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【民法考試第一章備考講義】
第一部分總論
第一章民法概述
一、民法的概念
(一)民法的概念及其理論分類
1.民法的概念
民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
2.民法的理論分類
(1)廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國(guó)家認(rèn)可的民事習(xí)慣等。
狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。
(2)實(shí)質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法
實(shí)質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習(xí)慣法。
形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》。
(3)民法典與《民法通則》
民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國(guó)民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。
《民法通則》是在我國(guó)制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。
(4)民法和商法
商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。
在大陸法系國(guó)家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨(dú)立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點(diǎn)。我國(guó)基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒(méi)有專門的獨(dú)立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等單行商事法。
(5)公法和私法
公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來(lái)的。是按照法的調(diào)整對(duì)象與調(diào)整主體范圍的不同來(lái)劃分的。一般認(rèn)為，保護(hù)國(guó)家利益，調(diào)整國(guó)家與公民之間、國(guó)家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護(hù)個(gè)人利益，調(diào)整公民之問(wèn)關(guān)系的法律為私法。
(二)民法的調(diào)整對(duì)象
《民法通則》第二條對(duì)我國(guó)民法的調(diào)整對(duì)象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”
1.平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系
平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會(huì)關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系具有直接的財(cái)產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財(cái)產(chǎn)利益歸誰(shuí)所有、歸誰(shuí)支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。
流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財(cái)產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點(diǎn)，有支配權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的起點(diǎn)和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系則是支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的運(yùn)動(dòng)形態(tài)。因此，民法學(xué)上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系叫做“動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。
2.平等主體之間的人身關(guān)系
平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。又稱人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：
(1)人身關(guān)系主體地位的平等性。人身關(guān)系，也有領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)、管教被管教等支配和從屬關(guān)系。與這種關(guān)系相異，作為民法調(diào)整的人身關(guān)系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應(yīng)平等相待，互不干涉;
(2)人身關(guān)系以特定的精神利益為內(nèi)容。特定的精神利益，在這里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物質(zhì)的利益。這是人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重要區(qū)別之一;
(3)人身關(guān)系與其民事主體不可分離。由于人身關(guān)系反映著存在于人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專屬性。
二、我國(guó)民法的淵源和適用范圍
(一)概念
法的淵源，又稱法源或法律淵源，指法的效力來(lái)源，包括法的制定方式和法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。 民法的淵源，是指民法借以表現(xiàn)的各種形式。民法的淵源不僅是當(dāng)事人確立基本民事行為準(zhǔn)則的根源，也是法院裁判案件時(shí)尋求可作為裁判基準(zhǔn)的法律規(guī)范的根源。
(二)民法淵源的種類
1.制定法
制定法是指我國(guó)不同的國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，以及我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約。制定法是我國(guó)民法的主要淵源。主要有：
(1)法律、行政法規(guī)中的民事規(guī)范 就法律來(lái)說(shuō)，又可分為：
①民事基本法，是統(tǒng)一規(guī)定民事基本制度的法律，統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?，F(xiàn)階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法;
②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規(guī)定的法律，如合同法、繼承法等;
③民事特別法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規(guī)定的法律，如公司法。
(2)地方法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例中的民事規(guī)范
根據(jù)憲法規(guī)定，地方各級(jí)人民代表大會(huì)、民族自治地方的各級(jí)自治機(jī)關(guān)在所轄行政區(qū)域內(nèi)，根據(jù)憲法、法律規(guī)定的權(quán)限，可以制定、發(fā)布決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單項(xiàng)條例等，其中有關(guān)民事方面的規(guī)范，也是我國(guó)民法的淵源。
(3)人民法院的司法解釋。人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某種法律的具體意見(jiàn)，如《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，也是我國(guó)民法的淵源。
2.習(xí)慣法
法律有成文法與習(xí)慣法之分，除成文法之外，世界各國(guó)大抵也都承認(rèn)習(xí)慣法是民法的淵源。我國(guó)認(rèn)為，經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣，即習(xí)慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當(dāng)在我國(guó)已有較長(zhǎng)的歷史，*時(shí)期制定的民法典將其明確規(guī)定為成文法制度。新中國(guó)成立后，廢除了*時(shí)期的民法典，房屋典當(dāng)就變成了習(xí)慣法規(guī)則。
(三)民法的適用范圍
民法的適用范圍，也稱民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時(shí)、何地、對(duì)何人發(fā)生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個(gè)方面：
1.對(duì)人的適用范圍。對(duì)人的適用范圍即指民法對(duì)哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國(guó)民法對(duì)人的效力主要有以下幾種情況：
第一，對(duì)居住在我國(guó)境內(nèi)的中國(guó)公民和設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)的中國(guó)法人，都具有法律效力;
第二，對(duì)于居留在我國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人和經(jīng)我國(guó)政府準(zhǔn)許設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權(quán)的人除外。另外，我國(guó)民法中某些專門由中國(guó)公民、法人享有的權(quán)利，對(duì)外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人和外國(guó)法人不具有法律效力;
第三，居住在外國(guó)的我國(guó)公民，原則上適用住在國(guó)的民法，而不適用我國(guó)民法。但是，依照我國(guó)法律以及我國(guó)與其他國(guó)家締結(jié)的雙邊協(xié)定，或我國(guó)參加的國(guó)際條約，我國(guó)認(rèn)可的國(guó)際慣例，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)民法的，仍然適用我國(guó)民法。
2.民法在時(shí)間上的適用范圍
民法在時(shí)間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時(shí)間段，在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)，民法持續(xù)地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時(shí)停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規(guī)定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒(méi)有溯及力。
3.民法在空間上的效力
民法在空間上的效力是指民法在什么地域內(nèi)適用。由于制定法律的機(jī)關(guān)不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：
第一，凡是由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其各部、委等中央機(jī)關(guān)制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國(guó)的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)水，以及根據(jù)國(guó)際法和國(guó)際慣例應(yīng)當(dāng)視為我國(guó)領(lǐng)域的一切領(lǐng)域。例如，我國(guó)的駐外使館、領(lǐng)館，我國(guó)在境外的船舶、飛機(jī)等。
第二，凡是地方各級(jí)政權(quán)機(jī)關(guān)所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內(nèi)發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。 從以上兩種情況可以看出，我國(guó)民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事活動(dòng)，原則上都適用中國(guó)法律。
(四)民法的解釋方法
1.民法的類推適用 民法的適用，指運(yùn)用民事法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的活動(dòng)。
民法的類推適用，指在運(yùn)用民事法律規(guī)范裁決具體民事案件時(shí)，由于沒(méi)有可以適用的明確的法律規(guī)范，因而比照最相類似的法律規(guī)范或者按照民法的基本原則進(jìn)行裁判的活動(dòng)。
2.民法的解釋
(1)文*釋，又稱語(yǔ)*釋，指按照法律條文用語(yǔ)之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內(nèi)容。解釋法律，應(yīng)尊重法條文義，始能維*律的尊嚴(yán)及其安定性價(jià)值。
(2)體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。
(3)立法解釋，又稱沿革解釋，或歷史解釋。系指探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過(guò)程中之有關(guān)資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書等，均為法意解釋之主要依據(jù)。
(4)擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張。前者指法條文義過(guò)窄，不足以表示立法時(shí)之意思時(shí)，在可能的文義范圍內(nèi)擴(kuò)張其文義，以求正確解釋法律的內(nèi)容。后者為根據(jù)立法目的將法條做超出可能文義的解釋。
(5)限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過(guò)于廣泛，不合立法者本意時(shí)，對(duì)法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內(nèi)，而對(duì)這種案型加以排除的解釋。
(6)合憲法解釋，指按憲法及階位關(guān)系較高的法律來(lái)解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。
(7)當(dāng)然解釋，指法律雖無(wú)明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實(shí)較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定的法律解釋方法。
(8)所謂目的解釋，指以法律規(guī)定目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。
(9)比較法解釋，指引用外國(guó)立法例及判例學(xué)說(shuō)作為解釋材料來(lái)解釋本國(guó)法律規(guī)定的意義和內(nèi)容。 (10)社會(huì)學(xué)解釋，指將社會(huì)學(xué)方法運(yùn)用于法律解釋，著重于社會(huì)效果預(yù)測(cè)和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法。
三、我國(guó)民法的基本原則
(一)民法基本原則的概念
民法的基本原則是指在民事立法和司法中必須遵守的，其效力貫穿民法始終的根本性規(guī)則。
民法的基本原則反映民事活動(dòng)的根本屬性，其內(nèi)容具有普遍的約束力，是指導(dǎo)民事立法、民事審判活動(dòng)和民事主體的民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。民法的基本原則是克服法律局限性的工具。
(二)我國(guó)民法的基本原則
1.自愿原則
