合伙人申請加入合伙;退伙指合伙人退出合伙組織而喪失合伙人資格。
5.合伙的終止
合伙終止的條款是對合伙關系結束時財產分割和債務清償等問題的約定。合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協(xié)議的，按照協(xié)議處理;沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人的出資額相等，應當考慮多數意見酌情處理;合伙人出資額不相等的，可以按照出資額占全部合伙出資額較多的合伙人的意見處理，但要保護其他合伙人的利益。
(三)合伙財產
合伙財產，是指為了達到合伙經營事業(yè)的目的，由合伙人出資投入到合伙中的財產和合伙經營中收益的財產。
合伙財產是合伙經營的基礎和保障，因此，在合伙存續(xù)期間，禁止分割，禁止以對某合伙人的債權，抵消該債權人對合伙的債務。合伙人也不能擅自將其在合伙中的財產份額，轉讓給合伙人之外的人。此外，在合伙存續(xù)期間，合伙人的債權人不得就該合伙人在合伙中的財產份額行使代位權，否則在事實上就形成了該債權人成為合伙人的局面。
(四)合伙的經營
《民法通則》第34條規(guī)定，個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權利。合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。合伙的經營決策，包括經營計劃、經營項目、經營收益分配等，都應由全體合伙人共同協(xié)商確定。 合伙經營決策的執(zhí)行有兩種方式：一是由全體合伙人共同執(zhí)行，每一合伙人都參加合伙的經營活動;二是經全體合伙人充分協(xié)商，從合伙人當中推舉一人或數人具體負責執(zhí)行，其他合伙人有權監(jiān)督。
(五)合伙的債務承擔
合伙的債務，是指合伙經營活動中所發(fā)生的債務。由于合伙沒有法律人格，合伙財產是按份共有財產，合伙的債務實際上是由合伙人共同承擔的。
《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第39條也規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產進行清償。合伙企業(yè)財產不足清償到期債務的，各合伙人應當承擔無限連帶責任。”根據以上規(guī)定，可以認為合伙人對外應承擔的債務清償責任在如下特點：
1.無限責任。合伙人對于合伙資產不足以清償的債務，應以個人財產負清償責任，即不以合伙人的出資及合伙經營積累的財產為限。因此，合伙人的責任是無限責任。
2.補充責任。
對合伙債務的清償，一般是采取如下步驟：首先以合伙經營積累的財產清償;其次以各合伙人的出資清償;最后，在上述步驟仍不足以清償的情況下，才發(fā)生合伙人以個人其他財產進行清償的責任。這也就是說，合伙人對合伙債務的清償責任是補充性責任，只有當合伙資產不足以清償合伙債務時才發(fā)生。
3.連帶責任
我國《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償?！?BR> 所謂合伙人的連帶責任，是指每一個合伙人均負有清償全部合伙債務的義務，合伙的債權人有權向任何一個、幾個或全體合伙人提出履行債務的請求，當某個合伙人履行了此項債務后，該合伙人有權要求其他負有連帶責任的合伙人償付其應當承擔的份額。合伙人之所以承擔連帶責任，是基于合伙財產的共有性質以及全體合伙人對第三人的共同行為產生的。
(六)入伙及退伙
所謂入伙，是指在合伙存續(xù)期間，非合伙人加入合伙團體，取得合伙人資格的行為。
根據《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，非合伙人入伙時，應當經全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向入伙人告知原合伙企業(yè)的經營狀況和財務狀況。
非合伙人經過入伙，便取得合伙人資格，但是應依入伙的約定出資。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任，合伙協(xié)議另有約定的，從其約定。入伙的新合伙人對入伙前合伙的債務承擔連帶責任。
所謂退伙，是指合伙人退出合伙團體，從而喪失其合伙人資格的行為。關于退伙的原因，分為三種情況：
第一種，協(xié)議退伙，各合伙人可在合伙合同中就退伙的時間、條件等作出約定，一旦條件成立，即可發(fā)生退伙。
根據《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)的經營期限的，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：
1.合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn);
2.經全體合伙人同意;
3.發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由;
4.發(fā)生合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定義務的。
第二種，聲明退伙。聲明退伙又稱任意退伙，即合伙人以單方的意思表示退出合伙。合伙協(xié)議未約定合伙的經營期限的，合伙人在不給合伙事務執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但是應當提前通知其他合伙人，以便作出安排，處理善后事宜。
第三種，法定退伙。法定退伙是指不須任何聲明，只要遇到法定事由發(fā)生，合伙人即可當然退伙的情形。合伙人有下列情形之一的，當然退伙：
1.死亡或者被依法宣告死亡;
2.被依法宣告為無民事行為能力人;
3.個人喪失償債能力;
4.被人民法院強制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財產份額;
5.被除名。合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：未履行出資義務;因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失;執(zhí)行合伙企業(yè)事務時有不正當行為;合伙協(xié)議約定的其他事由。
合伙人一經退伙，即喪失合伙人的資格。但退伙僅向將來發(fā)生效力，并不溯及既往。合伙人退伙的，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時合伙的財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。退伙時有未了結的合伙事務的，待了結后進行結算。退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務，與其他合伙人承擔連帶責任。
(七)個人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別
個人合伙與合伙企業(yè)在性質上都是合伙，沒有質的方面的區(qū)別，但在形式和有關程序等方面，有所不同。這些區(qū)別主要有：
1.組織形式不同。
個人合伙沒有法定的組織形式要求，合伙人訂立合伙合同，依法經營，即可存在，而合伙企業(yè)則必須具備“企業(yè)”的組織形式。
2.適用法律不同。
個人合伙適用《民法通則》的有關規(guī)定，合伙企業(yè)適用《合伙企業(yè)法》。
3.登記程序不同。
個人合伙的登記程序比合伙企業(yè)登記程序簡便。
【民法考試第四章備考講義】
第四章法人
一、法人的概念和特征
《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利 和承擔民事義務的組織”。其特征是：
1.法人是團體
法人是由自然人及其財產的集合而組成的團體或者說是社會組織，這個社會組織被法律確認為民事主體。
2.法人擁有獨立的財產
無財產就無法人的人格。在社會組織中，有財產的不都是法人，如合伙、分公司等也有財產，但與法人財產不同的是，前者的財產在法律上是出資人自己財產的一部分。在合伙，合伙財產是合伙人的個人財產;在分公司，分公司的財產是屬于總公司財產的組成部分。而法人則不同，法人的財產屬法人所有，既獨立于其成員，也獨立于其出資人。法人的出資人一旦將財產所有權移轉于法人，其享有的就只是股東權而不再是所有權，出資財產成了法人的獨立財產。
3.法人能獨立承擔民事責任
獨立承擔民事責任是法人擁有獨立財產的必然結果和最終體現(xiàn)。 4.法人能夠以自己的名義參加民事活動
法人必須依法要求國家確定自己的名稱，以自己的名義參加民事活動，從而為自己取得各種民事權利，承擔各種民事義務。
法人與合伙有重大的區(qū)別，其區(qū)別主要有：
(1)法人一般須經登記才能成立;合伙只需各個合伙人協(xié)商一致，訂立合伙協(xié)議即可成立。 (2)法人的目的具有長久性;合伙經營具有暫時性。
(3)法人必須具備特定的名稱，這是其成立的必備要件;合伙組織的名稱法律并無強制要求。 (4)法人必須具有自己的組織機構;合伙僅為個人的集合。
(5)法人的財產歸法人組織;合伙的財產屬于全體合伙人共同共有。
(6)法人以法人所有財產為債務進行擔保;合伙的債務，除合伙財產外，各合伙人還須以自己的全部財產負無限連帶責任。
二、法人的成立
法人的成立應具備四項條件：
1.依法成立
這一條件有二重含義：一是法人組織的設立必須合法。它的設立目的和宗旨要符合國家和社會公共利益的要求，它的組織機構、設立方式、經營范圍、經營方式等要符合國家法律的要求。二是法人成立的審核和登記程序必須符合法律要求，即法人的設立程序必須合法。
2.有必要的財產和經費
這里的“財產”，是對企業(yè)法人的要求;“經費”是對機關、社會團體、事業(yè)單位法人的要求。 3.有自己的名稱、組織機構和場所
法人的名稱是將一個法人與其他民事主體相區(qū)分的重要標志。法人必須有名稱。依法需要登記的法人，如果沒有自己的名稱，有關機關將不予以登記。
法人有自己獨立的組織機構。組織機構有哪些，分別是什么職權，法律上有較為明確的規(guī)定。 法人以它的主要辦事機構所在地為住所。法人的住所與自然人的住所一樣，有法律上的重要意義。
4.能獨立承擔民事責任。
法人是有獨立人格的民事主體，對自己的行為應當承擔法律責任。法人的財產與其成員的財產在法律上是分開的。所以，法人能夠獨立承擔民事責任。而法人的創(chuàng)立人和法人內部成員對法人的民事責任不予負擔，其他法人也不予負擔。通常情況下，民事責任是財產責任，所以，所謂獨立民事‘責任實質是指財產責任。能獨立承擔民事責任，在很大程度上，取決于法人的必要財產或經費。法人的民事責任能力與獨立的財產是聯(lián)系在一起的。
三、法人的分類
(一)公法人和私法人
這是以法人設立的法律根據為標準進行的分類。這是學者將法律分為公法和私法的直接產物。依公法設立、目的事業(yè)直接由法律規(guī)定、加上有強制性規(guī)定、人事由國家任免、不得擅自設立和解散的法人為公法人，如各級國家機關法人等;依私法設立、內部關系平等、經營私法事業(yè)、可以由社員大會決定解散的法人為私法人，如公司。
(二)社團法人和財團法人
. 這是對私法按照其形成的基礎不同對法人進行的分類。社團法人是指以一定數量社員為前提，以一定財產為基礎，由二個以上的成員集合而成立的法人;財團法人是指以提供一定的財產為前提，實現(xiàn)一定公益目的而取得法律上的人格的法人。
(三)營利法人和公益法人
這是依法人活動目的為標準進行的分類。凡以社會公共利益為目的而成立的法人稱為公益法人;凡以營利為目的而成立的法人稱為營利法人。
(四)本國法人和外國法人
依法人的國籍可以將其分為本國法人與外國法人。具有本國國籍的法人為本國法人，不具有本國國籍的法人為外國法人。
關于國籍的確定標準，有不同的學說，如設立人國籍地說、資本控制說、準據法說和住所地說。多數國家采取準據法說和住所地說。按照這一標準，凡依據中國法律，在中國境內的設立的法人，為中國法人;中國法人以外的法人為外國法人。
(五)企業(yè)法人和非企業(yè)法人
企業(yè)法人是指以營利為目的，獨立從事商品生產和經營活動的法人。
非企業(yè)法人是指企業(yè)法人之外的其他各種法人，包括機關法人、事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位法人與社會團體法人等。