《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿……原則。從而確立了本原則。自愿原則是指民事主體在不違反法律的條件下能夠充分根據(jù)自己的內(nèi)心意愿，設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的原則。自愿原則也稱“意思自治原則”。該原則只有在私法領(lǐng)域才可適用，而且主要在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中適用，在人身關(guān)系中其適用的空間不大，因?yàn)槿烁耜P(guān)系和身份關(guān)系原則上是不能由主體創(chuàng)設(shè)的。同時(shí)，應(yīng)注意的是，自愿原則并非當(dāng)事人可以任意作為，在民事活動(dòng)中當(dāng)事人也須遵守強(qiáng)制法的有關(guān)規(guī)定。
(1)當(dāng)事人有依法進(jìn)行某種活動(dòng)或者不進(jìn)行某種活動(dòng)的自由，他人無(wú)權(quán)干涉。 (2)當(dāng)事人有選擇行為相對(duì)人、行為內(nèi)容與行為方式的自由。
(3)當(dāng)事人有權(quán)約定糾紛的解決方式，明確糾紛發(fā)生后的解決辦法。
貫徹自愿原則的同時(shí)不得違反法律中的強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定，否則其行為無(wú)效。
2.平等原則
《民法通則》第3條確立了這個(gè)原則。平等原則是指民事主體在民事活動(dòng)中法律地位平等，當(dāng)事人之間不存在一方服從另一方的關(guān)系的原則。平等作為民法的基本原則之一，具有歷史文化性，是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)。平等有兩種：一種是結(jié)果平等，即不論人的天賦、才能、機(jī)遇等如何，通過(guò)民事活動(dòng)產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)大致均等;二是機(jī)會(huì)平等，即社會(huì)為每個(gè)人提供的機(jī)會(huì)是相同的，平等的，至于結(jié)果上的不平等，是正常的，符合規(guī)律的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，平等只能是機(jī)會(huì)平等，民法的作用和任務(wù)是保障民事主體在機(jī)會(huì)平等的基礎(chǔ)上，進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。但是，結(jié)果平等也是法律關(guān)注的，如果出現(xiàn)了普遍的結(jié)果不平等影響了人類的進(jìn)步，法律就應(yīng)當(dāng)修改有關(guān)的規(guī)則，調(diào)整機(jī)會(huì)的合理性。
3.公平原則
公平原則要求民事主體應(yīng)本著公平的觀念從事民事活動(dòng)，正當(dāng)行使權(quán)力和履行義務(wù)，在民事活動(dòng)中兼顧他人和社會(huì)公共利益。
這一原則的含義有三個(gè)方面：第一，民事主體參加民事活動(dòng)的機(jī)會(huì)是公平的;第二，民事主體在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面不能顯失公平;第三，民事主體在承擔(dān)民事法律責(zé)任方面，條件是公平的、相同的，通常，按過(guò)錯(cuò)來(lái)承擔(dān)責(zé)任，雙方無(wú)過(guò)錯(cuò)但有損害的，由雙方合理分擔(dān)損失。
4.等價(jià)有償原則
等價(jià)有償原則是指在交換財(cái)產(chǎn)的民事活動(dòng)中，民事主體應(yīng)當(dāng)按照價(jià)值規(guī)律交換財(cái)產(chǎn)的原則。《民法通則》第4條規(guī)定了這一原則。
5.誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用原則是指在民事活動(dòng)中必須實(shí)事求是、講究信譽(yù)、不規(guī)避法律、兼顧他****益的原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條確立了這一原則。
這一原則，要求民事主體以誠(chéng)實(shí)、善意的態(tài)度行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)，使當(dāng)事人的都能得到應(yīng)得的利益，不容許損人利己;當(dāng)發(fā)生特殊情況，使當(dāng)事人之間的利益失去平衡時(shí)，法官可以公平裁量，調(diào)整雙方的利益。
6.禁止濫用權(quán)利的原則
禁止濫用權(quán)利原則是指行使民事權(quán)利不得超越正當(dāng)界限、不得損害他****益、不得違反法律和社會(huì)公德、不得損害社會(huì)公共利益的原則。在傳統(tǒng)民法上，禁止濫用權(quán)利是誠(chéng)實(shí)信用原則的當(dāng)然內(nèi)容。《民法通則》第7條、第58條規(guī)定了這一原則。行使權(quán)利超過(guò)了正當(dāng)界限，違反法律或社會(huì)公德、侵害他人民事權(quán)益或社會(huì)公共利益，就構(gòu)成濫用權(quán)利，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
【民法考試第二章備考講義】
第二章民事法律關(guān)系
一、民事法律關(guān)系的概述
(一)民事法律關(guān)系的概念 民事法律關(guān)系是平等主體之間發(fā)生的、符合民事法律規(guī)范的、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是
民法對(duì)平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系加以調(diào)整的結(jié)果。
(二)民事法律關(guān)系的特征
民事法律關(guān)系有以下特征：
1.主體地位平等;
2.民事權(quán)利和民事義務(wù)對(duì)等;
3.權(quán)利救濟(jì)和補(bǔ)償性。
(三)民事法律關(guān)系的要素
民事法律關(guān)系的要素，就是構(gòu)成民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)具備的因素。民事法律關(guān)系的要素包括主體、內(nèi)容、客體三項(xiàng)。
1.主體
民事法律關(guān)系的主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的人。包括自然人、法人和參加到民事法律關(guān)系中的國(guó)家。主體的法律價(jià)值在于確定利益的享有者，使每一個(gè)在法律上 應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立利益者成為法律上的人，能夠按照自己的意思，在不違反法律的條件下通過(guò)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，享受其個(gè)人生活利益。
2.內(nèi)容
民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是民事主體在法律關(guān)系中享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。 3.客體
民事法律關(guān)系的客體，是指民事權(quán)利和民事義務(wù)共同指向的對(duì)象。民事法律關(guān)系的客體一般包括物、行為、智力成果和其他權(quán)益(如人身利益)。隨著民事法律關(guān)系的發(fā)展，民事法律關(guān)系客體的種類還會(huì)不斷增加。
二、民事權(quán)利的概念
民事權(quán)利，是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益，依照法律規(guī)定或者合同約定，根據(jù)自己的意愿實(shí)施或不實(shí)施某種行為的可能性。它包含三個(gè)方面的內(nèi)容：
1.享有權(quán)利的人可以在法定范圍內(nèi)，依自己的意思進(jìn)行民事活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其利益;
2.享有權(quán)利的人可以要求負(fù)有義務(wù)的人為一定行為，以實(shí)現(xiàn)自己的利益;
3.享有權(quán)利的人因他人的行為而使權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)予以保護(hù)。 關(guān)于民事權(quán)利的本質(zhì)，學(xué)者的認(rèn)識(shí)并不一致，主要有三種觀點(diǎn)：
第一，意思說(shuō)。由德國(guó)的溫特夏德和薩維尼所倡。這種意見(jiàn)認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)是意思自治，或意思的支配，權(quán)利反映了人的意思能夠自由支配的范圍。意思是權(quán)利的基礎(chǔ)，沒(méi)有意思就沒(méi)有權(quán)利。 第二，利益說(shuō)。為德國(guó)的耶林所主張。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)就是法律所保護(hù)的利益，凡依法屬于個(gè)人的利益，無(wú)淪精神的、物質(zhì)的、都是權(quán)利。
第三，法力說(shuō)。以德國(guó)學(xué)者梅克爾為代表。此學(xué)說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)是法律上之力，權(quán)利由特定利益和法律上之力構(gòu)成。
上述學(xué)說(shuō)中，“利益說(shuō)”和“法力說(shuō)”揭示了法律和人的行為背后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因，有較大的客觀性和合理性，構(gòu)成了現(xiàn)今民法理論對(duì)權(quán)利本質(zhì)認(rèn)識(shí)的思想淵源。
三、民事權(quán)利的分類
(一)財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)
這是按照民事權(quán)利的客體所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)進(jìn)行的分類。
財(cái)產(chǎn)權(quán)是以財(cái)產(chǎn)為客體的權(quán)利。包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等。
人身權(quán)是以民事主體的人身性要素為客體的權(quán)利。包括人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)等;身份權(quán)又分為親權(quán)、親屬權(quán)等。
(二)支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)
這是根據(jù)民事權(quán)利的作用的不同而作的區(qū)分。
支配權(quán)是指對(duì)權(quán)利標(biāo)的享有的排他性的，直接支配的權(quán)利。物權(quán)是典型的支配權(quán)。
請(qǐng)求權(quán)是指權(quán)利人主體可以要求他人為特定行為(包括作為、不作為)的權(quán)利。債權(quán)的主要內(nèi) 容為請(qǐng)求權(quán)。
形成權(quán)，指權(quán)利主體儀憑自己的行為，即可使自己與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。形成權(quán)的主要功能在于，權(quán)利人根據(jù)自己的單方意思表示，就能夠使已經(jīng)成立的法律關(guān)系的效力產(chǎn)生 變化。例如撤銷權(quán)、追認(rèn)權(quán)、解除權(quán)、選擇權(quán)等。
抗辯權(quán)，是指拒絕相對(duì)人的請(qǐng)求的權(quán)利?？罐q權(quán)的作用，通常只是停止請(qǐng)求權(quán)的行使，可分為永久抗辯和延期抗辯。前者如以訴訟時(shí)效已過(guò)為由拒絕履行債務(wù)，后者如以對(duì)方交付貨物不符合約定 為由拒付貨款。正是抗辯權(quán)的防御性質(zhì)，使其成為一類獨(dú)立的權(quán)利。同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)等都是抗辯權(quán)。
(三)絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)
依其效力所及范圍民事權(quán)利可劃分為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)。
絕對(duì)權(quán)是指能夠請(qǐng)求不特定的任何人為一定行為的權(quán)利。即權(quán)利人之外的一切人均為義務(wù)人，絕對(duì)權(quán)又稱“對(duì)世權(quán)”，絕對(duì)權(quán)中義務(wù)人是不特定的人。所有權(quán)人身權(quán)等都是絕對(duì)權(quán)。相對(duì)權(quán)是指能夠請(qǐng)求特定人為一定行為的權(quán)利，該權(quán)又稱為“對(duì)****”，相對(duì)權(quán)的義務(wù)人是特定的，權(quán)利人只能要求該特定的義務(wù)人為一定的行為例如債權(quán)。
(四)主權(quán)利和從權(quán)利
按照民事權(quán)利相互依賴的程度，可分為主權(quán)利和從權(quán)利。
相互有關(guān)聯(lián)關(guān)系的兩個(gè)以上的民事權(quán)利中，凡可以獨(dú)立存在的權(quán)利為主權(quán)利;凡必須以其他民事權(quán)利的存在為前提的為從權(quán)利。主權(quán)利和從權(quán)利是相互對(duì)應(yīng)的。主權(quán)利不存在，從權(quán)利也不存在;沒(méi)有從權(quán)利，主權(quán)利則無(wú)從談起。
(五)原權(quán)和救濟(jì)權(quán)
原權(quán)與救濟(jì)權(quán)是按民事權(quán)利形成的特點(diǎn)和民事權(quán)利的日的進(jìn)行的分類。原權(quán)是指由符合或不違反法律要求的行為而形成的權(quán)利，通常的權(quán)利均屬此類;救濟(jì)權(quán)是指因侵害原權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)利，其目的是保護(hù)和恢復(fù)實(shí)現(xiàn)受侵害的權(quán)利，以保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)一定的社會(huì)秩序和法律秩序，如訴權(quán)。
(六.)既得權(quán)和期待權(quán)
這是按民事權(quán)利是否具備實(shí)現(xiàn)的可能性進(jìn)行的分類。既得權(quán)指成立要件已全部具備的權(quán)利，期待權(quán)指成立要件尚未完全具備的權(quán)利，將來(lái)可能實(shí)現(xiàn)，也可能不實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。
四、民事權(quán)利的保護(hù)方法
在我國(guó)，民事權(quán)利依法受法律保護(hù)。民法在賦予權(quán)利人享有民事權(quán)利內(nèi)容中，給予權(quán)利人保護(hù)其權(quán)利不受侵犯的權(quán)能。這種權(quán)能表現(xiàn)為權(quán)利人在其合法權(quán)益受到他人妨礙或侵害時(shí)，有權(quán)進(jìn)行私力救濟(jì)或有權(quán)請(qǐng)求公力救濟(jì)。
(一)公力救濟(jì)
當(dāng)權(quán)利人的權(quán)利受到侵害或有被侵害之虞時(shí)，權(quán)利人可行使訴權(quán)，訴請(qǐng)法院保護(hù)自己的權(quán)利。包括：民事訴訟保護(hù)、刑事訴訟保護(hù)、行政程序及行政訴訟保護(hù)。
(二)私力救濟(jì)
私力救濟(jì)也叫“自力救濟(jì)”，是指在權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人依靠自己的力量強(qiáng)制他人、保護(hù)權(quán)利的行為。例如，為保護(hù)自己的人身權(quán)而反擊行兇者;扣留不付費(fèi)用的用餐者等。自力救濟(jì)分為自衛(wèi)行為和自助行為兩種情形。
1.自衛(wèi)行為
自衛(wèi)行為，是指為了防衛(wèi)或避免自己或他人所面臨的侵害，不得已而侵害他人的行為，包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。
(1)正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使本人或他人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對(duì)侵權(quán)行為人采取的必要的防衛(wèi)行為。
正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件有：第一，必須是針對(duì)不法侵害行為而實(shí)施，對(duì)合法行為，不能防衛(wèi)。第二，不法侵害行為正在發(fā)生。第三，針對(duì)不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)。第四，不得超過(guò)必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。
(2)緊急避險(xiǎn)，是指為了使本人或他人的人身或財(cái)產(chǎn)免受正在發(fā)生的侵害，不得已而采取的損害他****益的行為。緊急避險(xiǎn)有四項(xiàng)構(gòu)成要件：第一，須有緊急危險(xiǎn)存在，這種危險(xiǎn)既包括人的加害行為，也包括事件，如火災(zāi)等。第二，危險(xiǎn)須是現(xiàn)實(shí)的、緊迫的。第三，避險(xiǎn)行為須是不得已而采取的。如果當(dāng)時(shí)能采取其他方法避免危險(xiǎn)，就不能采取緊急避險(xiǎn)方法。第四，避險(xiǎn)行為不得超過(guò)必要的限度。其標(biāo)準(zhǔn)是其避險(xiǎn)所造成的損失是否小于所避免的損失，如果避險(xiǎn)所造成的損失超過(guò)所避免的損失，則是不允許的。
2.自助行為
自助行為，是指為了保護(hù)自己的權(quán)利，對(duì)于加害人的自由加以拘束，或?qū)ζ湄?cái)產(chǎn)實(shí)施扣押、毀損豹行為。
構(gòu)成自助行為的要件包括：第一，須自己的權(quán)利受到侵害。第二，須時(shí)間緊迫，來(lái)不及請(qǐng)求國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)援助。即在當(dāng)時(shí)情況下，如果不實(shí)施自助行為，則將導(dǎo)致權(quán)利無(wú)從實(shí)現(xiàn)，或者其實(shí)現(xiàn)會(huì)相當(dāng)困難。第三，須自助行為所使用的手段適于請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第四，須不超過(guò)保全請(qǐng)求權(quán)的必要限度。在自助行為中，如實(shí)施拘束他人自由，或者扣留他人財(cái)產(chǎn)的行為，行為人應(yīng)及時(shí)請(qǐng)求國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)依法處理。
五、民事義務(wù)的概念
民事義務(wù)是指民事法律關(guān)系的當(dāng)事人一方，為了滿足他方利益所應(yīng)實(shí)施的行為。以義務(wù)人行為的方式為標(biāo)準(zhǔn)，可將民事義務(wù)分為積極義務(wù)和消極義務(wù)。凡要求義務(wù)人作為的義務(wù)，為積極義務(wù)，大部分民事義務(wù)都是積極義務(wù)。凡要求義務(wù)人不作為的義務(wù)，為消極義務(wù)。
六、民事法律事實(shí)
(一)民事法律事實(shí)的概念與分類
民事法律事實(shí)，是指法律規(guī)定的，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范只是民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的前提，它本身并不能在當(dāng)事入之間發(fā)生具體的民事法律關(guān)系。例如，民法規(guī)定了租賃關(guān)系，指出了產(chǎn)生租賃關(guān)系的各種條件，但該規(guī)定并不是租賃關(guān)系，而只是人們的行為準(zhǔn)則。當(dāng)事人之間要建立租賃關(guān)系，就需要有一個(gè)客觀情況，即訂立租賃合同這種客觀情況就是租賃關(guān)系發(fā)生的法律事實(shí)。
民事法律事實(shí)的種類很多，根據(jù)其中是否包含當(dāng)事人的意志，也可以把民事法律事實(shí)分為事件.和行為兩類：
1.事件
指與人的意志無(wú)關(guān)的客觀事實(shí)。例如，人的出生、死亡，自然災(zāi)害的發(fā)生，時(shí)間的經(jīng)過(guò)等。這些事實(shí)不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但其一旦發(fā)生，便會(huì)在一定的主體之間發(fā)生、變更或消滅一定的民事法律關(guān)系。例如，人的死亡會(huì)引起財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系;經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間，就會(huì)使時(shí)效完成，從而使原有的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅等。
2.行為
指當(dāng)事人的有意識(shí)的活動(dòng)，即與當(dāng)事人意志直接相關(guān)的客觀事實(shí)。例如簽訂合同、實(shí)施代理等。行為可以分為合法行為與違法行為。凡是符合國(guó)家法律規(guī)定或?yàn)閲?guó)家法律所認(rèn)可的行為是合法行為，這種行為在民法上主要表現(xiàn)為民事法律行為。凡是違反國(guó)家法律規(guī)定的行為就是違法行為。
(二)民事法律事實(shí)的構(gòu)成
引起某一民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象可能是一個(gè)，也可能是幾個(gè)，這種由幾個(gè)法律事實(shí)共同引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的情況，稱為民事法律事實(shí)的構(gòu)成。例如遺囑繼承關(guān)系的發(fā)生，即要有有效的遺囑行為，又要有遺囑人死亡的事實(shí)，遺囑行為和遺囑人死亡兩個(gè)法律事實(shí)，就是民事法律事實(shí)的構(gòu)成。
【民法考試第三章備考講義】
第三章 自然人與個(gè)人合伙
一、自然人的概述
(一)自然人的概念 自然人指一切基于自然規(guī)律出生、具有自然生命形式的人
公民指具有一國(guó)國(guó)藉的人。
自然人既包括本國(guó)公民，也包括外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。傳統(tǒng)民法及民法學(xué)說(shuō)普遍使用“自然人”概念，用以表明國(guó)民的民事主體資格?！睹穹ㄍ▌t》采用了“公民(自然人)”概念?！睹穹ㄍ▌t》第8條規(guī)定，本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，法律另有規(guī)定的除外。可以認(rèn)為，在《民法通則》中，公民與自然人概念意義相同。
在民事活動(dòng)中，公民是一類重要的民事主體，是民事權(quán)利的享有者和民事義務(wù)的承擔(dān)者。
(二)自然人的住所
1.住所的概念
住所是法律確認(rèn)的自然人的中心生活場(chǎng)所。自然人的住所依法只能有一個(gè)，即以其戶籍所在地的居住地為住所。如果經(jīng)常居住地與住所不一致，經(jīng)常居住地視為住所，所謂經(jīng)常居住地是指連續(xù)居住1年以上的居住地。漁民或海員住在船舶上的，以船舶的船籍地為住所。
2.住所的法律意義
住所是自然人進(jìn)行民事活動(dòng)的中心場(chǎng)所，因此，住所具有重要法律意義。
(1)住所是決定自然人失蹤的空間標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定自然人是否失蹤，應(yīng)以其是否離開其住所下落不明為標(biāo)準(zhǔn)。
(2)住所是決定婚姻登記管轄的空間標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人要締結(jié)婚姻關(guān)系或解除婚姻關(guān)系，須到一方，戶籍所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理，通常情況下，戶籍所在地就是住所地。
(3)住所是決定個(gè)體工商戶登記管轄的空間標(biāo)準(zhǔn)。
(4)住所是決定民事訴訟地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)、訴訟文書送達(dá)的空間標(biāo)準(zhǔn)以及債務(wù)清償?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)。
(5)住所是決定涉外民事法律關(guān)系法律適用的空間標(biāo)準(zhǔn)。如在涉外繼承案件中，法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律等。
(6)在其他法律中，住所也有其重要的法律意義。如在選舉、納稅、嫌疑犯的取保候?qū)彽确矫鏌o(wú)一不是以其住所為中心而進(jìn)行的。
二、自然人的民事權(quán)利能力
(一)民事權(quán)利能力的概念
民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事主體之所以成為法律上的民事主體，就是因?yàn)橄碛忻袷聶?quán)利能力。
民事權(quán)利能力和民事權(quán)利是不同的概念。民事權(quán)利能力是民事主體實(shí)際取得具體的民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的前提和基礎(chǔ)。沒(méi)有民事權(quán)利的能力，就不是民事主體，就沒(méi)有取得民事權(quán)利、義務(wù)的資格，因而更不可能取得具體的民事權(quán)利和義務(wù)了。
民事權(quán)利能力是法律所賦予的，不是天賦的，是否享有民事權(quán)利能力以及它的內(nèi)容和范圍，均由法律規(guī)定。這些規(guī)定是強(qiáng)行法，當(dāng)事人不得將民事權(quán)利能力自行拋棄、限制、轉(zhuǎn)讓。
(二)民事權(quán)利能力的特征
1.權(quán)利能力的平等性
《民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等。”這也是憲法中規(guī)定的“法律面前人人平等”的具體體現(xiàn)。權(quán)利能力平等指人們參與民事活動(dòng)、設(shè)定民事權(quán)利的機(jī)會(huì)平等，以及權(quán)利能力的人人平等。機(jī)會(huì)平等不一定結(jié)果也會(huì)平等，結(jié)果平等是將來(lái)進(jìn)入共產(chǎn)主義社會(huì)后才能實(shí)現(xiàn)的一種美好的現(xiàn)象，現(xiàn)在還不具備這樣的條件。權(quán)利能力人人平等指的是公民不分男女、老幼，不論其行政職務(wù)高低、財(cái)產(chǎn)多寡，身心正?；驓埣?，其權(quán)利能力都是平等的，不存在也不允許存在歧視性的差別。
2.權(quán)利和義務(wù)的一致性
在民事權(quán)利能力中，既包含享有民事權(quán)利的能力，也包含承擔(dān)民事義務(wù)的能力，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。在民事活動(dòng)中，公民享有民事權(quán)利的同時(shí)，也必須承擔(dān)相應(yīng)的民事義務(wù)。
3.不可轉(zhuǎn)讓性
自然人的民事權(quán)利能力僅因死亡而消滅，與民事主體的人身不可分離，本人不能轉(zhuǎn)讓或拋棄，他人也不得非法加以限制或剝奪。
(三)民事權(quán)利能力的開始和終止
《民法通則》第9條規(guī)定，公民從出生時(shí)起，具有民事權(quán)利能力。在我國(guó)，公民出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn);沒(méi)有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒(méi)有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。所謂出生，是指胎兒自母體分離出來(lái)且能呼吸。出生后有呼吸的嬰兒即使短時(shí)間就死亡，在其短促的生命期間也仍然取得了民事權(quán)利能力。
《民法通則》第9條規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力終于死亡。
民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡指公民生命的終結(jié)，其認(rèn)定應(yīng)依醫(yī)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)?；ビ欣^承權(quán)的數(shù)人在同一事件中死亡且不能確定死亡的先后時(shí)間的，在繼承法上有特殊的推定方法。宣告死亡是人民法院對(duì)失蹤一定時(shí)間，符合法定條件的人，依法推定其死亡。宣告死亡與生理死亡有相同的法律后果。
公民一旦死亡，則喪失民事權(quán)利能力，不再是民事主體，其生前的婚姻關(guān)系消滅，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)依繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移，人身權(quán)消滅。但是根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作者死亡后，其生前享有的著作人身權(quán)仍然受保護(hù)，并且我國(guó)的人身權(quán)制度還保護(hù)死者的名譽(yù)。這些可以視為特例。
三、自然人的民事行為能力
(一)民事行為能力的概念和特征
公民的民事行為能力，指法律確認(rèn)公民通過(guò)自己的行為從事民事法律活動(dòng)，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。廣義的民事行為能力，不僅包括民事主體實(shí)施合法行為，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，還包括民事主體因?qū)嵤┻`法行為而承擔(dān)民事責(zé)任的能力。狹義的民事行為能力，僅指民事主體以其合法行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。
自然人的民事行為能力有如下特征：
1.民事行為能力是由國(guó)家法律確認(rèn)的。當(dāng)事人是否具有獨(dú)立從事民事活動(dòng)的能力，是由法律確認(rèn)的，而不是按當(dāng)事人的意愿確定的。
2.民事行為能力與自然人的年齡和智力狀態(tài)聯(lián)系。這一特征是民事行為能力與民事權(quán)利能力的主要區(qū)別之一。
3.民事行為能力非依法定條件和程序不得限制或取消。
(二)自然人的民事行為能力的類型
1.完全民事行為能力
完全民事行為能力，是指法律賦予達(dá)到一定年齡同時(shí)智力正常的公民通過(guò)自己的獨(dú)立行為進(jìn)行民事活動(dòng)的能力。通常情況下，自然人是隨年齡的增長(zhǎng)，智力也在逐漸發(fā)育健全。到成年時(shí)，其不僅能夠有意識(shí)地實(shí)施民事法律行為，并且能夠理智地判斷和理解法律規(guī)范和社會(huì)共同生活規(guī)則，能夠估計(jì)某一行為的后果。所以，法律賦予其可以獨(dú)立進(jìn)行民事法律行為，是完全民事行為能力人。
《民法通則》第11條規(guī)定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。在我國(guó)，年滿18周歲、智力正常的人是完全民事行為能力人。而對(duì)16周歲以上不滿18周歲的人，如果能夠以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降?，法律推定其為完全民事行為能力人?BR> 2.限制民事行為能力
是指法律賦予自然人享有的不完全的民事行為能力。限制民事行為能力者只能獨(dú)立實(shí)施法律限定的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》第12條規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為人，有一定的民事行為能力，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得代理人的同意?！背酥猓鶕?jù)《民法通則》第13條的規(guī)定，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人也是限制民事行為能力人，只能進(jìn)行與他的精神狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。注意，當(dāng)事人自己服用藥物或醉酒后，造成行為失控而為的民事法律行為，一般不應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
3.無(wú)民事行為能力
《民法通則》第12條第2款規(guī)定：“不滿10周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)?！?BR> 《民法通則》第13條第1款規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的 法定代理人代理民事活動(dòng)?！本癫∪?包括癡呆癥人)如果沒(méi)有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人。
四、宣告失蹤和宣告死亡
(一)宣告失蹤和宣告死亡的要件
1.宣告失蹤的概念及要件
宣告失蹤是指公民下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院宣告為失蹤人并為之設(shè)立財(cái)產(chǎn)管理人的法律制度。其要件有：