(六)機關法人、事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位法人與社會團體法人 機關法人是指有獨立財政預算經費的各級國家機關。
事業(yè)單位法人是有民事主體資格的事業(yè)單位。所謂事業(yè)單位，即從事公益事業(yè)的社會組織，如學校、圖書館、醫(yī)院等。
民辦非企業(yè)單位法人，是指非國有的單位或者公民個人創(chuàng)辦的非營利的事業(yè)單位法人。
社會團體法人是指由法人或自然人組成，謀求事業(yè)、行業(yè)協(xié)調或同道志趣的非營利法人。如協(xié)會、學會、研究會、商會等。
四、法人的權利能力、行為能力及責任能力
(一)權利能力
法人的民事權利能力，指法人作為民事主體，享有民事權利，承擔民事義務的資格。 法人的民事權利能力是指法人享有民事權利和承擔民事義務的資格。
法人，由于具有團體性以及與自然人自然屬性上的差異，其民事權利能力與自然人相比較，也有特殊性，主要表現(xiàn)在：
1.法人的民事權利能力受法律、行政命令和其章程、目的的限制，而自然人的民事權利能力則具 有_般性，他可以享有法律范圍內的任何權利和承擔任何義務。法人的活動范圍受到其設立目的 限制。
2.法人不能享有某些屬于自然人固有的因身體、生命、年齡、親屬關系等產生的權利義務。法人 可以享有名稱權、名譽權，但不能享有以*為前提的人格權，如肖像權、生命權、身體權、健康權等， 法人不能像自然人那樣享有繼承權。
3.法人的民事權利能力于法人成立時發(fā)生，于法人依法撤銷或解散時終止;而自然人的民事權 利能力則始于出生，終于死亡。
(二)行為能力
法人的民事行為能力，是指法人以自己的意思獨立進行民事活動，取得權利并承擔義務的資格。法人的民事行為能力從法人成立時產生，到法人終止時消滅。
法人雖然和公民一樣，也享有民事行為能力，但兩者的行為能力并不完全相同。法人的民事行為能力有以下的特征：
1.法人的行為能力與權利能力一起發(fā)生和消滅，兩者的開始和終止的時間完全一致。而自然****利能力和行為能力的開始和終止時問并不一致，是先有權利能力，后有行為能力。
2.法人的權利能力和行為能力的范圍完全一致，由于法人的權利能力是特殊的，法人的行為能力也是特殊的。 因此，各個法人彼此的行為能力也并不一樣。 ’
3.法人的行為能力由它的機關或代表來實現(xiàn)。法人機關或代表的行為，就是法人的行為，法人承擔其法律效果，這是由法人是社會組織的特點所決定的。
4.法人的民事行為能力是一種完全的民事行為能力。法人沒有無民事行為能力者限制民事行為能力的問題。
(三)責任能力
民事責任能力，是指民事主體據以獨立承擔良事責任的資格。這是一種特殊的行為能力。凡具有民事責任能力的民事主體，將對自己行為造成的后果承擔相應的民事責任。法人具有權利能力和行為能力，基于公平理念，也應當具有民事責任能力。法人的民事責任能力，指法人在其權利能力的范圍內對自己的行為承擔民事責任的能力或資格?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。
法人的民事責任能力具有以下特征：
1.法人須對法定代表人的行為負責?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”以此推之，非企業(yè)法人的法定代表人以本單位法定代表人名義進行的行為，應由所代表的法人承擔。法人對法定代表人所負的責任，包括侵權責任。 2.法人對工作人員的職務侵權行為負責。所謂職務行為是法人的工作人員在執(zhí)行職務期間實施的民事行為。法人參與民事活動不可能僅靠法定代表人一人去完成，諸多事務還需要其他工作人員去執(zhí)行。因此，法人不僅要對法定代表人的行為負責，還要對其他工作人員因執(zhí)行法人交付的任務而為的行為負責，其中也包括侵權行為所致的民事責任。
3.法人應負的非法活動責任?！睹穹ㄍ▌t》第49條規(guī)定，企業(yè)法人應對下列六種非法活動承擔責任：第一，超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的;第二，向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的;第三，抽逃資金、隱匿財產以逃避債務的;第四，解散、被撤銷、被宣告破產后，擅自處理財產的;第五，變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的;第六，從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。
五、法人的變更、終止和清算
(一)法人的變更
法人的變更，指法人存續(xù)期間，發(fā)生組織機構、活動宗旨、經營范圍等方面的變化。如分立、合并、法人的名稱、住所、資產、經營目的、法定代表人的變化等等。法人的變更，直接影響到企業(yè)法****利的行使和義務的履行，并會涉及他人和社會公共利益。因此，《民法通則》第44條規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。
法人的變更，包括以下方面：
1.法人的分立。法人的分立是一個法人*設立為兩個以上法人的法律行為。又分為創(chuàng)設式分立和存續(xù)式分立。前者是原法人分立為兩個以上的新法人，原法人不復存在。后者是原法人繼續(xù)存在，只是從中又獨立出一個或多個新的法人。
因創(chuàng)設式分立而消滅的法人的權利和義務，由分立后的新法人概括承受;而存續(xù)式分立的法人的權利和義務，應依據分立合同的約定或章程的規(guī)定承擔。
2.法人的合并。法人的合并，是指兩個以上的法人，無需清算而歸并為一個法人的法律行為。合并分為創(chuàng)設式和吸收式兩種：創(chuàng)設式合并是兩個以上的法人歸并為一個新法人，原有的法人均告消滅的合并方式;吸收式合并是指一個以上的法人歸并于其他法人，歸并后只有一個法人存續(xù)的合并方式。
因法人合并而消滅的法人的權利和義務概括地由新設立或繼續(xù)存續(xù)的法人承受。
3.法人的組織性質變更。法人成立后，其組織形式、性質可能會因各種各樣的情況而發(fā)生變化，如由有限責任公司變成股份有限公司等。這種變更，凡依法須經登記者，必須辦理登記手續(xù)。
4.其他事項的變更。登記設立的法人，其登記事項發(fā)生變化，也應申請辦理變更登記，如名稱、代表機關、注冊資金、住所等。
(二)法人的終止 法人的終止，指法人喪失了法律上的人格。
法人終止后，其民事主體資格消滅，不再享有民事權利能力和行為能力。法人終止的原因，主要有以下幾種：
1.依法被撤銷。指法人依據法律的直接規(guī)定或因違反法律的禁止性規(guī)定而被撤銷。前者如沒有存在必要的機關法人依照法規(guī)或者行政命令被撤銷;后者如法人違反法律禁止性規(guī)定，損害了國家利益、社會利益或他人利益，被主管機關責令停止營業(yè)并吊銷執(zhí)照。
2.解散。解散分為法院或主管機關宣告解散和法人自行解散。當法人的目的和行為違反法律、公共秩序和善良風俗時，可以由法院或主管機關宣告予以解散。法人自行解散的，也需要向國家有關機關申請，申報解散的原因及財產、債權、債務處理情況，經審查批準后方可解散。
3.依法宣告破產，法人經營不善，資不抵債時，依照有關法律規(guī)定，由人民法院依照法定程序宣告其破產。
4.其他原因。如因爆發(fā)戰(zhàn)爭、國家社會經濟政策發(fā)生重大調整或重大變化等，使法人失去了法人資格。
(三)法人的清算
法人的清算，指法人消滅時，由清算組織依據職權清理并消滅法人的全部財產關系?！睹穹ㄍ▌t》第40條規(guī)定，法人終止時，應當依法進行清算。
法人終止必須進行清算，并停止清算以外的活動。清算由清算組織進行。在我國企業(yè)法人解散時，其清算組織由主管機關或人民法院組織有關機關和有關人員組成清算組織。清算組織的職權是對內清理財產，處理法人的有關事務，對外代表法人了結債權債務，在法院起訴和應訴。如果清算法人的財產不足以清償債務，清算組織應申請宣告破產。清算終止后，法人最終歸于消滅。當然，清算組織還應在法人登記機關進行注銷登記，并在指定的報刊上進行公告。
【民法考試第五章備考講義】
第五章民事法律行為
復習內容
(一)民事法律行為的概念與特征
民事法律行為，簡稱法律行為，指民事主體設立、變更、終止民事法律關系的合法行為。
民事法律行為有以下幾個特征：
1.民事法律行為以意思表示為基本要素。意思表示，是指民事主體將設立、變更或消滅一定民事法律關系的內心意思，以一定的方式表示于外部。意思表示是民事法律行為的基本構成要素，沒有意思表示就沒有法律行為。但是，意思表示并不等于法律行為。民事法律行為在多數情況下，需要由雙方當事人意思表示一致才能成立;有的民事法律行為除了當事人意思表示一致外，還必須要交付實物才能成立，如貨物運輸合同等。即使只有當事人一方意思表示就能成立的民事法律行為，也應將意思表示理解為法律行為的構成要素，而不能將二者混淆。
2.民事法律行為是以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的的行為。任何有意識的活動，都有一定目的，都能引起一定的后果。但是，民事法律行為不是要達到一般的目的，而是要設立、變更、終止某種民事權利和民事義務關系，發(fā)生行為人預期的法律后果。在現(xiàn)實生活中，如邀請朋友看*、去飯館吃飯等，并沒有希望產生某種民事權利義務關系，所以，就不是民事法律行為;有的雖然產生一定的權利義務關系，但并不是行為人所預期的或正好相反，如侵權行為所引起的賠償對方損失的結果等，這些都不是民事法律行為。
3.民事法律行為是一種合法行為。從本質上說.民事法律行為是一種合法民事行為。因為，只有合法行為，才能得到國家法律的確認和保護，才會產生行為人預期的目的。為非法目的而進行的行為，不是民事法律行為。所謂合法，既包括形式合法，也包括內容合法。
(二)民事法律行為的形式
民事法律行為的形式，主要指行為人的意思表示的形式。
任何民事法律行為都要通過一定的形式表現(xiàn)出來。當法律規(guī)定某項法律行為必須采用某種形式時，這種形式就成為該項法律行為的形式要件。若不采用這種形式，則法律行為不成立或者不生效。規(guī)定民事法律行為的形式要件，是為了確保行為人意思表示真實，并使其行為具有公開性、公示力，以便他人知曉，并做合理預測。
1.口頭形式
口頭形式是用語言進行意思表示的法律行為形式。包括面對面地交談、電話交談等。凡是法律不要求必須以書面形式進行的法律行為，都可以采取口頭形式進行。其優(yōu)點是簡便易行，直接迅速。缺點是沒有文字根據，一旦產生爭議，不易取得確實的證據。因此，口頭形式一般只適用于價額不大，或當時清結的法律行為。
2.書面形式
書面形式指行為通過文字形式進行意思表示而成立民事法律行為。書面形式根據明顯，證據清楚，可以使當事人的權利義務關系明確，對預防糾紛有很大好處。書面形式又分一般書面形式和特殊書面形式。
一般書面形式指用文字來進行意思表示，如書面合同、授權委托書、書信、電報等。
特殊書面形式指除用文字進行意思表示外，還必須對書面的法律行為采取公證、鑒證和核準登記等形式。
3.推定形式
指根據一般的法律觀念，對行為人進行的某種積極行為能夠推斷出行為人的內在意思的形式。如租賃合同期屆滿，承租人繼續(xù)支付租金并租用房屋，而出租人繼續(xù)收取租金，即可推定雙方同意延長租期。
4.沉默形式
默示是指當事人既不用語言，也不用文字，更不實施任何行為，而是以完全消極的不作為的方式進行的意思表示。人民法院認為，一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
民事法律行為的分類
(一)單方行為、雙方行為和共同行為
依法律行為的成立須有一方、雙方還是多方的意思表示為標準，可將其分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。
單方法律行為，指根據一方當事人的意思表示即可成立的法律行為，如債務免除、繼承權的拋棄等。
雙方行為是指基于雙方當事人意思表示一致而成立的民事法律行為。所謂意思表示一致，是指雙方都有達成某種協(xié)議的意思表示，但他們的目標卻不一致，是相互交叉的。
共同行為是指多方意思表示平行一致地互相結合的民事法律行為，即多方意思所追求的目的在方向上是相同的民事法律行為，如合伙協(xié)議。
(二)要式行為和不要式行為