(1)持續(xù)下落不明滿2年。從該公民音訊消失之次日起，持續(xù)2年;戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，自戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。
(2)有利害關(guān)系人的申請(qǐng)。自然人下落不明滿2年，與其有利害關(guān)系人可以向人民法院提起宣告該公民為失蹤人的申請(qǐng)。所謂利害關(guān)系人，指在法律上與下落不明的自然人存在一定的人身關(guān)系或財(cái)產(chǎn)關(guān)系的人。
(3)經(jīng)法院宣告。法院收到利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，應(yīng)發(fā)出公告，尋找該下落不明的人。公告中應(yīng)規(guī)定下落不明者作出答復(fù)的期限，期滿后仍無(wú)下落的，宣告該自然人為失蹤人。
2.宣告死亡的概念及要件
宣告死亡，是指經(jīng)過(guò)利害關(guān)系人申請(qǐng)，由法院依照法律規(guī)定的條件和程序，判決宣告下落不明滿一定期限的自然人死亡的法律制度。根據(jù)《民法通則》第23條規(guī)定的精神，宣告公民死亡應(yīng)具備以下要件和程序。
(1)公民下落不明達(dá)法律規(guī)定的期限
一般情況下，失蹤時(shí)間必須滿四年;因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿二年，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)宣告失蹤人死亡。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)問(wèn)從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。
(2)須有利害關(guān)系人申請(qǐng)。申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;其他有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。
(3)須經(jīng)人民法院宣告。人民法院判決宣告之日為宣告死亡的公民的死亡日期。
(二)宣告失蹤與宣告死亡的法律后果
宣告失蹤的法律后果是：為失蹤人設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人。財(cái)產(chǎn)代管人的設(shè)立應(yīng)當(dāng)有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)。依據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定失蹤人的財(cái)產(chǎn)由其配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭(zhēng)議的，由人民法院指定的人代管。代管人的職責(zé)是管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，從代管的財(cái)產(chǎn)中支付失蹤人所得稅款和債務(wù)以及其他應(yīng)付的費(fèi)用。
宣告死亡的后果與自然死亡一樣，即以被宣告死亡的人原住所地為中心的一切民事法律關(guān)系全部消滅。其婚姻關(guān)系自然終止，其配偶可以另行締結(jié)婚姻關(guān)系，其財(cái)產(chǎn)可以作為遺產(chǎn)按繼承程序進(jìn)行處理。
五、監(jiān)護(hù)
(一)監(jiān)護(hù)的概念
監(jiān)護(hù)是指對(duì)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人設(shè)置專人以保護(hù)其人身和財(cái)產(chǎn)利益的法律制度。
承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的人稱監(jiān)護(hù)人，被保護(hù)的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人叫被監(jiān)護(hù)人。
(二)監(jiān)護(hù)的設(shè)定
我國(guó)《民法》規(guī)定了兩種設(shè)定監(jiān)護(hù)的方式：
1.法定監(jiān)護(hù)
法定監(jiān)護(hù)，是指由《民法通則》直接規(guī)定由被監(jiān)護(hù)人的近親屬或者有關(guān)組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
2.指定監(jiān)護(hù)
指定監(jiān)護(hù)，是指由行政機(jī)關(guān)或者人民法院依照法律規(guī)定，對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，在被監(jiān)護(hù)人的近親屬中指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。
(三)監(jiān)護(hù)人
1.未成年人的監(jiān)護(hù)
《民法通則》第16條對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)人的確定作出了規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護(hù)人有三種：
(1)由未成年人的父母擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人。
(2)在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的情況下，由該未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐或其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的關(guān)系密切的親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。
(3)沒(méi)有(1)、(2)項(xiàng)監(jiān)護(hù)人時(shí)，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員 會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。
2.精神病人的監(jiān)護(hù)人
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)人由下列人員擔(dān)任：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)其他關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人所在單位或居住地村民委員會(huì)、居民委員會(huì)同意的親屬、朋友。沒(méi)有以上監(jiān)護(hù)人的，由其所在單位、住所地居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或民政部門擔(dān)任。
(四)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)
監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，是指監(jiān)護(hù)人依法所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的職責(zé)。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，防止其生命健康權(quán)不受不法侵害。
2.照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，保證被監(jiān)護(hù)人在生活方面的基本需求。
3.管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，保證其財(cái)產(chǎn)權(quán)不受非法侵犯;非為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處分其財(cái)產(chǎn)。
4.代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，設(shè)定權(quán)利，履行義務(wù)，如訂立合同、參加繼承、接受贈(zèng)與等;
5.對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，保證被監(jiān)護(hù)人的身心發(fā)育和成長(zhǎng);
6.在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。
六、個(gè)體工商戶的概念及其財(cái)產(chǎn)責(zé)任
個(gè)體工商戶是指公民在法律允許的范圍內(nèi)依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商經(jīng)營(yíng)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)單位，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。
它具有如下特征：
1.個(gè)體工商戶的主體是個(gè)體勞動(dòng)者。這里的“戶”的含義是指工商管理登記上的戶。
2.個(gè)體工商戶從事在法律允許范圍內(nèi)的工商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這里所說(shuō)的工商業(yè)包括各種工業(yè)和手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)等非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
3.個(gè)體工商戶須依法核準(zhǔn)登記。個(gè)體工商戶須依法律的規(guī)定辦理工商注冊(cè)登記后才能成立。
個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任表現(xiàn)為：
(1)自然人個(gè)人出資，獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，收益歸己的個(gè)體工商戶，其對(duì)外所欠債務(wù)應(yīng)以該自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)償還責(zé)任。
(2)全體家庭成員共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共同收益的個(gè)體工商戶，對(duì)外所欠債務(wù)由家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任;如果是由部分家庭成員出資經(jīng)營(yíng)和收益的，對(duì)外所欠債務(wù)由這部分家庭成員對(duì)外承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
(3)以家庭成員中某一個(gè)人的名義申請(qǐng)登記，但實(shí)際上是用家庭共同財(cái)產(chǎn)出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務(wù)由家庭共同財(cái)產(chǎn)清償。
(4)*一方經(jīng)營(yíng)，其收益作為*共同財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)應(yīng)以*共同財(cái)產(chǎn)清償。
七、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的概念及其財(cái)產(chǎn)責(zé)任
《民法通則》第27條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營(yíng)的，為農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶?！?BR> 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶也是公民的一種特殊形式。這里的“戶”不是家庭意義上的“戶”。雖然實(shí)際中大多數(shù)的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是家庭，但是不排除是一個(gè)公民的情況。
農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的法律特征是：
1.農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。
2.農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶按照與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的承包合同的規(guī)定，依法從事商品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶不需要像個(gè)體工商戶一樣進(jìn)行工商登記。
3.農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶可以從事商品經(jīng)營(yíng)，這是公民的一般民事權(quán)利能力范圍所不包括的內(nèi)容。
法律關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任的規(guī)定是：
1.自然人個(gè)人出資，獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，收益歸己的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，其對(duì)外所欠債務(wù)應(yīng)以該自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)償還責(zé)任。
2.全體家庭成員共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共同收益的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，對(duì)外所欠債務(wù)由家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任;如果是由部分家庭成員出資經(jīng)營(yíng)和收益的，對(duì)外所欠債務(wù)由這部分家庭成員對(duì)外承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
3.以家庭成員中某一個(gè)人的名義申請(qǐng)登記，但實(shí)際上是用家庭共同財(cái)產(chǎn)出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務(wù)由家庭共同財(cái)產(chǎn)清償。
4.*一方經(jīng)營(yíng)，其收益作為*共同財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)應(yīng)以*共同財(cái)產(chǎn)清償。
八、個(gè)人合伙
(一)概念與特征
個(gè)人合伙，是指兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益的經(jīng)營(yíng)組織。
個(gè)人合伙的法律特征是：
1.以共同經(jīng)營(yíng)為紐帶。
2.以合伙合同為依據(jù)。合伙合同應(yīng)采用書面形式，其內(nèi)容應(yīng)包括合伙人的出資數(shù)額、業(yè)務(wù)范圍、勞動(dòng)報(bào)酬、盈余分配、虧損分擔(dān)、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止以及合同的有效期等有關(guān)的內(nèi)容。
3.以共同出資為前提。合伙人的出資可以是提供資金、實(shí)物，也可以是提供技術(shù)、勞務(wù)。
4.以共同勞動(dòng)為基礎(chǔ)。合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。
5.以共享利益為動(dòng)力。合伙經(jīng)營(yíng)所得收益歸合伙共有。
6.以共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為保證。
(二)合伙協(xié)議
合伙協(xié)議是指合伙人就共同出資、共同經(jīng)營(yíng)以達(dá)到共同經(jīng)濟(jì)目的的協(xié)議?！睹穹ㄍ▌t》第31條規(guī)定，合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止事項(xiàng)，訂立書面合伙協(xié)議。根據(jù)這一規(guī)定，成立合伙應(yīng)當(dāng)有書面合伙協(xié)議。當(dāng)事人之間沒(méi)有書面的協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定合伙關(guān)系的存在。
合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
1.出資數(shù)額。合伙協(xié)議中應(yīng)記載的出資，包括全體合伙人的出資總額和各個(gè)合伙人的出資數(shù)額。其總額反映合伙的經(jīng)營(yíng)規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，各個(gè)合伙人的出資額反映其在合伙中的地位、利益享受和債務(wù)分擔(dān)的比例。
2.盈余分配。分配的標(biāo)準(zhǔn)原則上按出資比例確定，在協(xié)商一致的情況下，也可以平均分配。協(xié)議中還應(yīng)對(duì)何時(shí)分配，分配方案如何確定等進(jìn)行規(guī)定。
3.債務(wù)的承擔(dān)。主要規(guī)定合伙人之間以何種方式、何種比例承擔(dān)合伙債務(wù)。至于合伙人之問(wèn)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題，法律已有明確的規(guī)定，合伙人在協(xié)議中無(wú)權(quán)變更。
4.入伙和退伙
入伙指在合伙存續(xù)期間，非合伙人申請(qǐng)加入合伙;退伙指合伙人退出合伙組織而喪失合伙人資格。
5.合伙的終止
合伙終止的條款是對(duì)合伙關(guān)系結(jié)束時(shí)財(cái)產(chǎn)分割和債務(wù)清償?shù)葐?wèn)題的約定。合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按照協(xié)議處理;沒(méi)有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人的出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)意見(jiàn)酌情處理;合伙人出資額不相等的，可以按照出資額占全部合伙出資額較多的合伙人的意見(jiàn)處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益。
(三)合伙財(cái)產(chǎn)
合伙財(cái)產(chǎn)，是指為了達(dá)到合伙經(jīng)營(yíng)事業(yè)的目的，由合伙人出資投入到合伙中的財(cái)產(chǎn)和合伙經(jīng)營(yíng)中收益的財(cái)產(chǎn)。
合伙財(cái)產(chǎn)是合伙經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)和保障，因此，在合伙存續(xù)期間，禁止分割，禁止以對(duì)某合伙人的債權(quán)，抵消該債權(quán)人對(duì)合伙的債務(wù)。合伙人也不能擅自將其在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額，轉(zhuǎn)讓給合伙人之外的人。此外，在合伙存續(xù)期間，合伙人的債權(quán)人不得就該合伙人在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額行使代位權(quán)，否則在事實(shí)上就形成了該債權(quán)人成為合伙人的局面。
(四)合伙的經(jīng)營(yíng)
《民法通則》第34條規(guī)定，個(gè)人合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。合伙的經(jīng)營(yíng)決策，包括經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、經(jīng)營(yíng)收益分配等，都應(yīng)由全體合伙人共同協(xié)商確定。 合伙經(jīng)營(yíng)決策的執(zhí)行有兩種方式：一是由全體合伙人共同執(zhí)行，每一合伙人都參加合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng);二是經(jīng)全體合伙人充分協(xié)商，從合伙人當(dāng)中推舉一人或數(shù)人具體負(fù)責(zé)執(zhí)行，其他合伙人有權(quán)監(jiān)督。
(五)合伙的債務(wù)承擔(dān)
合伙的債務(wù)，是指合伙經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所發(fā)生的債務(wù)。由于合伙沒(méi)有法律人格，合伙財(cái)產(chǎn)是按份共有財(cái)產(chǎn)，合伙的債務(wù)實(shí)際上是由合伙人共同承擔(dān)的。
《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第39條也規(guī)定：“合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任?！备鶕?jù)以上規(guī)定，可以認(rèn)為合伙人對(duì)外應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)清償責(zé)任在如下特點(diǎn)：
1.無(wú)限責(zé)任。合伙人對(duì)于合伙資產(chǎn)不足以清償?shù)膫鶆?wù)，應(yīng)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)清償責(zé)任，即不以合伙人的出資及合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)為限。因此，合伙人的責(zé)任是無(wú)限責(zé)任。
2.補(bǔ)充責(zé)任。
對(duì)合伙債務(wù)的清償，一般是采取如下步驟：首先以合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)清償;其次以各合伙人的出資清償;最后，在上述步驟仍不足以清償?shù)那闆r下，才發(fā)生合伙人以個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償?shù)呢?zé)任。這也就是說(shuō)，合伙人對(duì)合伙債務(wù)的清償責(zé)任是補(bǔ)充性責(zé)任，只有當(dāng)合伙資產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時(shí)才發(fā)生。
3.連帶責(zé)任
我國(guó)《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！?BR> 所謂合伙人的連帶責(zé)任，是指每一個(gè)合伙人均負(fù)有清償全部合伙債務(wù)的義務(wù)，合伙的債權(quán)人有權(quán)向任何一個(gè)、幾個(gè)或全體合伙人提出履行債務(wù)的請(qǐng)求，當(dāng)某個(gè)合伙人履行了此項(xiàng)債務(wù)后，該合伙人有權(quán)要求其他負(fù)有連帶責(zé)任的合伙人償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。合伙人之所以承擔(dān)連帶責(zé)任，是基于合伙財(cái)產(chǎn)的共有性質(zhì)以及全體合伙人對(duì)第三人的共同行為產(chǎn)生的。
(六)入伙及退伙
所謂入伙，是指在合伙存續(xù)期間，非合伙人加入合伙團(tuán)體，取得合伙人資格的行為。
根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，非合伙人入伙時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時(shí)，原合伙人應(yīng)當(dāng)向入伙人告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況。
非合伙人經(jīng)過(guò)入伙，便取得合伙人資格，但是應(yīng)依入伙的約定出資。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任，合伙協(xié)議另有約定的，從其約定。入伙的新合伙人對(duì)入伙前合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
所謂退伙，是指合伙人退出合伙團(tuán)體，從而喪失其合伙人資格的行為。關(guān)于退伙的原因，分為三種情況：
第一種，協(xié)議退伙，各合伙人可在合伙合同中就退伙的時(shí)間、條件等作出約定，一旦條件成立，即可發(fā)生退伙。
根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限的，有下列情形之一時(shí)，合伙人可以退伙：
1.合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn);
2.經(jīng)全體合伙人同意;
3.發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由;
4.發(fā)生合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定義務(wù)的。
第二種，聲明退伙。聲明退伙又稱任意退伙，即合伙人以單方的意思表示退出合伙。合伙協(xié)議未約定合伙的經(jīng)營(yíng)期限的，合伙人在不給合伙事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但是應(yīng)當(dāng)提前通知其他合伙人，以便作出安排，處理善后事宜。
第三種，法定退伙。法定退伙是指不須任何聲明，只要遇到法定事由發(fā)生，合伙人即可當(dāng)然退伙的情形。合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：
1.死亡或者被依法宣告死亡;
2.被依法宣告為無(wú)民事行為能力人;
3.個(gè)人喪失償債能力;
4.被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額;
5.被除名。合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：未履行出資義務(wù);因故意或重大過(guò)失給合伙企業(yè)造成損失;執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為;合伙協(xié)議約定的其他事由。
合伙人一經(jīng)退伙，即喪失合伙人的資格。但退伙僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，并不溯及既往。合伙人退伙的，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時(shí)合伙的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。退伙時(shí)有未了結(jié)的合伙事務(wù)的，待了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。退伙人對(duì)其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。
(七)個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別
個(gè)人合伙與合伙企業(yè)在性質(zhì)上都是合伙，沒(méi)有質(zhì)的方面的區(qū)別，但在形式和有關(guān)程序等方面，有所不同。這些區(qū)別主要有：
1.組織形式不同。
個(gè)人合伙沒(méi)有法定的組織形式要求，合伙人訂立合伙合同，依法經(jīng)營(yíng)，即可存在，而合伙企業(yè)則必須具備“企業(yè)”的組織形式。
2.適用法律不同。
個(gè)人合伙適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)適用《合伙企業(yè)法》。
3.登記程序不同。
個(gè)人合伙的登記程序比合伙企業(yè)登記程序簡(jiǎn)便。
【民法考試第四章備考講義】
第四章法人
一、法人的概念和特征
《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利 和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”。其特征是：
1.法人是團(tuán)體
法人是由自然人及其財(cái)產(chǎn)的集合而組成的團(tuán)體或者說(shuō)是社會(huì)組織，這個(gè)社會(huì)組織被法律確認(rèn)為民事主體。
2.法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)
無(wú)財(cái)產(chǎn)就無(wú)法人的人格。在社會(huì)組織中，有財(cái)產(chǎn)的不都是法人，如合伙、分公司等也有財(cái)產(chǎn)，但與法人財(cái)產(chǎn)不同的是，前者的財(cái)產(chǎn)在法律上是出資人自己財(cái)產(chǎn)的一部分。在合伙，合伙財(cái)產(chǎn)是合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn);在分公司，分公司的財(cái)產(chǎn)是屬于總公司財(cái)產(chǎn)的組成部分。而法人則不同，法人的財(cái)產(chǎn)屬法人所有，既獨(dú)立于其成員，也獨(dú)立于其出資人。法人的出資人一旦將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)于法人，其享有的就只是股東權(quán)而不再是所有權(quán)，出資財(cái)產(chǎn)成了法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。
3.法人能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任
獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任是法人擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的必然結(jié)果和最終體現(xiàn)。 4.法人能夠以自己的名義參加民事活動(dòng)
法人必須依法要求國(guó)家確定自己的名稱，以自己的名義參加民事活動(dòng)，從而為自己取得各種民事權(quán)利，承擔(dān)各種民事義務(wù)。
法人與合伙有重大的區(qū)別，其區(qū)別主要有：
(1)法人一般須經(jīng)登記才能成立;合伙只需各個(gè)合伙人協(xié)商一致，訂立合伙協(xié)議即可成立。 (2)法人的目的具有長(zhǎng)久性;合伙經(jīng)營(yíng)具有暫時(shí)性。
(3)法人必須具備特定的名稱，這是其成立的必備要件;合伙組織的名稱法律并無(wú)強(qiáng)制要求。 (4)法人必須具有自己的組織機(jī)構(gòu);合伙僅為個(gè)人的集合。
(5)法人的財(cái)產(chǎn)歸法人組織;合伙的財(cái)產(chǎn)屬于全體合伙人共同共有。
(6)法人以法人所有財(cái)產(chǎn)為債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保;合伙的債務(wù)，除合伙財(cái)產(chǎn)外，各合伙人還須以自己的全部財(cái)產(chǎn)負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任。
二、法人的成立
法人的成立應(yīng)具備四項(xiàng)條件：
1.依法成立
這一條件有二重含義：一是法人組織的設(shè)立必須合法。它的設(shè)立目的和宗旨要符合國(guó)家和社會(huì)公共利益的要求，它的組織機(jī)構(gòu)、設(shè)立方式、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式等要符合國(guó)家法律的要求。二是法人成立的審核和登記程序必須符合法律要求，即法人的設(shè)立程序必須合法。
2.有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)
這里的“財(cái)產(chǎn)”，是對(duì)企業(yè)法人的要求;“經(jīng)費(fèi)”是對(duì)機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位法人的要求。 3.有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所
法人的名稱是將一個(gè)法人與其他民事主體相區(qū)分的重要標(biāo)志。法人必須有名稱。依法需要登記的法人，如果沒(méi)有自己的名稱，有關(guān)機(jī)關(guān)將不予以登記。
法人有自己獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)。組織機(jī)構(gòu)有哪些，分別是什么職權(quán)，法律上有較為明確的規(guī)定。 法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。法人的住所與自然人的住所一樣，有法律上的重要意義。
4.能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
法人是有獨(dú)立人格的民事主體，對(duì)自己的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。法人的財(cái)產(chǎn)與其成員的財(cái)產(chǎn)在法律上是分開的。所以，法人能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。而法人的創(chuàng)立人和法人內(nèi)部成員對(duì)法人的民事責(zé)任不予負(fù)擔(dān)，其他法人也不予負(fù)擔(dān)。通常情況下，民事責(zé)任是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，所以，所謂獨(dú)立民事‘責(zé)任實(shí)質(zhì)是指財(cái)產(chǎn)責(zé)任。能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，在很大程度上，取決于法人的必要財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。法人的民事責(zé)任能力與獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)是聯(lián)系在一起的。