以民事法律行為的成立是否必須依照某種特定的形式為標準，可以將其分為要式的法律行為和不要式的法律行為。要式的法律行為，是指必須履行某種特定的形式才能成立的民事法律行為。如私有房屋買賣，法律規(guī)定必須要有書面協(xié)議。不要式的法律行為，指不需要履行某種特定形式而只要符合社會生活的一般要求就能成立的民事法律行為，如一般生活用品的買賣這類民事法律行為，行為人究竟采取何種形式，由其自由選定。
(三)有償行為和無償行為
有償行為是指一方給對方某種利益，而對方接受這種利益時需支付相應代價的民事法律行為，也稱有代價的法律行為。比如買賣、租賃、互易、運輸等，都是有償行為。
無償行為是指一方給對方某種利益，而對方接受這種利益不需支付報酬的民事法律行為，也稱 無代價的法律行為。比如贈與、無償借貸等，都是無償行為。
(四)諾成性行為和實踐性行為
這是根據民事法律行為的成立是否以交付實物為必要條件而進行的劃分。諾成性民事法律行 為，指一方當事人的意思表示(要約)經對方承諾(也是意思表示)后即告成立的民事法律行為。即 一旦雙方當事人意思表示一致，就能按照意思表示的內容發(fā)生民法上的法律效力。如買賣、租賃等 都是諾成性民事法律行為。實踐性民事法律行為，是指除了雙方當事人意思表示一致外，還要交付 實物才能成立的民事法律行為，又稱要物法律行為，如贈與、借貸等。
(五)有因行為和無因行為
根據法律行為與其原因的關系不同，可將民事法律行為分為有因行為和無因行為。
有因行為，指行為與其原因在法律上互相結合不可分離的法律行為。多數民事法律行為屬有因 行為。
無因行為，指行為與其原因可以分離的法律行為。如票據行為。
(六)主行為和從行為
這是依彼此關聯(lián)的民事法律行為中，某行為能否獨立存在為標準進行的劃分。主法律行為，是 在彼此關聯(lián)的行為中，無需相關行為存在即能成立的法律行為。從法律行為，是在彼此關聯(lián)的行為 中，必須以相關行為為前提的行為。例如，在借貸合同與擔保借款人履行債務的保證合同之間，借貸 合同是主法律行為，保證合同是從法律行為。從法律行為以主法律行為為前提，主法律行為如不成 立、無效或被撤銷，從法律行為也不成立、無效或被撤銷。
【民法考試第一章備考講義】
第一部分總論
第一章民法概述
一、民法的概念
(一)民法的概念及其理論分類
1.民法的概念
民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。
2.民法的理論分類
(1)廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法是指所有的調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關土地所有權和使用權的規(guī)定，名稱不叫民法但性質上屬于民法的法律如《公司法》、《票據法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認可的民事習慣等。
狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。
(2)實質意義上的民法和形式意義上的民法
實質意義上的民法指所有調整平等主體的財產關系和人身關系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習慣法。
形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。
(3)民法典與《民法通則》
民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權法、債權法、親屬法及繼承法五編內容。
《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關于民事活動應當遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內容。
(4)民法和商法
商法是調整商事關系的法律規(guī)范。
在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據法、證券法、破產法、保險法、海商法等單行商事法。
(5)公法和私法
公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。是按照法的調整對象與調整主體范圍的不同來劃分的。一般認為，保護國家利益，調整國家與公民之間、國家機關之間關系的法律為公法。保護個人利益，調整公民之問關系的法律為私法。
(二)民法的調整對象
《民法通則》第二條對我國民法的調整對象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系?！?BR> 1.平等主體之間的財產關系
平等主體之間的財產關系是指平等主體之間因為財產的支配和流轉所形成的社會關系。這種社會關系具有直接的財產利益內容。它可以分為支配型財產關系和流轉型財產關系。支配型財產關系是決定一定的財產利益歸誰所有、歸誰支配的關系，包括了民法中的物權關系和知識產權關系。
流轉型財產關系是反映一定的財產利益移轉的狀態(tài)的關系，在民法中表現(xiàn)為各種債權債務關系。支配型財產關系與流轉型財產關系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉的起點，有支配權，才能實現(xiàn)流轉，而流轉的目的和結果，又是形成新的支配關系。因此，支配型財產關系是流轉型財產關系的起點和歸宿，而流轉型財產關系則是支配型財產關系的運動形態(tài)。因此，民法學上把物權關系叫做“靜態(tài)財產關系”，把流轉型財產關系叫做“動態(tài)財產關系”。
2.平等主體之間的人身關系
平等主體之間的人身關系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內容的社會關系。又稱人身非財產關系。其特征如下：
(1)人身關系主體地位的平等性。人身關系，也有領導被領導、管教被管教等支配和從屬關系。與這種關系相異，作為民法調整的人身關系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應平等相待，互不干涉;
(2)人身關系以特定的精神利益為內容。特定的精神利益，在這里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物質的利益。這是人身關系與財產關系的重要區(qū)別之一;
(3)人身關系與其民事主體不可分離。由于人身關系反映著存在于人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專屬性。
二、我國民法的淵源和適用范圍
(一)概念
法的淵源，又稱法源或法律淵源，指法的效力來源，包括法的制定方式和法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。 民法的淵源，是指民法借以表現(xiàn)的各種形式。民法的淵源不僅是當事人確立基本民事行為準則的根源，也是法院裁判案件時尋求可作為裁判基準的法律規(guī)范的根源。
(二)民法淵源的種類
1.制定法
制定法是指我國不同的國家機關根據法定職權和程序制定的各種規(guī)范性文件，以及我國締結或參加的國際條約。制定法是我國民法的主要淵源。主要有：
(1)法律、行政法規(guī)中的民事規(guī)范 就法律來說，又可分為：
①民事基本法，是統(tǒng)一規(guī)定民事基本制度的法律，統(tǒng)一調整平等主體之間的財產關系和人身關系?，F(xiàn)階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法;
②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規(guī)定的法律，如合同法、繼承法等;
③民事特別法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規(guī)定的法律，如公司法。
(2)地方法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例中的民事規(guī)范
根據憲法規(guī)定，地方各級人民代表大會、民族自治地方的各級自治機關在所轄行政區(qū)域內，根據憲法、法律規(guī)定的權限，可以制定、發(fā)布決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單項條例等，其中有關民事方面的規(guī)范，也是我國民法的淵源。
(3)人民法院的司法解釋。人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某種法律的具體意見，如《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》，也是我國民法的淵源。
2.習慣法
法律有成文法與習慣法之分，除成文法之外，世界各國大抵也都承認習慣法是民法的淵源。我國認為，經國家認可的習慣，即習慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當在我國已有較長的歷史，*時期制定的民法典將其明確規(guī)定為成文法制度。新中國成立后，廢除了*時期的民法典，房屋典當就變成了習慣法規(guī)則。
(三)民法的適用范圍
民法的適用范圍，也稱民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時、何地、對何人發(fā)生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個方面：
1.對人的適用范圍。對人的適用范圍即指民法對哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國民法對人的效力主要有以下幾種情況：
第一，對居住在我國境內的中國公民和設立在中國境內的中國法人，都具有法律效力;
第二，對于居留在我國境內的外國人、無國籍人和經我國政府準許設立在中國境內的外國法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權的人除外。另外，我國民法中某些專門由中國公民、法人享有的權利，對外國人、無國籍人和外國法人不具有法律效力;
第三，居住在外國的我國公民，原則上適用住在國的民法，而不適用我國民法。但是，依照我國法律以及我國與其他國家締結的雙邊協(xié)定，或我國參加的國際條約，我國認可的國際慣例，應當適用我國民法的，仍然適用我國民法。
2.民法在時間上的適用范圍
民法在時間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時間段，在這個時間段內，民法持續(xù)地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規(guī)定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒有溯及力。
3.民法在空間上的效力
民法在空間上的效力是指民法在什么地域內適用。由于制定法律的機關不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：
第一，凡是由全國人民代表大會及其常委會、國務院及其各部、委等中央機關制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國的領土、領空、領水，以及根據國際法和國際慣例應當視為我國領域的一切領域。例如，我國的駐外使館、領館，我國在境外的船舶、飛機等。
第二，凡是地方各級政權機關所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。 從以上兩種情況可以看出，我國民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國領域內發(fā)生的民事活動，原則上都適用中國法律。
(四)民法的解釋方法
1.民法的類推適用 民法的適用，指運用民事法律規(guī)范調整社會關系的活動。
民法的類推適用，指在運用民事法律規(guī)范裁決具體民事案件時，由于沒有可以適用的明確的法律規(guī)范，因而比照最相類似的法律規(guī)范或者按照民法的基本原則進行裁判的活動。
2.民法的解釋
(1)文*釋，又稱語*釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內容。解釋法律，應尊重法條文義，始能維*律的尊嚴及其安定性價值。