三、法人的分類
(一)公法人和私法人
這是以法人設(shè)立的法律根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。這是學(xué)者將法律分為公法和私法的直接產(chǎn)物。依公法設(shè)立、目的事業(yè)直接由法律規(guī)定、加上有強(qiáng)制性規(guī)定、人事由國(guó)家任免、不得擅自設(shè)立和解散的法人為公法人，如各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)法人等;依私法設(shè)立、內(nèi)部關(guān)系平等、經(jīng)營(yíng)私法事業(yè)、可以由社員大會(huì)決定解散的法人為私法人，如公司。
(二)社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人
. 這是對(duì)私法按照其形成的基礎(chǔ)不同對(duì)法人進(jìn)行的分類。社團(tuán)法人是指以一定數(shù)量社員為前提，以一定財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，由二個(gè)以上的成員集合而成立的法人;財(cái)團(tuán)法人是指以提供一定的財(cái)產(chǎn)為前提，實(shí)現(xiàn)一定公益目的而取得法律上的人格的法人。
(三)營(yíng)利法人和公益法人
這是依法人活動(dòng)目的為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。凡以社會(huì)公共利益為目的而成立的法人稱為公益法人;凡以營(yíng)利為目的而成立的法人稱為營(yíng)利法人。
(四)本國(guó)法人和外國(guó)法人
依法人的國(guó)籍可以將其分為本國(guó)法人與外國(guó)法人。具有本國(guó)國(guó)籍的法人為本國(guó)法人，不具有本國(guó)國(guó)籍的法人為外國(guó)法人。
關(guān)于國(guó)籍的確定標(biāo)準(zhǔn)，有不同的學(xué)說(shuō)，如設(shè)立人國(guó)籍地說(shuō)、資本控制說(shuō)、準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)和住所地說(shuō)。多數(shù)國(guó)家采取準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)和住所地說(shuō)。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，凡依據(jù)中國(guó)法律，在中國(guó)境內(nèi)的設(shè)立的法人，為中國(guó)法人;中國(guó)法人以外的法人為外國(guó)法人。
(五)企業(yè)法人和非企業(yè)法人
企業(yè)法人是指以營(yíng)利為目的，獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法人。
非企業(yè)法人是指企業(yè)法人之外的其他各種法人，包括機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位法人與社會(huì)團(tuán)體法人等。
(六)機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位法人與社會(huì)團(tuán)體法人 機(jī)關(guān)法人是指有獨(dú)立財(cái)政預(yù)算經(jīng)費(fèi)的各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)。
事業(yè)單位法人是有民事主體資格的事業(yè)單位。所謂事業(yè)單位，即從事公益事業(yè)的社會(huì)組織，如學(xué)校、圖書館、醫(yī)院等。
民辦非企業(yè)單位法人，是指非國(guó)有的單位或者公民個(gè)人創(chuàng)辦的非營(yíng)利的事業(yè)單位法人。
社會(huì)團(tuán)體法人是指由法人或自然人組成，謀求事業(yè)、行業(yè)協(xié)調(diào)或同道志趣的非營(yíng)利法人。如協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)、研究會(huì)、商會(huì)等。
四、法人的權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力
(一)權(quán)利能力
法人的民事權(quán)利能力，指法人作為民事主體，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。 法人的民事權(quán)利能力是指法人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。
法人，由于具有團(tuán)體性以及與自然人自然屬性上的差異，其民事權(quán)利能力與自然人相比較，也有特殊性，主要表現(xiàn)在：
1.法人的民事權(quán)利能力受法律、行政命令和其章程、目的的限制，而自然人的民事權(quán)利能力則具 有_般性，他可以享有法律范圍內(nèi)的任何權(quán)利和承擔(dān)任何義務(wù)。法人的活動(dòng)范圍受到其設(shè)立目的 限制。
2.法人不能享有某些屬于自然人固有的因身體、生命、年齡、親屬關(guān)系等產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。法人 可以享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)，但不能享有以*為前提的人格權(quán)，如肖像權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等， 法人不能像自然人那樣享有繼承權(quán)。
3.法人的民事權(quán)利能力于法人成立時(shí)發(fā)生，于法人依法撤銷或解散時(shí)終止;而自然人的民事權(quán) 利能力則始于出生，終于死亡。
(二)行為能力
法人的民事行為能力，是指法人以自己的意思獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的資格。法人的民事行為能力從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。
法人雖然和公民一樣，也享有民事行為能力，但兩者的行為能力并不完全相同。法人的民事行為能力有以下的特征：
1.法人的行為能力與權(quán)利能力一起發(fā)生和消滅，兩者的開始和終止的時(shí)間完全一致。而自然****利能力和行為能力的開始和終止時(shí)問(wèn)并不一致，是先有權(quán)利能力，后有行為能力。
2.法人的權(quán)利能力和行為能力的范圍完全一致，由于法人的權(quán)利能力是特殊的，法人的行為能力也是特殊的。 因此，各個(gè)法人彼此的行為能力也并不一樣。 ’
3.法人的行為能力由它的機(jī)關(guān)或代表來(lái)實(shí)現(xiàn)。法人機(jī)關(guān)或代表的行為，就是法人的行為，法人承擔(dān)其法律效果，這是由法人是社會(huì)組織的特點(diǎn)所決定的。
4.法人的民事行為能力是一種完全的民事行為能力。法人沒(méi)有無(wú)民事行為能力者限制民事行為能力的問(wèn)題。
(三)責(zé)任能力
民事責(zé)任能力，是指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)良事責(zé)任的資格。這是一種特殊的行為能力。凡具有民事責(zé)任能力的民事主體，將對(duì)自己行為造成的后果承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。法人具有權(quán)利能力和行為能力，基于公平理念，也應(yīng)當(dāng)具有民事責(zé)任能力。法人的民事責(zé)任能力，指法人在其權(quán)利能力的范圍內(nèi)對(duì)自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。
法人的民事責(zé)任能力具有以下特征：
1.法人須對(duì)法定代表人的行為負(fù)責(zé)?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！币源送浦瞧髽I(yè)法人的法定代表人以本單位法定代表人名義進(jìn)行的行為，應(yīng)由所代表的法人承擔(dān)。法人對(duì)法定代表人所負(fù)的責(zé)任，包括侵權(quán)責(zé)任。 2.法人對(duì)工作人員的職務(wù)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。所謂職務(wù)行為是法人的工作人員在執(zhí)行職務(wù)期間實(shí)施的民事行為。法人參與民事活動(dòng)不可能僅靠法定代表人一人去完成，諸多事務(wù)還需要其他工作人員去執(zhí)行。因此，法人不僅要對(duì)法定代表人的行為負(fù)責(zé)，還要對(duì)其他工作人員因執(zhí)行法人交付的任務(wù)而為的行為負(fù)責(zé)，其中也包括侵權(quán)行為所致的民事責(zé)任。
3.法人應(yīng)負(fù)的非法活動(dòng)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第49條規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)對(duì)下列六種非法活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任：第一，超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的;第二，向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的;第三，抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的;第四，解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的;第五，變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的;第六，從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的。
五、法人的變更、終止和清算
(一)法人的變更
法人的變更，指法人存續(xù)期間，發(fā)生組織機(jī)構(gòu)、活動(dòng)宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍等方面的變化。如分立、合并、法人的名稱、住所、資產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)目的、法定代表人的變化等等。法人的變更，直接影響到企業(yè)法****利的行使和義務(wù)的履行，并會(huì)涉及他人和社會(huì)公共利益。因此，《民法通則》第44條規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項(xiàng)變更，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告。
法人的變更，包括以下方面：
1.法人的分立。法人的分立是一個(gè)法人*設(shè)立為兩個(gè)以上法人的法律行為。又分為創(chuàng)設(shè)式分立和存續(xù)式分立。前者是原法人分立為兩個(gè)以上的新法人，原法人不復(fù)存在。后者是原法人繼續(xù)存在，只是從中又獨(dú)立出一個(gè)或多個(gè)新的法人。
因創(chuàng)設(shè)式分立而消滅的法人的權(quán)利和義務(wù)，由分立后的新法人概括承受;而存續(xù)式分立的法人的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)依據(jù)分立合同的約定或章程的規(guī)定承擔(dān)。
2.法人的合并。法人的合并，是指兩個(gè)以上的法人，無(wú)需清算而歸并為一個(gè)法人的法律行為。合并分為創(chuàng)設(shè)式和吸收式兩種：創(chuàng)設(shè)式合并是兩個(gè)以上的法人歸并為一個(gè)新法人，原有的法人均告消滅的合并方式;吸收式合并是指一個(gè)以上的法人歸并于其他法人，歸并后只有一個(gè)法人存續(xù)的合并方式。
因法人合并而消滅的法人的權(quán)利和義務(wù)概括地由新設(shè)立或繼續(xù)存續(xù)的法人承受。
3.法人的組織性質(zhì)變更。法人成立后，其組織形式、性質(zhì)可能會(huì)因各種各樣的情況而發(fā)生變化，如由有限責(zé)任公司變成股份有限公司等。這種變更，凡依法須經(jīng)登記者，必須辦理登記手續(xù)。
4.其他事項(xiàng)的變更。登記設(shè)立的法人，其登記事項(xiàng)發(fā)生變化，也應(yīng)申請(qǐng)辦理變更登記，如名稱、代表機(jī)關(guān)、注冊(cè)資金、住所等。
(二)法人的終止 法人的終止，指法人喪失了法律上的人格。
法人終止后，其民事主體資格消滅，不再享有民事權(quán)利能力和行為能力。法人終止的原因，主要有以下幾種：
1.依法被撤銷。指法人依據(jù)法律的直接規(guī)定或因違反法律的禁止性規(guī)定而被撤銷。前者如沒(méi)有存在必要的機(jī)關(guān)法人依照法規(guī)或者行政命令被撤銷;后者如法人違反法律禁止性規(guī)定，損害了國(guó)家利益、社會(huì)利益或他人利益，被主管機(jī)關(guān)責(zé)令停止?fàn)I業(yè)并吊銷執(zhí)照。
2.解散。解散分為法院或主管機(jī)關(guān)宣告解散和法人自行解散。當(dāng)法人的目的和行為違反法律、公共秩序和善良風(fēng)俗時(shí)，可以由法院或主管機(jī)關(guān)宣告予以解散。法人自行解散的，也需要向國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)，申報(bào)解散的原因及財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)處理情況，經(jīng)審查批準(zhǔn)后方可解散。
3.依法宣告破產(chǎn)，法人經(jīng)營(yíng)不善，資不抵債時(shí)，依照有關(guān)法律規(guī)定，由人民法院依照法定程序宣告其破產(chǎn)。
4.其他原因。如因爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)、國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策發(fā)生重大調(diào)整或重大變化等，使法人失去了法人資格。
(三)法人的清算
法人的清算，指法人消滅時(shí)，由清算組織依據(jù)職權(quán)清理并消滅法人的全部財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第40條規(guī)定，法人終止時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算。
法人終止必須進(jìn)行清算，并停止清算以外的活動(dòng)。清算由清算組織進(jìn)行。在我國(guó)企業(yè)法人解散時(shí)，其清算組織由主管機(jī)關(guān)或人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員組成清算組織。清算組織的職權(quán)是對(duì)內(nèi)清理財(cái)產(chǎn)，處理法人的有關(guān)事務(wù)，對(duì)外代表法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，在法院起訴和應(yīng)訴。如果清算法人的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，清算組織應(yīng)申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。清算終止后，法人最終歸于消滅。當(dāng)然，清算組織還應(yīng)在法人登記機(jī)關(guān)進(jìn)行注銷登記，并在指定的報(bào)刊上進(jìn)行公告。
【民法考試第五章備考講義】
第五章民事法律行為
復(fù)習(xí)內(nèi)容
(一)民事法律行為的概念與特征
民事法律行為，簡(jiǎn)稱法律行為，指民事主體設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的合法行為。
民事法律行為有以下幾個(gè)特征：
1.民事法律行為以意思表示為基本要素。意思表示，是指民事主體將設(shè)立、變更或消滅一定民事法律關(guān)系的內(nèi)心意思，以一定的方式表示于外部。意思表示是民事法律行為的基本構(gòu)成要素，沒(méi)有意思表示就沒(méi)有法律行為。但是，意思表示并不等于法律行為。民事法律行為在多數(shù)情況下，需要由雙方當(dāng)事人意思表示一致才能成立;有的民事法律行為除了當(dāng)事人意思表示一致外，還必須要交付實(shí)物才能成立，如貨物運(yùn)輸合同等。即使只有當(dāng)事人一方意思表示就能成立的民事法律行為，也應(yīng)將意思表示理解為法律行為的構(gòu)成要素，而不能將二者混淆。
2.民事法律行為是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的行為。任何有意識(shí)的活動(dòng)，都有一定目的，都能引起一定的后果。但是，民事法律行為不是要達(dá)到一般的目的，而是要設(shè)立、變更、終止某種民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系，發(fā)生行為人預(yù)期的法律后果。在現(xiàn)實(shí)生活中，如邀請(qǐng)朋友看*、去飯館吃飯等，并沒(méi)有希望產(chǎn)生某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以，就不是民事法律行為;有的雖然產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但并不是行為人所預(yù)期的或正好相反，如侵權(quán)行為所引起的賠償對(duì)方損失的結(jié)果等，這些都不是民事法律行為。
3.民事法律行為是一種合法行為。從本質(zhì)上說(shuō).民事法律行為是一種合法民事行為。因?yàn)?，只有合法行為，才能得到?guó)家法律的確認(rèn)和保護(hù)，才會(huì)產(chǎn)生行為人預(yù)期的目的。為非法目的而進(jìn)行的行為，不是民事法律行為。所謂合法，既包括形式合法，也包括內(nèi)容合法。
(二)民事法律行為的形式
民事法律行為的形式，主要指行為人的意思表示的形式。
任何民事法律行為都要通過(guò)一定的形式表現(xiàn)出來(lái)。當(dāng)法律規(guī)定某項(xiàng)法律行為必須采用某種形式時(shí)，這種形式就成為該項(xiàng)法律行為的形式要件。若不采用這種形式，則法律行為不成立或者不生效。規(guī)定民事法律行為的形式要件，是為了確保行為人意思表示真實(shí)，并使其行為具有公開性、公示力，以便他人知曉，并做合理預(yù)測(cè)。
1.口頭形式
口頭形式是用語(yǔ)言進(jìn)行意思表示的法律行為形式。包括面對(duì)面地交談、電話交談等。凡是法律不要求必須以書面形式進(jìn)行的法律行為，都可以采取口頭形式進(jìn)行。其優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)便易行，直接迅速。缺點(diǎn)是沒(méi)有文字根據(jù)，一旦產(chǎn)生爭(zhēng)議，不易取得確實(shí)的證據(jù)。因此，口頭形式一般只適用于價(jià)額不大，或當(dāng)時(shí)清結(jié)的法律行為。
2.書面形式
書面形式指行為通過(guò)文字形式進(jìn)行意思表示而成立民事法律行為。書面形式根據(jù)明顯，證據(jù)清楚，可以使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，對(duì)預(yù)防糾紛有很大好處。書面形式又分一般書面形式和特殊書面形式。
一般書面形式指用文字來(lái)進(jìn)行意思表示，如書面合同、授權(quán)委托書、書信、電報(bào)等。
特殊書面形式指除用文字進(jìn)行意思表示外，還必須對(duì)書面的法律行為采取公證、鑒證和核準(zhǔn)登記等形式。
3.推定形式
指根據(jù)一般的法律觀念，對(duì)行為人進(jìn)行的某種積極行為能夠推斷出行為人的內(nèi)在意思的形式。如租賃合同期屆滿，承租人繼續(xù)支付租金并租用房屋，而出租人繼續(xù)收取租金，即可推定雙方同意延長(zhǎng)租期。
4.沉默形式
默示是指當(dāng)事人既不用語(yǔ)言，也不用文字，更不實(shí)施任何行為，而是以完全消極的不作為的方式進(jìn)行的意思表示。人民法院認(rèn)為，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
民事法律行為的分類
(一)單方行為、雙方行為和共同行為
依法律行為的成立須有一方、雙方還是多方的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。
單方法律行為，指根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示即可成立的法律行為，如債務(wù)免除、繼承權(quán)的拋棄等。
雙方行為是指基于雙方當(dāng)事人意思表示一致而成立的民事法律行為。所謂意思表示一致，是指雙方都有達(dá)成某種協(xié)議的意思表示，但他們的目標(biāo)卻不一致，是相互交叉的。
共同行為是指多方意思表示平行一致地互相結(jié)合的民事法律行為，即多方意思所追求的目的在方向上是相同的民事法律行為，如合伙協(xié)議。
(二)要式行為和不要式行為
以民事法律行為的成立是否必須依照某種特定的形式為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為要式的法律行為和不要式的法律行為。要式的法律行為，是指必須履行某種特定的形式才能成立的民事法律行為。如私有房屋買賣，法律規(guī)定必須要有書面協(xié)議。不要式的法律行為，指不需要履行某種特定形式而只要符合社會(huì)生活的一般要求就能成立的民事法律行為，如一般生活用品的買賣這類民事法律行為，行為人究竟采取何種形式，由其自由選定。
(三)有償行為和無(wú)償行為
有償行為是指一方給對(duì)方某種利益，而對(duì)方接受這種利益時(shí)需支付相應(yīng)代價(jià)的民事法律行為，也稱有代價(jià)的法律行為。比如買賣、租賃、互易、運(yùn)輸?shù)龋际怯袃斝袨椤?BR> 無(wú)償行為是指一方給對(duì)方某種利益，而對(duì)方接受這種利益不需支付報(bào)酬的民事法律行為，也稱 無(wú)代價(jià)的法律行為。比如贈(zèng)與、無(wú)償借貸等，都是無(wú)償行為。
(四)諾成性行為和實(shí)踐性行為
這是根據(jù)民事法律行為的成立是否以交付實(shí)物為必要條件而進(jìn)行的劃分。諾成性民事法律行 為，指一方當(dāng)事人的意思表示(要約)經(jīng)對(duì)方承諾(也是意思表示)后即告成立的民事法律行為。即 一旦雙方當(dāng)事人意思表示一致，就能按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生民法上的法律效力。如買賣、租賃等 都是諾成性民事法律行為。實(shí)踐性民事法律行為，是指除了雙方當(dāng)事人意思表示一致外，還要交付 實(shí)物才能成立的民事法律行為，又稱要物法律行為，如贈(zèng)與、借貸等。
(五)有因行為和無(wú)因行為
根據(jù)法律行為與其原因的關(guān)系不同，可將民事法律行為分為有因行為和無(wú)因行為。
有因行為，指行為與其原因在法律上互相結(jié)合不可分離的法律行為。多數(shù)民事法律行為屬有因 行為。
無(wú)因行為，指行為與其原因可以分離的法律行為。如票據(jù)行為。
(六)主行為和從行為
這是依彼此關(guān)聯(lián)的民事法律行為中，某行為能否獨(dú)立存在為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。主法律行為，是 在彼此關(guān)聯(lián)的行為中，無(wú)需相關(guān)行為存在即能成立的法律行為。從法律行為，是在彼此關(guān)聯(lián)的行為 中，必須以相關(guān)行為為前提的行為。例如，在借貸合同與擔(dān)保借款人履行債務(wù)的保證合同之間，借貸 合同是主法律行為，保證合同是從法律行為。從法律行為以主法律行為為前提，主法律行為如不成 立、無(wú)效或被撤銷，從法律行為也不成立、無(wú)效或被撤銷。
【民法考試第一章備考講義】
第一部分總論
第一章民法概述
一、民法的概念
(一)民法的概念及其理論分類
1.民法的概念
民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
2.民法的理論分類
(1)廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國(guó)家認(rèn)可的民事習(xí)慣等。
狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。
(2)實(shí)質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法
實(shí)質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習(xí)慣法。
形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》。
(3)民法典與《民法通則》
民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國(guó)民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。
《民法通則》是在我國(guó)制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。
(4)民法和商法
商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。
在大陸法系國(guó)家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨(dú)立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點(diǎn)。我國(guó)基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒(méi)有專門的獨(dú)立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等單行商事法。
(5)公法和私法
公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來(lái)的。是按照法的調(diào)整對(duì)象與調(diào)整主體范圍的不同來(lái)劃分的。一般認(rèn)為，保護(hù)國(guó)家利益，調(diào)整國(guó)家與公民之間、國(guó)家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護(hù)個(gè)人利益，調(diào)整公民之問(wèn)關(guān)系的法律為私法。
(二)民法的調(diào)整對(duì)象
《民法通則》第二條對(duì)我國(guó)民法的調(diào)整對(duì)象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”
1.平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系
平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會(huì)關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系具有直接的財(cái)產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財(cái)產(chǎn)利益歸誰(shuí)所有、歸誰(shuí)支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。
流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財(cái)產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點(diǎn)，有支配權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的起點(diǎn)和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系則是支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的運(yùn)動(dòng)形態(tài)。因此，民法學(xué)上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系叫做“動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。
2.平等主體之間的人身關(guān)系
平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。又稱人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：
(1)人身關(guān)系主體地位的平等性。人身關(guān)系，也有領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)、管教被管教等支配和從屬關(guān)系。與這種關(guān)系相異，作為民法調(diào)整的人身關(guān)系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應(yīng)平等相待，互不干涉;
(2)人身關(guān)系以特定的精神利益為內(nèi)容。特定的精神利益，在這里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物質(zhì)的利益。這是人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重要區(qū)別之一;
(3)人身關(guān)系與其民事主體不可分離。由于人身關(guān)系反映著存在于人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專屬性。
二、我國(guó)民法的淵源和適用范圍
(一)概念
法的淵源，又稱法源或法律淵源，指法的效力來(lái)源，包括法的制定方式和法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。 民法的淵源，是指民法借以表現(xiàn)的各種形式。民法的淵源不僅是當(dāng)事人確立基本民事行為準(zhǔn)則的根源，也是法院裁判案件時(shí)尋求可作為裁判基準(zhǔn)的法律規(guī)范的根源。
(二)民法淵源的種類
1.制定法
制定法是指我國(guó)不同的國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，以及我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約。制定法是我國(guó)民法的主要淵源。主要有：
(1)法律、行政法規(guī)中的民事規(guī)范 就法律來(lái)說(shuō)，又可分為：
①民事基本法，是統(tǒng)一規(guī)定民事基本制度的法律，統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?，F(xiàn)階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法;
②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規(guī)定的法律，如合同法、繼承法等;
③民事特別法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規(guī)定的法律，如公司法。
(2)地方法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例中的民事規(guī)范
根據(jù)憲法規(guī)定，地方各級(jí)人民代表大會(huì)、民族自治地方的各級(jí)自治機(jī)關(guān)在所轄行政區(qū)域內(nèi)，根據(jù)憲法、法律規(guī)定的權(quán)限，可以制定、發(fā)布決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單項(xiàng)條例等，其中有關(guān)民事方面的規(guī)范，也是我國(guó)民法的淵源。
(3)人民法院的司法解釋。人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某種法律的具體意見(jiàn)，如《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，也是我國(guó)民法的淵源。
2.習(xí)慣法
法律有成文法與習(xí)慣法之分，除成文法之外，世界各國(guó)大抵也都承認(rèn)習(xí)慣法是民法的淵源。我國(guó)認(rèn)為，經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣，即習(xí)慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當(dāng)在我國(guó)已有較長(zhǎng)的歷史，*時(shí)期制定的民法典將其明確規(guī)定為成文法制度。新中國(guó)成立后，廢除了*時(shí)期的民法典，房屋典當(dāng)就變成了習(xí)慣法規(guī)則。
(三)民法的適用范圍
民法的適用范圍，也稱民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時(shí)、何地、對(duì)何人發(fā)生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個(gè)方面：
1.對(duì)人的適用范圍。對(duì)人的適用范圍即指民法對(duì)哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國(guó)民法對(duì)人的效力主要有以下幾種情況：