(2)體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項之前后關聯(lián)位置，或相關法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。
(3)立法解釋，又稱沿革解釋，或歷史解釋。系指探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過程中之有關資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書等，均為法意解釋之主要依據。
(4)擴張解釋和目的性擴張。前者指法條文義過窄，不足以表示立法時之意思時，在可能的文義范圍內擴張其文義，以求正確解釋法律的內容。后者為根據立法目的將法條做超出可能文義的解釋。
(5)限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過于廣泛，不合立法者本意時，對法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內，而對這種案型加以排除的解釋。
(6)合憲法解釋，指按憲法及階位關系較高的法律來解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。
(7)當然解釋，指法律雖無明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定的法律解釋方法。
(8)所謂目的解釋，指以法律規(guī)定目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。
(9)比較法解釋，指引用外國立法例及判例學說作為解釋材料來解釋本國法律規(guī)定的意義和內容。 (10)社會學解釋，指將社會學方法運用于法律解釋，著重于社會效果預測和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內闡釋法律規(guī)范意義內容的一種法律解釋方法。
三、我國民法的基本原則
(一)民法基本原則的概念
民法的基本原則是指在民事立法和司法中必須遵守的，其效力貫穿民法始終的根本性規(guī)則。
民法的基本原則反映民事活動的根本屬性，其內容具有普遍的約束力，是指導民事立法、民事審判活動和民事主體的民事活動的準則。民法的基本原則是克服法律局限性的工具。
(二)我國民法的基本原則
1.自愿原則
《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動應當遵循自愿……原則。從而確立了本原則。自愿原則是指民事主體在不違反法律的條件下能夠充分根據自己的內心意愿，設立、變更和終止民事法律關系的原則。自愿原則也稱“意思自治原則”。該原則只有在私法領域才可適用，而且主要在財產關系中適用，在人身關系中其適用的空間不大，因為人格關系和身份關系原則上是不能由主體創(chuàng)設的。同時，應注意的是，自愿原則并非當事人可以任意作為，在民事活動中當事人也須遵守強制法的有關規(guī)定。
(1)當事人有依法進行某種活動或者不進行某種活動的自由，他人無權干涉。 (2)當事人有選擇行為相對人、行為內容與行為方式的自由。
(3)當事人有權約定糾紛的解決方式，明確糾紛發(fā)生后的解決辦法。
貫徹自愿原則的同時不得違反法律中的強制性或者禁止性規(guī)定，否則其行為無效。
2.平等原則
《民法通則》第3條確立了這個原則。平等原則是指民事主體在民事活動中法律地位平等，當事人之間不存在一方服從另一方的關系的原則。平等作為民法的基本原則之一，具有歷史文化性，是社會進步的表現(xiàn)。平等有兩種：一種是結果平等，即不論人的天賦、才能、機遇等如何，通過民事活動產生的結果應大致均等;二是機會平等，即社會為每個人提供的機會是相同的，平等的，至于結果上的不平等，是正常的，符合規(guī)律的。在市場經濟條件下，平等只能是機會平等，民法的作用和任務是保障民事主體在機會平等的基礎上，進行競爭。但是，結果平等也是法律關注的，如果出現(xiàn)了普遍的結果不平等影響了人類的進步，法律就應當修改有關的規(guī)則，調整機會的合理性。
3.公平原則
公平原則要求民事主體應本著公平的觀念從事民事活動，正當行使權力和履行義務，在民事活動中兼顧他人和社會公共利益。
這一原則的含義有三個方面：第一，民事主體參加民事活動的機會是公平的;第二，民事主體在享有權利和承擔義務方面不能顯失公平;第三，民事主體在承擔民事法律責任方面，條件是公平的、相同的，通常，按過錯來承擔責任，雙方無過錯但有損害的，由雙方合理分擔損失。
4.等價有償原則
等價有償原則是指在交換財產的民事活動中，民事主體應當按照價值規(guī)律交換財產的原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定了這一原則。
5.誠實信用原則
誠實信用原則是指在民事活動中必須實事求是、講究信譽、不規(guī)避法律、兼顧他****益的原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條確立了這一原則。
這一原則，要求民事主體以誠實、善意的態(tài)度行使民事權利和履行民事義務，使當事人的都能得到應得的利益，不容許損人利己;當發(fā)生特殊情況，使當事人之間的利益失去平衡時，法官可以公平裁量，調整雙方的利益。
6.禁止濫用權利的原則
禁止濫用權利原則是指行使民事權利不得超越正當界限、不得損害他****益、不得違反法律和社會公德、不得損害社會公共利益的原則。在傳統(tǒng)民法上，禁止濫用權利是誠實信用原則的當然內容?！睹穹ㄍ▌t》第7條、第58條規(guī)定了這一原則。行使權利超過了正當界限，違反法律或社會公德、侵害他人民事權益或社會公共利益，就構成濫用權利，行為人應當承擔相應的民事責任。
【民法考試第二章備考講義】
第二章民事法律關系
一、民事法律關系的概述
(一)民事法律關系的概念 民事法律關系是平等主體之間發(fā)生的、符合民事法律規(guī)范的、以權利義務為內容的社會關系，是
民法對平等主體之間的財產關系和人身關系加以調整的結果。
(二)民事法律關系的特征
民事法律關系有以下特征：
1.主體地位平等;
2.民事權利和民事義務對等;
3.權利救濟和補償性。
(三)民事法律關系的要素
民事法律關系的要素，就是構成民事法律關系應當具備的因素。民事法律關系的要素包括主體、內容、客體三項。
1.主體
民事法律關系的主體是指參加民事法律關系、享有民事權利承擔民事義務的人。包括自然人、法人和參加到民事法律關系中的國家。主體的法律價值在于確定利益的享有者，使每一個在法律上 應當有獨立利益者成為法律上的人，能夠按照自己的意思，在不違反法律的條件下通過享有權利和承擔義務，享受其個人生活利益。
2.內容
民事法律關系的內容，是民事主體在法律關系中享有的民事權利和承擔的民事義務。 3.客體
民事法律關系的客體，是指民事權利和民事義務共同指向的對象。民事法律關系的客體一般包括物、行為、智力成果和其他權益(如人身利益)。隨著民事法律關系的發(fā)展，民事法律關系客體的種類還會不斷增加。
二、民事權利的概念
民事權利，是指民事主體為實現(xiàn)某種利益，依照法律規(guī)定或者合同約定，根據自己的意愿實施或不實施某種行為的可能性。它包含三個方面的內容：
1.享有權利的人可以在法定范圍內，依自己的意思進行民事活動，實現(xiàn)其利益;
2.享有權利的人可以要求負有義務的人為一定行為，以實現(xiàn)自己的利益;
3.享有權利的人因他人的行為而使權利不能實現(xiàn)時，有權要求司法機關予以保護。 關于民事權利的本質，學者的認識并不一致，主要有三種觀點：
第一，意思說。由德國的溫特夏德和薩維尼所倡。這種意見認為，權利的本質是意思自治，或意思的支配，權利反映了人的意思能夠自由支配的范圍。意思是權利的基礎，沒有意思就沒有權利。 第二，利益說。為德國的耶林所主張。這種學說認為，權利的本質就是法律所保護的利益，凡依法屬于個人的利益，無淪精神的、物質的、都是權利。
第三，法力說。以德國學者梅克爾為代表。此學說認為，權利的本質是法律上之力，權利由特定利益和法律上之力構成。
上述學說中，“利益說”和“法力說”揭示了法律和人的行為背后的社會經濟原因，有較大的客觀性和合理性，構成了現(xiàn)今民法理論對權利本質認識的思想淵源。
三、民事權利的分類
(一)財產權與人身權
這是按照民事權利的客體所體現(xiàn)的利益的性質進行的分類。
財產權是以財產為客體的權利。包括物權、債權、繼承權等。
人身權是以民事主體的人身性要素為客體的權利。包括人格權和身份權。人格權又分為生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、自由權等;身份權又分為親權、親屬權等。
(二)支配權、請求權、形成權、抗辯權
這是根據民事權利的作用的不同而作的區(qū)分。
支配權是指對權利標的享有的排他性的，直接支配的權利。物權是典型的支配權。
請求權是指權利人主體可以要求他人為特定行為(包括作為、不作為)的權利。債權的主要內 容為請求權。
形成權，指權利主體儀憑自己的行為，即可使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。形成權的主要功能在于，權利人根據自己的單方意思表示，就能夠使已經成立的法律關系的效力產生 變化。例如撤銷權、追認權、解除權、選擇權等。
抗辯權，是指拒絕相對人的請求的權利。抗辯權的作用，通常只是停止請求權的行使，可分為永久抗辯和延期抗辯。前者如以訴訟時效已過為由拒絕履行債務，后者如以對方交付貨物不符合約定 為由拒付貨款。正是抗辯權的防御性質，使其成為一類獨立的權利。同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等都是抗辯權。
(三)絕對權和相對權
依其效力所及范圍民事權利可劃分為絕對權與相對權。
絕對權是指能夠請求不特定的任何人為一定行為的權利。即權利人之外的一切人均為義務人，絕對權又稱“對世權”，絕對權中義務人是不特定的人。所有權人身權等都是絕對權。相對權是指能夠請求特定人為一定行為的權利，該權又稱為“對****”，相對權的義務人是特定的，權利人只能要求該特定的義務人為一定的行為例如債權。
(四)主權利和從權利
按照民事權利相互依賴的程度，可分為主權利和從權利。
相互有關聯(lián)關系的兩個以上的民事權利中，凡可以獨立存在的權利為主權利;凡必須以其他民事權利的存在為前提的為從權利。主權利和從權利是相互對應的。主權利不存在，從權利也不存在;沒有從權利，主權利則無從談起。
(五)原權和救濟權
原權與救濟權是按民事權利形成的特點和民事權利的日的進行的分類。原權是指由符合或不違反法律要求的行為而形成的權利，通常的權利均屬此類;救濟權是指因侵害原權而產生的權利，其目的是保護和恢復實現(xiàn)受侵害的權利，以保護民事主體的合法權益，維護一定的社會秩序和法律秩序，如訴權。
(六.)既得權和期待權
這是按民事權利是否具備實現(xiàn)的可能性進行的分類。既得權指成立要件已全部具備的權利，期待權指成立要件尚未完全具備的權利，將來可能實現(xiàn)，也可能不實現(xiàn)的權利。
四、民事權利的保護方法
在我國，民事權利依法受法律保護。民法在賦予權利人享有民事權利內容中，給予權利人保護其權利不受侵犯的權能。這種權能表現(xiàn)為權利人在其合法權益受到他人妨礙或侵害時，有權進行私力救濟或有權請求公力救濟。
(一)公力救濟
當權利人的權利受到侵害或有被侵害之虞時，權利人可行使訴權，訴請法院保護自己的權利。包括：民事訴訟保護、刑事訴訟保護、行政程序及行政訴訟保護。
(二)私力救濟
私力救濟也叫“自力救濟”，是指在權利受到侵害時，權利人依靠自己的力量強制他人、保護權利的行為。例如，為保護自己的人身權而反擊行兇者;扣留不付費用的用餐者等。自力救濟分為自衛(wèi)行為和自助行為兩種情形。
1.自衛(wèi)行為
自衛(wèi)行為，是指為了防衛(wèi)或避免自己或他人所面臨的侵害，不得已而侵害他人的行為，包括正當防衛(wèi)和緊急避險。
(1)正當防衛(wèi)，是指為了使本人或他人的財產或人身權利免受正在進行的不法侵害，對侵權行為人采取的必要的防衛(wèi)行為。
正當防衛(wèi)的構成要件有：第一，必須是針對不法侵害行為而實施，對合法行為，不能防衛(wèi)。第二，不法侵害行為正在發(fā)生。第三，針對不法侵害人進行防衛(wèi)。第四，不得超過必要限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。
(2)緊急避險，是指為了使本人或他人的人身或財產免受正在發(fā)生的侵害，不得已而采取的損害他****益的行為。緊急避險有四項構成要件：第一，須有緊急危險存在，這種危險既包括人的加害行為，也包括事件，如火災等。第二，危險須是現(xiàn)實的、緊迫的。第三，避險行為須是不得已而采取的。如果當時能采取其他方法避免危險，就不能采取緊急避險方法。第四，避險行為不得超過必要的限度。其標準是其避險所造成的損失是否小于所避免的損失，如果避險所造成的損失超過所避免的損失，則是不允許的。
2.自助行為
自助行為，是指為了保護自己的權利，對于加害人的自由加以拘束，或對其財產實施扣押、毀損豹行為。
構成自助行為的要件包括：第一，須自己的權利受到侵害。第二，須時間緊迫，來不及請求國家有關機關援助。即在當時情況下，如果不實施自助行為，則將導致權利無從實現(xiàn)，或者其實現(xiàn)會相當困難。第三，須自助行為所使用的手段適于請求權的實現(xiàn)。第四，須不超過保全請求權的必要限度。在自助行為中，如實施拘束他人自由，或者扣留他人財產的行為，行為人應及時請求國家有關機關依法處理。
五、民事義務的概念
民事義務是指民事法律關系的當事人一方，為了滿足他方利益所應實施的行為。以義務人行為的方式為標準，可將民事義務分為積極義務和消極義務。凡要求義務人作為的義務，為積極義務，大部分民事義務都是積極義務。凡要求義務人不作為的義務，為消極義務。
六、民事法律事實
(一)民事法律事實的概念與分類
民事法律事實，是指法律規(guī)定的，能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范只是民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的前提，它本身并不能在當事入之間發(fā)生具體的民事法律關系。例如，民法規(guī)定了租賃關系，指出了產生租賃關系的各種條件，但該規(guī)定并不是租賃關系，而只是人們的行為準則。當事人之間要建立租賃關系，就需要有一個客觀情況，即訂立租賃合同這種客觀情況就是租賃關系發(fā)生的法律事實。
民事法律事實的種類很多，根據其中是否包含當事人的意志，也可以把民事法律事實分為事件.和行為兩類：
1.事件
指與人的意志無關的客觀事實。例如，人的出生、死亡，自然災害的發(fā)生，時間的經過等。這些事實不以人的意志為轉移，但其一旦發(fā)生，便會在一定的主體之間發(fā)生、變更或消滅一定的民事法律關系。例如，人的死亡會引起財產繼承關系;經過一定的時間，就會使時效完成，從而使原有的法律關系發(fā)生、變更或消滅等。
2.行為
指當事人的有意識的活動，即與當事人意志直接相關的客觀事實。例如簽訂合同、實施代理等。行為可以分為合法行為與違法行為。凡是符合國家法律規(guī)定或為國家法律所認可的行為是合法行為，這種行為在民法上主要表現(xiàn)為民事法律行為。凡是違反國家法律規(guī)定的行為就是違法行為。
(二)民事法律事實的構成
引起某一民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象可能是一個，也可能是幾個，這種由幾個法律事實共同引起法律關系發(fā)生、變更或消滅的情況，稱為民事法律事實的構成。例如遺囑繼承關系的發(fā)生，即要有有效的遺囑行為，又要有遺囑人死亡的事實，遺囑行為和遺囑人死亡兩個法律事實，就是民事法律事實的構成。
【民法考試第三章備考講義】
第三章 自然人與個人合伙
一、自然人的概述
(一)自然人的概念 自然人指一切基于自然規(guī)律出生、具有自然生命形式的人
公民指具有一國國藉的人。
自然人既包括本國公民，也包括外國人、無國籍人。傳統(tǒng)民法及民法學說普遍使用“自然人”概念，用以表明國民的民事主體資格。《民法通則》采用了“公民(自然人)”概念。《民法通則》第8條規(guī)定，本法關于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外。可以認為，在《民法通則》中，公民與自然人概念意義相同。
在民事活動中，公民是一類重要的民事主體，是民事權利的享有者和民事義務的承擔者。
(二)自然人的住所
1.住所的概念
住所是法律確認的自然人的中心生活場所。自然人的住所依法只能有一個，即以其戶籍所在地的居住地為住所。如果經常居住地與住所不一致，經常居住地視為住所，所謂經常居住地是指連續(xù)居住1年以上的居住地。漁民或海員住在船舶上的，以船舶的船籍地為住所。
2.住所的法律意義
住所是自然人進行民事活動的中心場所，因此，住所具有重要法律意義。
(1)住所是決定自然人失蹤的空間標準。認定自然人是否失蹤，應以其是否離開其住所下落不明為標準。
(2)住所是決定婚姻登記管轄的空間標準。當事人要締結婚姻關系或解除婚姻關系，須到一方，戶籍所在地的婚姻登記機關申請辦理，通常情況下，戶籍所在地就是住所地。
(3)住所是決定個體工商戶登記管轄的空間標準。
(4)住所是決定民事訴訟地域管轄的標準、訴訟文書送達的空間標準以及債務清償地的標準。
(5)住所是決定涉外民事法律關系法律適用的空間標準。如在涉外繼承案件中，法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律等。
(6)在其他法律中，住所也有其重要的法律意義。如在選舉、納稅、嫌疑犯的取保候審等方面無一不是以其住所為中心而進行的。
二、自然人的民事權利能力
(一)民事權利能力的概念
民事權利能力是指法律賦予民事主體享受民事權利、承擔民事義務的資格。民事主體之所以成為法律上的民事主體，就是因為享有民事權利能力。
民事權利能力和民事權利是不同的概念。民事權利能力是民事主體實際取得具體的民事權利、承擔民事義務的前提和基礎。沒有民事權利的能力，就不是民事主體，就沒有取得民事權利、義務的資格，因而更不可能取得具體的民事權利和義務了。
民事權利能力是法律所賦予的，不是天賦的，是否享有民事權利能力以及它的內容和范圍，均由法律規(guī)定。這些規(guī)定是強行法，當事人不得將民事權利能力自行拋棄、限制、轉讓。
(二)民事權利能力的特征
1.權利能力的平等性
《民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權利能力一律平等?！边@也是憲法中規(guī)定的“法律面前人人平等”的具體體現(xiàn)。權利能力平等指人們參與民事活動、設定民事權利的機會平等，以及權利能力的人人平等。機會平等不一定結果也會平等，結果平等是將來進入共產主義社會后才能實現(xiàn)的一種美好的現(xiàn)象，現(xiàn)在還不具備這樣的條件。權利能力人人平等指的是公民不分男女、老幼，不論其行政職務高低、財產多寡，身心正?；驓埣?，其權利能力都是平等的，不存在也不允許存在歧視性的差別。
2.權利和義務的一致性
在民事權利能力中，既包含享有民事權利的能力，也包含承擔民事義務的能力，是權利和義務的統(tǒng)一體。在民事活動中，公民享有民事權利的同時，也必須承擔相應的民事義務。
3.不可轉讓性
自然人的民事權利能力僅因死亡而消滅，與民事主體的人身不可分離，本人不能轉讓或拋棄，他人也不得非法加以限制或剝奪。
(三)民事權利能力的開始和終止
《民法通則》第9條規(guī)定，公民從出生時起，具有民事權利能力。在我國，公民出生的時間以戶籍證明為準;沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關證明認定。所謂出生，是指胎兒自母體分離出來且能呼吸。出生后有呼吸的嬰兒即使短時間就死亡，在其短促的生命期間也仍然取得了民事權利能力。
《民法通則》第9條規(guī)定，公民的民事權利能力終于死亡。
民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡指公民生命的終結，其認定應依醫(yī)學上的標準?；ビ欣^承權的數人在同一事件中死亡且不能確定死亡的先后時間的，在繼承法上有特殊的推定方法。宣告死亡是人民法院對失蹤一定時間，符合法定條件的人，依法推定其死亡。宣告死亡與生理死亡有相同的法律后果。
公民一旦死亡，則喪失民事權利能力，不再是民事主體，其生前的婚姻關系消滅，其財產權利和財產義務依繼承法的規(guī)定轉移，人身權消滅。但是根據著作權法的規(guī)定，作者死亡后，其生前享有的著作人身權仍然受保護，并且我國的人身權制度還保護死者的名譽。這些可以視為特例。
三、自然人的民事行為能力
(一)民事行為能力的概念和特征
公民的民事行為能力，指法律確認公民通過自己的行為從事民事法律活動，取得民事權利和承擔民事義務的能力。廣義的民事行為能力，不僅包括民事主體實施合法行為，取得民事權利和承擔民事義務的能力，還包括民事主體因實施違法行為而承擔民事責任的能力。狹義的民事行為能力，僅指民事主體以其合法行為取得民事權利和承擔民事義務的能力。
自然人的民事行為能力有如下特征：
1.民事行為能力是由國家法律確認的。當事人是否具有獨立從事民事活動的能力，是由法律確認的，而不是按當事人的意愿確定的。
2.民事行為能力與自然人的年齡和智力狀態(tài)聯(lián)系。這一特征是民事行為能力與民事權利能力的主要區(qū)別之一。
3.民事行為能力非依法定條件和程序不得限制或取消。
(二)自然人的民事行為能力的類型
1.完全民事行為能力
完全民事行為能力，是指法律賦予達到一定年齡同時智力正常的公民通過自己的獨立行為進行民事活動的能力。通常情況下，自然人是隨年齡的增長，智力也在逐漸發(fā)育健全。到成年時，其不僅能夠有意識地實施民事法律行為，并且能夠理智地判斷和理解法律規(guī)范和社會共同生活規(guī)則，能夠估計某一行為的后果。所以，法律賦予其可以獨立進行民事法律行為，是完全民事行為能力人。
《民法通則》第11條規(guī)定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。在我國，年滿18周歲、智力正常的人是完全民事行為能力人。而對16周歲以上不滿18周歲的人，如果能夠以自己的勞動取得收入，并能維持當地群眾一般生活水平的，法律推定其為完全民事行為能力人。
2.限制民事行為能力
是指法律賦予自然人享有的不完全的民事行為能力。限制民事行為能力者只能獨立實施法律限定的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》第12條規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為人，有一定的民事行為能力，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得代理人的同意。”除此之外，根據《民法通則》第13條的規(guī)定，不能完全辨認自己行為的精神病人也是限制民事行為能力人，只能進行與他的精神狀況相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。注意，當事人自己服用藥物或醉酒后，造成行為失控而為的民事法律行為，一般不應認定無效。
3.無民事行為能力
《民法通則》第12條第2款規(guī)定：“不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！?BR> 《民法通則》第13條第1款規(guī)定：“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的 法定代理人代理民事活動?！本癫∪?包括癡呆癥人)如果沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為后果的，可以認定為不能辨認自己行為的人。
四、宣告失蹤和宣告死亡
(一)宣告失蹤和宣告死亡的要件
1.宣告失蹤的概念及要件
宣告失蹤是指公民下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，人民法院宣告為失蹤人并為之設立財產管理人的法律制度。其要件有：
(1)持續(xù)下落不明滿2年。從該公民音訊消失之次日起，持續(xù)2年;戰(zhàn)爭期間下落不明的，自戰(zhàn)爭結束之日起計算。
(2)有利害關系人的申請。自然人下落不明滿2年，與其有利害關系人可以向人民法院提起宣告該公民為失蹤人的申請。所謂利害關系人，指在法律上與下落不明的自然人存在一定的人身關系或財產關系的人。
(3)經法院宣告。法院收到利害關系人的申請后，應發(fā)出公告，尋找該下落不明的人。公告中應規(guī)定下落不明者作出答復的期限，期滿后仍無下落的，宣告該自然人為失蹤人。
2.宣告死亡的概念及要件
宣告死亡，是指經過利害關系人申請，由法院依照法律規(guī)定的條件和程序，判決宣告下落不明滿一定期限的自然人死亡的法律制度。根據《民法通則》第23條規(guī)定的精神，宣告公民死亡應具備以下要件和程序。
(1)公民下落不明達法律規(guī)定的期限
一般情況下，失蹤時間必須滿四年;因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿二年，利害關系人可以申請宣告失蹤人死亡。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時問從戰(zhàn)爭結束之日起計算。
(2)須有利害關系人申請。申請宣告死亡的利害關系人的順序是：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;其他有權利義務關系的人。
(3)須經人民法院宣告。人民法院判決宣告之日為宣告死亡的公民的死亡日期。
(二)宣告失蹤與宣告死亡的法律后果
宣告失蹤的法律后果是：為失蹤人設立財產代管人。財產代管人的設立應當有利于保護失蹤人財產。依據我國《民法通則》的規(guī)定失蹤人的財產由其配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，由人民法院指定的人代管。代管人的職責是管理失蹤人的財產，從代管的財產中支付失蹤人所得稅款和債務以及其他應付的費用。
宣告死亡的后果與自然死亡一樣，即以被宣告死亡的人原住所地為中心的一切民事法律關系全部消滅。其婚姻關系自然終止，其配偶可以另行締結婚姻關系，其財產可以作為遺產按繼承程序進行處理。
五、監(jiān)護
(一)監(jiān)護的概念
監(jiān)護是指對無民事行為能力人和限制民事行為能力人設置專人以保護其人身和財產利益的法律制度。
承擔監(jiān)護職責的人稱監(jiān)護人，被保護的無民事行為能力人和限制民事行為能力人叫被監(jiān)護人。
(二)監(jiān)護的設定
我國《民法》規(guī)定了兩種設定監(jiān)護的方式：
1.法定監(jiān)護
法定監(jiān)護，是指由《民法通則》直接規(guī)定由被監(jiān)護人的近親屬或者有關組織擔任監(jiān)護人的監(jiān)護。近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
2.指定監(jiān)護
指定監(jiān)護，是指由行政機關或者人民法院依照法律規(guī)定，對擔任監(jiān)護人有爭議的，在被監(jiān)護人的近親屬中指定監(jiān)護人的監(jiān)護。
(三)監(jiān)護人
1.未成年人的監(jiān)護
《民法通則》第16條對未成年人監(jiān)護人的確定作出了規(guī)定。根據該條規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護人有三種：
(1)由未成年人的父母擔任其監(jiān)護人。
(2)在未成年人的父母已經死亡或者沒有監(jiān)護能力的情況下，由該未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐或其他愿意承擔監(jiān)護責任的關系密切的親屬、朋友擔任監(jiān)護人。
(3)沒有(1)、(2)項監(jiān)護人時，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員 會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。
2.精神病人的監(jiān)護人
根據《民法通則》的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護人由下列人員擔任：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)其他關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任，經精神病人所在單位或居住地村民委員會、居民委員會同意的親屬、朋友。沒有以上監(jiān)護人的，由其所在單位、住所地居民委員會、村民委員會或民政部門擔任。
(四)監(jiān)護人的職責
監(jiān)護人的職責，是指監(jiān)護人依法所應承擔的對被監(jiān)護人的人身、財產和其他合法權益進行保護的職責。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.保護被監(jiān)護人的身體健康，防止其生命健康權不受不法侵害。
2.照顧被監(jiān)護人的生活，保證被監(jiān)護人在生活方面的基本需求。
3.管理和保護被監(jiān)護人的財產，保證其財產權不受非法侵犯;非為被監(jiān)護人的利益外，不得處分其財產。
4.代理被監(jiān)護人進行民事活動，設定權利，履行義務，如訂立合同、參加繼承、接受贈與等;
5.對被監(jiān)護人進行管理和教育，保證被監(jiān)護人的身心發(fā)育和成長;
6.在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟。
六、個體工商戶的概念及其財產責任
個體工商戶是指公民在法律允許的范圍內依法經核準登記，從事工商經營的個體經濟單位，依法享有權利并承擔義務。
它具有如下特征：
1.個體工商戶的主體是個體勞動者。這里的“戶”的含義是指工商管理登記上的戶。
2.個體工商戶從事在法律允許范圍內的工商業(yè)經營活動。這里所說的工商業(yè)包括各種工業(yè)和手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務業(yè)、修理業(yè)等非農業(yè)性經營活動。
3.個體工商戶須依法核準登記。個體工商戶須依法律的規(guī)定辦理工商注冊登記后才能成立。
個體工商戶的財產責任表現(xiàn)為：
(1)自然人個人出資，獨立經營，收益歸己的個體工商戶，其對外所欠債務應以該自然人的個人財產承擔償還責任。
(2)全體家庭成員共同出資、共同經營、共同收益的個體工商戶，對外所欠債務由家庭共有財產承擔清償責任;如果是由部分家庭成員出資經營和收益的，對外所欠債務由這部分家庭成員對外承擔連帶清償責任。
(3)以家庭成員中某一個人的名義申請登記，但實際上是用家庭共同財產出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務由家庭共同財產清償。
(4)*一方經營，其收益作為*共同財產的，債務應以*共同財產清償。
七、農村承包經營戶的概念及其財產責任
《民法通則》第27條規(guī)定：“農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規(guī)定從事商品經營的，為農村承包經營戶。”
農村承包經營戶也是公民的一種特殊形式。這里的“戶”不是家庭意義上的“戶”。雖然實際中大多數的農村承包經營戶是家庭，但是不排除是一個公民的情況。
農村承包經營戶的法律特征是：
1.農村承包經營戶是農村集體經濟組織的成員。
2.農村承包經營戶按照與集體經濟組織之間的承包合同的規(guī)定，依法從事商品經營活動。農村承包經營戶不需要像個體工商戶一樣進行工商登記。
3.農村承包經營戶可以從事商品經營，這是公民的一般民事權利能力范圍所不包括的內容。
法律關于農村承包經營戶的財產責任的規(guī)定是：
1.自然人個人出資，獨立經營，收益歸己的農村承包經營戶，其對外所欠債務應以該自然人的個人財產承擔償還責任。
2.全體家庭成員共同出資、共同經營、共同收益的農村承包經營戶，對外所欠債務由家庭共有財產承擔清償責任;如果是由部分家庭成員出資經營和收益的，對外所欠債務由這部分家庭成員對外承擔連帶清償責任。
3.以家庭成員中某一個人的名義申請登記，但實際上是用家庭共同財產出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務由家庭共同財產清償。
4.*一方經營，其收益作為*共同財產的，債務應以*共同財產清償。
八、個人合伙
(一)概念與特征
個人合伙，是指兩個以上的公民按照協(xié)議各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共擔風險、共享收益的經營組織。
個人合伙的法律特征是：
1.以共同經營為紐帶。
2.以合伙合同為依據。合伙合同應采用書面形式，其內容應包括合伙人的出資數額、業(yè)務范圍、勞動報酬、盈余分配、虧損分擔、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止以及合同的有效期等有關的內容。
3.以共同出資為前提。合伙人的出資可以是提供資金、實物，也可以是提供技術、勞務。
4.以共同勞動為基礎。合伙的經營活動由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權利。
5.以共享利益為動力。合伙經營所得收益歸合伙共有。
6.以共擔風險為保證。
(二)合伙協(xié)議
合伙協(xié)議是指合伙人就共同出資、共同經營以達到共同經濟目的的協(xié)議?！睹穹ㄍ▌t》第31條規(guī)定，合伙人應當對出資數額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止事項，訂立書面合伙協(xié)議。根據這一規(guī)定，成立合伙應當有書面合伙協(xié)議。當事人之間沒有書面的協(xié)議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭協(xié)議的，人民法院可以認定合伙關系的存在。
合伙協(xié)議應當包括以下內容：
1.出資數額。合伙協(xié)議中應記載的出資，包括全體合伙人的出資總額和各個合伙人的出資數額。其總額反映合伙的經營規(guī)模和經濟實力，各個合伙人的出資額反映其在合伙中的地位、利益享受和債務分擔的比例。
2.盈余分配。分配的標準原則上按出資比例確定，在協(xié)商一致的情況下，也可以平均分配。協(xié)議中還應對何時分配，分配方案如何確定等進行規(guī)定。
3.債務的承擔。主要規(guī)定合伙人之間以何種方式、何種比例承擔合伙債務。至于合伙人之問應承擔連帶責任的問題，法律已有明確的規(guī)定，合伙人在協(xié)議中無權變更。
4.入伙和退伙
入伙指在合伙存續(xù)期間，非合伙人申請加入合伙;退伙指合伙人退出合伙組織而喪失合伙人資格。
5.合伙的終止
合伙終止的條款是對合伙關系結束時財產分割和債務清償等問題的約定。合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協(xié)議的，按照協(xié)議處理;沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人的出資額相等，應當考慮多數意見酌情處理;合伙人出資額不相等的，可以按照出資額占全部合伙出資額較多的合伙人的意見處理，但要保護其他合伙人的利益。
(三)合伙財產
合伙財產，是指為了達到合伙經營事業(yè)的目的，由合伙人出資投入到合伙中的財產和合伙經營中收益的財產。
合伙財產是合伙經營的基礎和保障，因此，在合伙存續(xù)期間，禁止分割，禁止以對某合伙人的債權，抵消該債權人對合伙的債務。合伙人也不能擅自將其在合伙中的財產份額，轉讓給合伙人之外的人。此外，在合伙存續(xù)期間，合伙人的債權人不得就該合伙人在合伙中的財產份額行使代位權，否則在事實上就形成了該債權人成為合伙人的局面。
(四)合伙的經營
《民法通則》第34條規(guī)定，個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權利。合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。合伙的經營決策，包括經營計劃、經營項目、經營收益分配等，都應由全體合伙人共同協(xié)商確定。 合伙經營決策的執(zhí)行有兩種方式：一是由全體合伙人共同執(zhí)行，每一合伙人都參加合伙的經營活動;二是經全體合伙人充分協(xié)商，從合伙人當中推舉一人或數人具體負責執(zhí)行，其他合伙人有權監(jiān)督。
(五)合伙的債務承擔
合伙的債務，是指合伙經營活動中所發(fā)生的債務。由于合伙沒有法律人格，合伙財產是按份共有財產，合伙的債務實際上是由合伙人共同承擔的。
《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第39條也規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產進行清償。合伙企業(yè)財產不足清償到期債務的，各合伙人應當承擔無限連帶責任。”根據以上規(guī)定，可以認為合伙人對外應承擔的債務清償責任在如下特點：
1.無限責任。合伙人對于合伙資產不足以清償的債務，應以個人財產負清償責任，即不以合伙人的出資及合伙經營積累的財產為限。因此，合伙人的責任是無限責任。
2.補充責任。
對合伙債務的清償，一般是采取如下步驟：首先以合伙經營積累的財產清償;其次以各合伙人的出資清償;最后，在上述步驟仍不足以清償的情況下，才發(fā)生合伙人以個人其他財產進行清償的責任。這也就是說，合伙人對合伙債務的清償責任是補充性責任，只有當合伙資產不足以清償合伙債務時才發(fā)生。
3.連帶責任
我國《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償?！?BR> 所謂合伙人的連帶責任，是指每一個合伙人均負有清償全部合伙債務的義務，合伙的債權人有權向任何一個、幾個或全體合伙人提出履行債務的請求，當某個合伙人履行了此項債務后，該合伙人有權要求其他負有連帶責任的合伙人償付其應當承擔的份額。合伙人之所以承擔連帶責任，是基于合伙財產的共有性質以及全體合伙人對第三人的共同行為產生的。
(六)入伙及退伙
所謂入伙，是指在合伙存續(xù)期間，非合伙人加入合伙團體，取得合伙人資格的行為。
根據《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，非合伙人入伙時，應當經全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向入伙人告知原合伙企業(yè)的經營狀況和財務狀況。
非合伙人經過入伙，便取得合伙人資格，但是應依入伙的約定出資。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任，合伙協(xié)議另有約定的，從其約定。入伙的新合伙人對入伙前合伙的債務承擔連帶責任。
所謂退伙，是指合伙人退出合伙團體，從而喪失其合伙人資格的行為。關于退伙的原因，分為三種情況：
第一種，協(xié)議退伙，各合伙人可在合伙合同中就退伙的時間、條件等作出約定，一旦條件成立，即可發(fā)生退伙。
根據《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)的經營期限的，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：
1.合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn);
2.經全體合伙人同意;
3.發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由;
4.發(fā)生合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定義務的。
第二種，聲明退伙。聲明退伙又稱任意退伙，即合伙人以單方的意思表示退出合伙。合伙協(xié)議未約定合伙的經營期限的，合伙人在不給合伙事務執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但是應當提前通知其他合伙人，以便作出安排，處理善后事宜。
第三種，法定退伙。法定退伙是指不須任何聲明，只要遇到法定事由發(fā)生，合伙人即可當然退伙的情形。合伙人有下列情形之一的，當然退伙：
1.死亡或者被依法宣告死亡;
2.被依法宣告為無民事行為能力人;
3.個人喪失償債能力;
4.被人民法院強制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財產份額;
5.被除名。合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：未履行出資義務;因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失;執(zhí)行合伙企業(yè)事務時有不正當行為;合伙協(xié)議約定的其他事由。
合伙人一經退伙，即喪失合伙人的資格。但退伙僅向將來發(fā)生效力，并不溯及既往。合伙人退伙的，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時合伙的財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。退伙時有未了結的合伙事務的，待了結后進行結算。退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務，與其他合伙人承擔連帶責任。
(七)個人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別
個人合伙與合伙企業(yè)在性質上都是合伙，沒有質的方面的區(qū)別，但在形式和有關程序等方面，有所不同。這些區(qū)別主要有：
1.組織形式不同。
個人合伙沒有法定的組織形式要求，合伙人訂立合伙合同，依法經營，即可存在，而合伙企業(yè)則必須具備“企業(yè)”的組織形式。
2.適用法律不同。
個人合伙適用《民法通則》的有關規(guī)定，合伙企業(yè)適用《合伙企業(yè)法》。
3.登記程序不同。
個人合伙的登記程序比合伙企業(yè)登記程序簡便。
【民法考試第四章備考講義】
第四章法人
一、法人的概念和特征
《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利 和承擔民事義務的組織”。其特征是：
1.法人是團體
法人是由自然人及其財產的集合而組成的團體或者說是社會組織，這個社會組織被法律確認為民事主體。
2.法人擁有獨立的財產
無財產就無法人的人格。在社會組織中，有財產的不都是法人，如合伙、分公司等也有財產，但與法人財產不同的是，前者的財產在法律上是出資人自己財產的一部分。在合伙，合伙財產是合伙人的個人財產;在分公司，分公司的財產是屬于總公司財產的組成部分。而法人則不同，法人的財產屬法人所有，既獨立于其成員，也獨立于其出資人。法人的出資人一旦將財產所有權移轉于法人，其享有的就只是股東權而不再是所有權，出資財產成了法人的獨立財產。
3.法人能獨立承擔民事責任
獨立承擔民事責任是法人擁有獨立財產的必然結果和最終體現(xiàn)。 4.法人能夠以自己的名義參加民事活動
法人必須依法要求國家確定自己的名稱，以自己的名義參加民事活動，從而為自己取得各種民事權利，承擔各種民事義務。
法人與合伙有重大的區(qū)別，其區(qū)別主要有：
(1)法人一般須經登記才能成立;合伙只需各個合伙人協(xié)商一致，訂立合伙協(xié)議即可成立。 (2)法人的目的具有長久性;合伙經營具有暫時性。
(3)法人必須具備特定的名稱，這是其成立的必備要件;合伙組織的名稱法律并無強制要求。 (4)法人必須具有自己的組織機構;合伙僅為個人的集合。
(5)法人的財產歸法人組織;合伙的財產屬于全體合伙人共同共有。
(6)法人以法人所有財產為債務進行擔保;合伙的債務，除合伙財產外，各合伙人還須以自己的全部財產負無限連帶責任。
二、法人的成立
法人的成立應具備四項條件：
1.依法成立
這一條件有二重含義：一是法人組織的設立必須合法。它的設立目的和宗旨要符合國家和社會公共利益的要求，它的組織機構、設立方式、經營范圍、經營方式等要符合國家法律的要求。二是法人成立的審核和登記程序必須符合法律要求，即法人的設立程序必須合法。
2.有必要的財產和經費
這里的“財產”，是對企業(yè)法人的要求;“經費”是對機關、社會團體、事業(yè)單位法人的要求。 3.有自己的名稱、組織機構和場所
法人的名稱是將一個法人與其他民事主體相區(qū)分的重要標志。法人必須有名稱。依法需要登記的法人，如果沒有自己的名稱，有關機關將不予以登記。
法人有自己獨立的組織機構。組織機構有哪些，分別是什么職權，法律上有較為明確的規(guī)定。 法人以它的主要辦事機構所在地為住所。法人的住所與自然人的住所一樣，有法律上的重要意義。
4.能獨立承擔民事責任。
法人是有獨立人格的民事主體，對自己的行為應當承擔法律責任。法人的財產與其成員的財產在法律上是分開的。所以，法人能夠獨立承擔民事責任。而法人的創(chuàng)立人和法人內部成員對法人的民事責任不予負擔，其他法人也不予負擔。通常情況下，民事責任是財產責任，所以，所謂獨立民事‘責任實質是指財產責任。能獨立承擔民事責任，在很大程度上，取決于法人的必要財產或經費。法人的民事責任能力與獨立的財產是聯(lián)系在一起的。
三、法人的分類
(一)公法人和私法人
這是以法人設立的法律根據為標準進行的分類。這是學者將法律分為公法和私法的直接產物。依公法設立、目的事業(yè)直接由法律規(guī)定、加上有強制性規(guī)定、人事由國家任免、不得擅自設立和解散的法人為公法人，如各級國家機關法人等;依私法設立、內部關系平等、經營私法事業(yè)、可以由社員大會決定解散的法人為私法人，如公司。
(二)社團法人和財團法人
. 這是對私法按照其形成的基礎不同對法人進行的分類。社團法人是指以一定數量社員為前提，以一定財產為基礎，由二個以上的成員集合而成立的法人;財團法人是指以提供一定的財產為前提，實現(xiàn)一定公益目的而取得法律上的人格的法人。
(三)營利法人和公益法人
這是依法人活動目的為標準進行的分類。凡以社會公共利益為目的而成立的法人稱為公益法人;凡以營利為目的而成立的法人稱為營利法人。
(四)本國法人和外國法人
依法人的國籍可以將其分為本國法人與外國法人。具有本國國籍的法人為本國法人，不具有本國國籍的法人為外國法人。
關于國籍的確定標準，有不同的學說，如設立人國籍地說、資本控制說、準據法說和住所地說。多數國家采取準據法說和住所地說。按照這一標準，凡依據中國法律，在中國境內的設立的法人，為中國法人;中國法人以外的法人為外國法人。
(五)企業(yè)法人和非企業(yè)法人
企業(yè)法人是指以營利為目的，獨立從事商品生產和經營活動的法人。
非企業(yè)法人是指企業(yè)法人之外的其他各種法人，包括機關法人、事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位法人與社會團體法人等。
(六)機關法人、事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位法人與社會團體法人 機關法人是指有獨立財政預算經費的各級國家機關。
事業(yè)單位法人是有民事主體資格的事業(yè)單位。所謂事業(yè)單位，即從事公益事業(yè)的社會組織，如學校、圖書館、醫(yī)院等。
民辦非企業(yè)單位法人，是指非國有的單位或者公民個人創(chuàng)辦的非營利的事業(yè)單位法人。
社會團體法人是指由法人或自然人組成，謀求事業(yè)、行業(yè)協(xié)調或同道志趣的非營利法人。如協(xié)會、學會、研究會、商會等。
四、法人的權利能力、行為能力及責任能力
(一)權利能力
法人的民事權利能力，指法人作為民事主體，享有民事權利，承擔民事義務的資格。 法人的民事權利能力是指法人享有民事權利和承擔民事義務的資格。
法人，由于具有團體性以及與自然人自然屬性上的差異，其民事權利能力與自然人相比較，也有特殊性，主要表現(xiàn)在：
1.法人的民事權利能力受法律、行政命令和其章程、目的的限制，而自然人的民事權利能力則具 有_般性，他可以享有法律范圍內的任何權利和承擔任何義務。法人的活動范圍受到其設立目的 限制。
2.法人不能享有某些屬于自然人固有的因身體、生命、年齡、親屬關系等產生的權利義務。法人 可以享有名稱權、名譽權，但不能享有以*為前提的人格權，如肖像權、生命權、身體權、健康權等， 法人不能像自然人那樣享有繼承權。
3.法人的民事權利能力于法人成立時發(fā)生，于法人依法撤銷或解散時終止;而自然人的民事權 利能力則始于出生，終于死亡。
(二)行為能力
法人的民事行為能力，是指法人以自己的意思獨立進行民事活動，取得權利并承擔義務的資格。法人的民事行為能力從法人成立時產生，到法人終止時消滅。
法人雖然和公民一樣，也享有民事行為能力，但兩者的行為能力并不完全相同。法人的民事行為能力有以下的特征：
1.法人的行為能力與權利能力一起發(fā)生和消滅，兩者的開始和終止的時間完全一致。而自然****利能力和行為能力的開始和終止時問并不一致，是先有權利能力，后有行為能力。
2.法人的權利能力和行為能力的范圍完全一致，由于法人的權利能力是特殊的，法人的行為能力也是特殊的。 因此，各個法人彼此的行為能力也并不一樣。 ’
3.法人的行為能力由它的機關或代表來實現(xiàn)。法人機關或代表的行為，就是法人的行為，法人承擔其法律效果，這是由法人是社會組織的特點所決定的。
4.法人的民事行為能力是一種完全的民事行為能力。法人沒有無民事行為能力者限制民事行為能力的問題。
(三)責任能力
民事責任能力，是指民事主體據以獨立承擔良事責任的資格。這是一種特殊的行為能力。凡具有民事責任能力的民事主體，將對自己行為造成的后果承擔相應的民事責任。法人具有權利能力和行為能力，基于公平理念，也應當具有民事責任能力。法人的民事責任能力，指法人在其權利能力的范圍內對自己的行為承擔民事責任的能力或資格?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。
法人的民事責任能力具有以下特征：
1.法人須對法定代表人的行為負責?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”以此推之，非企業(yè)法人的法定代表人以本單位法定代表人名義進行的行為，應由所代表的法人承擔。法人對法定代表人所負的責任，包括侵權責任。 2.法人對工作人員的職務侵權行為負責。所謂職務行為是法人的工作人員在執(zhí)行職務期間實施的民事行為。法人參與民事活動不可能僅靠法定代表人一人去完成，諸多事務還需要其他工作人員去執(zhí)行。因此，法人不僅要對法定代表人的行為負責，還要對其他工作人員因執(zhí)行法人交付的任務而為的行為負責，其中也包括侵權行為所致的民事責任。
3.法人應負的非法活動責任?！睹穹ㄍ▌t》第49條規(guī)定，企業(yè)法人應對下列六種非法活動承擔責任：第一，超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的;第二，向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的;第三，抽逃資金、隱匿財產以逃避債務的;第四，解散、被撤銷、被宣告破產后，擅自處理財產的;第五，變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的;第六，從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。
五、法人的變更、終止和清算
(一)法人的變更
法人的變更，指法人存續(xù)期間，發(fā)生組織機構、活動宗旨、經營范圍等方面的變化。如分立、合并、法人的名稱、住所、資產、經營目的、法定代表人的變化等等。法人的變更，直接影響到企業(yè)法****利的行使和義務的履行，并會涉及他人和社會公共利益。因此，《民法通則》第44條規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。
法人的變更，包括以下方面：
1.法人的分立。法人的分立是一個法人*設立為兩個以上法人的法律行為。又分為創(chuàng)設式分立和存續(xù)式分立。前者是原法人分立為兩個以上的新法人，原法人不復存在。后者是原法人繼續(xù)存在，只是從中又獨立出一個或多個新的法人。
因創(chuàng)設式分立而消滅的法人的權利和義務，由分立后的新法人概括承受;而存續(xù)式分立的法人的權利和義務，應依據分立合同的約定或章程的規(guī)定承擔。
2.法人的合并。法人的合并，是指兩個以上的法人，無需清算而歸并為一個法人的法律行為。合并分為創(chuàng)設式和吸收式兩種：創(chuàng)設式合并是兩個以上的法人歸并為一個新法人，原有的法人均告消滅的合并方式;吸收式合并是指一個以上的法人歸并于其他法人，歸并后只有一個法人存續(xù)的合并方式。
因法人合并而消滅的法人的權利和義務概括地由新設立或繼續(xù)存續(xù)的法人承受。
3.法人的組織性質變更。法人成立后，其組織形式、性質可能會因各種各樣的情況而發(fā)生變化，如由有限責任公司變成股份有限公司等。這種變更，凡依法須經登記者，必須辦理登記手續(xù)。
4.其他事項的變更。登記設立的法人，其登記事項發(fā)生變化，也應申請辦理變更登記，如名稱、代表機關、注冊資金、住所等。
(二)法人的終止 法人的終止，指法人喪失了法律上的人格。
法人終止后，其民事主體資格消滅，不再享有民事權利能力和行為能力。法人終止的原因，主要有以下幾種：
1.依法被撤銷。指法人依據法律的直接規(guī)定或因違反法律的禁止性規(guī)定而被撤銷。前者如沒有存在必要的機關法人依照法規(guī)或者行政命令被撤銷;后者如法人違反法律禁止性規(guī)定，損害了國家利益、社會利益或他人利益，被主管機關責令停止營業(yè)并吊銷執(zhí)照。
2.解散。解散分為法院或主管機關宣告解散和法人自行解散。當法人的目的和行為違反法律、公共秩序和善良風俗時，可以由法院或主管機關宣告予以解散。法人自行解散的，也需要向國家有關機關申請，申報解散的原因及財產、債權、債務處理情況，經審查批準后方可解散。
3.依法宣告破產，法人經營不善，資不抵債時，依照有關法律規(guī)定，由人民法院依照法定程序宣告其破產。
4.其他原因。如因爆發(fā)戰(zhàn)爭、國家社會經濟政策發(fā)生重大調整或重大變化等，使法人失去了法人資格。
(三)法人的清算
法人的清算，指法人消滅時，由清算組織依據職權清理并消滅法人的全部財產關系?！睹穹ㄍ▌t》第40條規(guī)定，法人終止時，應當依法進行清算。
法人終止必須進行清算，并停止清算以外的活動。清算由清算組織進行。在我國企業(yè)法人解散時，其清算組織由主管機關或人民法院組織有關機關和有關人員組成清算組織。清算組織的職權是對內清理財產，處理法人的有關事務，對外代表法人了結債權債務，在法院起訴和應訴。如果清算法人的財產不足以清償債務，清算組織應申請宣告破產。清算終止后，法人最終歸于消滅。當然，清算組織還應在法人登記機關進行注銷登記，并在指定的報刊上進行公告。
【民法考試第五章備考講義】
第五章民事法律行為
復習內容
(一)民事法律行為的概念與特征
民事法律行為，簡稱法律行為，指民事主體設立、變更、終止民事法律關系的合法行為。
民事法律行為有以下幾個特征：
1.民事法律行為以意思表示為基本要素。意思表示，是指民事主體將設立、變更或消滅一定民事法律關系的內心意思，以一定的方式表示于外部。意思表示是民事法律行為的基本構成要素，沒有意思表示就沒有法律行為。但是，意思表示并不等于法律行為。民事法律行為在多數情況下，需要由雙方當事人意思表示一致才能成立;有的民事法律行為除了當事人意思表示一致外，還必須要交付實物才能成立，如貨物運輸合同等。即使只有當事人一方意思表示就能成立的民事法律行為，也應將意思表示理解為法律行為的構成要素，而不能將二者混淆。
2.民事法律行為是以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的的行為。任何有意識的活動，都有一定目的，都能引起一定的后果。但是，民事法律行為不是要達到一般的目的，而是要設立、變更、終止某種民事權利和民事義務關系，發(fā)生行為人預期的法律后果。在現(xiàn)實生活中，如邀請朋友看*、去飯館吃飯等，并沒有希望產生某種民事權利義務關系，所以，就不是民事法律行為;有的雖然產生一定的權利義務關系，但并不是行為人所預期的或正好相反，如侵權行為所引起的賠償對方損失的結果等，這些都不是民事法律行為。
3.民事法律行為是一種合法行為。從本質上說.民事法律行為是一種合法民事行為。因為，只有合法行為，才能得到國家法律的確認和保護，才會產生行為人預期的目的。為非法目的而進行的行為，不是民事法律行為。所謂合法，既包括形式合法，也包括內容合法。
(二)民事法律行為的形式
民事法律行為的形式，主要指行為人的意思表示的形式。
任何民事法律行為都要通過一定的形式表現(xiàn)出來。當法律規(guī)定某項法律行為必須采用某種形式時，這種形式就成為該項法律行為的形式要件。若不采用這種形式，則法律行為不成立或者不生效。規(guī)定民事法律行為的形式要件，是為了確保行為人意思表示真實，并使其行為具有公開性、公示力，以便他人知曉，并做合理預測。
1.口頭形式
口頭形式是用語言進行意思表示的法律行為形式。包括面對面地交談、電話交談等。凡是法律不要求必須以書面形式進行的法律行為，都可以采取口頭形式進行。其優(yōu)點是簡便易行，直接迅速。缺點是沒有文字根據，一旦產生爭議，不易取得確實的證據。因此，口頭形式一般只適用于價額不大，或當時清結的法律行為。
2.書面形式
書面形式指行為通過文字形式進行意思表示而成立民事法律行為。書面形式根據明顯，證據清楚，可以使當事人的權利義務關系明確，對預防糾紛有很大好處。書面形式又分一般書面形式和特殊書面形式。
一般書面形式指用文字來進行意思表示，如書面合同、授權委托書、書信、電報等。
特殊書面形式指除用文字進行意思表示外，還必須對書面的法律行為采取公證、鑒證和核準登記等形式。
3.推定形式
指根據一般的法律觀念，對行為人進行的某種積極行為能夠推斷出行為人的內在意思的形式。如租賃合同期屆滿，承租人繼續(xù)支付租金并租用房屋，而出租人繼續(xù)收取租金，即可推定雙方同意延長租期。
4.沉默形式
默示是指當事人既不用語言，也不用文字，更不實施任何行為，而是以完全消極的不作為的方式進行的意思表示。人民法院認為，一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
民事法律行為的分類
(一)單方行為、雙方行為和共同行為
依法律行為的成立須有一方、雙方還是多方的意思表示為標準，可將其分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。
單方法律行為，指根據一方當事人的意思表示即可成立的法律行為，如債務免除、繼承權的拋棄等。
雙方行為是指基于雙方當事人意思表示一致而成立的民事法律行為。所謂意思表示一致，是指雙方都有達成某種協(xié)議的意思表示，但他們的目標卻不一致，是相互交叉的。
共同行為是指多方意思表示平行一致地互相結合的民事法律行為，即多方意思所追求的目的在方向上是相同的民事法律行為，如合伙協(xié)議。
(二)要式行為和不要式行為
以民事法律行為的成立是否必須依照某種特定的形式為標準，可以將其分為要式的法律行為和不要式的法律行為。要式的法律行為，是指必須履行某種特定的形式才能成立的民事法律行為。如私有房屋買賣，法律規(guī)定必須要有書面協(xié)議。不要式的法律行為，指不需要履行某種特定形式而只要符合社會生活的一般要求就能成立的民事法律行為，如一般生活用品的買賣這類民事法律行為，行為人究竟采取何種形式，由其自由選定。
(三)有償行為和無償行為
有償行為是指一方給對方某種利益，而對方接受這種利益時需支付相應代價的民事法律行為，也稱有代價的法律行為。比如買賣、租賃、互易、運輸等，都是有償行為。
無償行為是指一方給對方某種利益，而對方接受這種利益不需支付報酬的民事法律行為，也稱 無代價的法律行為。比如贈與、無償借貸等，都是無償行為。
(四)諾成性行為和實踐性行為
這是根據民事法律行為的成立是否以交付實物為必要條件而進行的劃分。諾成性民事法律行 為，指一方當事人的意思表示(要約)經對方承諾(也是意思表示)后即告成立的民事法律行為。即 一旦雙方當事人意思表示一致，就能按照意思表示的內容發(fā)生民法上的法律效力。如買賣、租賃等 都是諾成性民事法律行為。實踐性民事法律行為，是指除了雙方當事人意思表示一致外，還要交付 實物才能成立的民事法律行為，又稱要物法律行為，如贈與、借貸等。
(五)有因行為和無因行為
根據法律行為與其原因的關系不同，可將民事法律行為分為有因行為和無因行為。
有因行為，指行為與其原因在法律上互相結合不可分離的法律行為。多數民事法律行為屬有因 行為。
無因行為，指行為與其原因可以分離的法律行為。如票據行為。
(六)主行為和從行為
這是依彼此關聯(lián)的民事法律行為中，某行為能否獨立存在為標準進行的劃分。主法律行為，是 在彼此關聯(lián)的行為中，無需相關行為存在即能成立的法律行為。從法律行為，是在彼此關聯(lián)的行為 中，必須以相關行為為前提的行為。例如，在借貸合同與擔保借款人履行債務的保證合同之間，借貸 合同是主法律行為，保證合同是從法律行為。從法律行為以主法律行為為前提，主法律行為如不成 立、無效或被撤銷，從法律行為也不成立、無效或被撤銷。