第一，對(duì)居住在我國(guó)境內(nèi)的中國(guó)公民和設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)的中國(guó)法人，都具有法律效力;
第二，對(duì)于居留在我國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人和經(jīng)我國(guó)政府準(zhǔn)許設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權(quán)的人除外。另外，我國(guó)民法中某些專門由中國(guó)公民、法人享有的權(quán)利，對(duì)外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人和外國(guó)法人不具有法律效力;
第三，居住在外國(guó)的我國(guó)公民，原則上適用住在國(guó)的民法，而不適用我國(guó)民法。但是，依照我國(guó)法律以及我國(guó)與其他國(guó)家締結(jié)的雙邊協(xié)定，或我國(guó)參加的國(guó)際條約，我國(guó)認(rèn)可的國(guó)際慣例，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)民法的，仍然適用我國(guó)民法。
2.民法在時(shí)間上的適用范圍
民法在時(shí)間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時(shí)間段，在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)，民法持續(xù)地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時(shí)停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規(guī)定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒(méi)有溯及力。
3.民法在空間上的效力
民法在空間上的效力是指民法在什么地域內(nèi)適用。由于制定法律的機(jī)關(guān)不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：
第一，凡是由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其各部、委等中央機(jī)關(guān)制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國(guó)的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)水，以及根據(jù)國(guó)際法和國(guó)際慣例應(yīng)當(dāng)視為我國(guó)領(lǐng)域的一切領(lǐng)域。例如，我國(guó)的駐外使館、領(lǐng)館，我國(guó)在境外的船舶、飛機(jī)等。
第二，凡是地方各級(jí)政權(quán)機(jī)關(guān)所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內(nèi)發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。 從以上兩種情況可以看出，我國(guó)民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事活動(dòng)，原則上都適用中國(guó)法律。
(四)民法的解釋方法
1.民法的類推適用 民法的適用，指運(yùn)用民事法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的活動(dòng)。
民法的類推適用，指在運(yùn)用民事法律規(guī)范裁決具體民事案件時(shí)，由于沒(méi)有可以適用的明確的法律規(guī)范，因而比照最相類似的法律規(guī)范或者按照民法的基本原則進(jìn)行裁判的活動(dòng)。
2.民法的解釋
(1)文*釋，又稱語(yǔ)*釋，指按照法律條文用語(yǔ)之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內(nèi)容。解釋法律，應(yīng)尊重法條文義，始能維*律的尊嚴(yán)及其安定性價(jià)值。
(2)體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。
(3)立法解釋，又稱沿革解釋，或歷史解釋。系指探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過(guò)程中之有關(guān)資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書等，均為法意解釋之主要依據(jù)。
(4)擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張。前者指法條文義過(guò)窄，不足以表示立法時(shí)之意思時(shí)，在可能的文義范圍內(nèi)擴(kuò)張其文義，以求正確解釋法律的內(nèi)容。后者為根據(jù)立法目的將法條做超出可能文義的解釋。
(5)限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過(guò)于廣泛，不合立法者本意時(shí)，對(duì)法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內(nèi)，而對(duì)這種案型加以排除的解釋。
(6)合憲法解釋，指按憲法及階位關(guān)系較高的法律來(lái)解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。
(7)當(dāng)然解釋，指法律雖無(wú)明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實(shí)較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定的法律解釋方法。
(8)所謂目的解釋，指以法律規(guī)定目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。
(9)比較法解釋，指引用外國(guó)立法例及判例學(xué)說(shuō)作為解釋材料來(lái)解釋本國(guó)法律規(guī)定的意義和內(nèi)容。 (10)社會(huì)學(xué)解釋，指將社會(huì)學(xué)方法運(yùn)用于法律解釋，著重于社會(huì)效果預(yù)測(cè)和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法。
三、我國(guó)民法的基本原則
(一)民法基本原則的概念
民法的基本原則是指在民事立法和司法中必須遵守的，其效力貫穿民法始終的根本性規(guī)則。
民法的基本原則反映民事活動(dòng)的根本屬性，其內(nèi)容具有普遍的約束力，是指導(dǎo)民事立法、民事審判活動(dòng)和民事主體的民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。民法的基本原則是克服法律局限性的工具。
(二)我國(guó)民法的基本原則
1.自愿原則
《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿……原則。從而確立了本原則。自愿原則是指民事主體在不違反法律的條件下能夠充分根據(jù)自己的內(nèi)心意愿，設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的原則。自愿原則也稱“意思自治原則”。該原則只有在私法領(lǐng)域才可適用，而且主要在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中適用，在人身關(guān)系中其適用的空間不大，因?yàn)槿烁耜P(guān)系和身份關(guān)系原則上是不能由主體創(chuàng)設(shè)的。同時(shí)，應(yīng)注意的是，自愿原則并非當(dāng)事人可以任意作為，在民事活動(dòng)中當(dāng)事人也須遵守強(qiáng)制法的有關(guān)規(guī)定。
(1)當(dāng)事人有依法進(jìn)行某種活動(dòng)或者不進(jìn)行某種活動(dòng)的自由，他人無(wú)權(quán)干涉。 (2)當(dāng)事人有選擇行為相對(duì)人、行為內(nèi)容與行為方式的自由。
(3)當(dāng)事人有權(quán)約定糾紛的解決方式，明確糾紛發(fā)生后的解決辦法。
貫徹自愿原則的同時(shí)不得違反法律中的強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定，否則其行為無(wú)效。
2.平等原則
《民法通則》第3條確立了這個(gè)原則。平等原則是指民事主體在民事活動(dòng)中法律地位平等，當(dāng)事人之間不存在一方服從另一方的關(guān)系的原則。平等作為民法的基本原則之一，具有歷史文化性，是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)。平等有兩種：一種是結(jié)果平等，即不論人的天賦、才能、機(jī)遇等如何，通過(guò)民事活動(dòng)產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)大致均等;二是機(jī)會(huì)平等，即社會(huì)為每個(gè)人提供的機(jī)會(huì)是相同的，平等的，至于結(jié)果上的不平等，是正常的，符合規(guī)律的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，平等只能是機(jī)會(huì)平等，民法的作用和任務(wù)是保障民事主體在機(jī)會(huì)平等的基礎(chǔ)上，進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。但是，結(jié)果平等也是法律關(guān)注的，如果出現(xiàn)了普遍的結(jié)果不平等影響了人類的進(jìn)步，法律就應(yīng)當(dāng)修改有關(guān)的規(guī)則，調(diào)整機(jī)會(huì)的合理性。
3.公平原則
公平原則要求民事主體應(yīng)本著公平的觀念從事民事活動(dòng)，正當(dāng)行使權(quán)力和履行義務(wù)，在民事活動(dòng)中兼顧他人和社會(huì)公共利益。
這一原則的含義有三個(gè)方面：第一，民事主體參加民事活動(dòng)的機(jī)會(huì)是公平的;第二，民事主體在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面不能顯失公平;第三，民事主體在承擔(dān)民事法律責(zé)任方面，條件是公平的、相同的，通常，按過(guò)錯(cuò)來(lái)承擔(dān)責(zé)任，雙方無(wú)過(guò)錯(cuò)但有損害的，由雙方合理分擔(dān)損失。
4.等價(jià)有償原則
等價(jià)有償原則是指在交換財(cái)產(chǎn)的民事活動(dòng)中，民事主體應(yīng)當(dāng)按照價(jià)值規(guī)律交換財(cái)產(chǎn)的原則。《民法通則》第4條規(guī)定了這一原則。
5.誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用原則是指在民事活動(dòng)中必須實(shí)事求是、講究信譽(yù)、不規(guī)避法律、兼顧他****益的原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條確立了這一原則。
這一原則，要求民事主體以誠(chéng)實(shí)、善意的態(tài)度行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)，使當(dāng)事人的都能得到應(yīng)得的利益，不容許損人利己;當(dāng)發(fā)生特殊情況，使當(dāng)事人之間的利益失去平衡時(shí)，法官可以公平裁量，調(diào)整雙方的利益。
6.禁止濫用權(quán)利的原則
禁止濫用權(quán)利原則是指行使民事權(quán)利不得超越正當(dāng)界限、不得損害他****益、不得違反法律和社會(huì)公德、不得損害社會(huì)公共利益的原則。在傳統(tǒng)民法上，禁止濫用權(quán)利是誠(chéng)實(shí)信用原則的當(dāng)然內(nèi)容。《民法通則》第7條、第58條規(guī)定了這一原則。行使權(quán)利超過(guò)了正當(dāng)界限，違反法律或社會(huì)公德、侵害他人民事權(quán)益或社會(huì)公共利益，就構(gòu)成濫用權(quán)利，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
【民法考試第二章備考講義】
第二章民事法律關(guān)系
一、民事法律關(guān)系的概述
(一)民事法律關(guān)系的概念 民事法律關(guān)系是平等主體之間發(fā)生的、符合民事法律規(guī)范的、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是
民法對(duì)平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系加以調(diào)整的結(jié)果。
(二)民事法律關(guān)系的特征
民事法律關(guān)系有以下特征：
1.主體地位平等;
2.民事權(quán)利和民事義務(wù)對(duì)等;
3.權(quán)利救濟(jì)和補(bǔ)償性。
(三)民事法律關(guān)系的要素
民事法律關(guān)系的要素，就是構(gòu)成民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)具備的因素。民事法律關(guān)系的要素包括主體、內(nèi)容、客體三項(xiàng)。
1.主體
民事法律關(guān)系的主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的人。包括自然人、法人和參加到民事法律關(guān)系中的國(guó)家。主體的法律價(jià)值在于確定利益的享有者，使每一個(gè)在法律上 應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立利益者成為法律上的人，能夠按照自己的意思，在不違反法律的條件下通過(guò)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，享受其個(gè)人生活利益。
2.內(nèi)容
民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是民事主體在法律關(guān)系中享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。 3.客體
民事法律關(guān)系的客體，是指民事權(quán)利和民事義務(wù)共同指向的對(duì)象。民事法律關(guān)系的客體一般包括物、行為、智力成果和其他權(quán)益(如人身利益)。隨著民事法律關(guān)系的發(fā)展，民事法律關(guān)系客體的種類還會(huì)不斷增加。
二、民事權(quán)利的概念
民事權(quán)利，是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益，依照法律規(guī)定或者合同約定，根據(jù)自己的意愿實(shí)施或不實(shí)施某種行為的可能性。它包含三個(gè)方面的內(nèi)容：
1.享有權(quán)利的人可以在法定范圍內(nèi)，依自己的意思進(jìn)行民事活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其利益;
2.享有權(quán)利的人可以要求負(fù)有義務(wù)的人為一定行為，以實(shí)現(xiàn)自己的利益;
3.享有權(quán)利的人因他人的行為而使權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)予以保護(hù)。 關(guān)于民事權(quán)利的本質(zhì)，學(xué)者的認(rèn)識(shí)并不一致，主要有三種觀點(diǎn)：
第一，意思說(shuō)。由德國(guó)的溫特夏德和薩維尼所倡。這種意見(jiàn)認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)是意思自治，或意思的支配，權(quán)利反映了人的意思能夠自由支配的范圍。意思是權(quán)利的基礎(chǔ)，沒(méi)有意思就沒(méi)有權(quán)利。 第二，利益說(shuō)。為德國(guó)的耶林所主張。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)就是法律所保護(hù)的利益，凡依法屬于個(gè)人的利益，無(wú)淪精神的、物質(zhì)的、都是權(quán)利。
第三，法力說(shuō)。以德國(guó)學(xué)者梅克爾為代表。此學(xué)說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)是法律上之力，權(quán)利由特定利益和法律上之力構(gòu)成。
上述學(xué)說(shuō)中，“利益說(shuō)”和“法力說(shuō)”揭示了法律和人的行為背后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因，有較大的客觀性和合理性，構(gòu)成了現(xiàn)今民法理論對(duì)權(quán)利本質(zhì)認(rèn)識(shí)的思想淵源。
三、民事權(quán)利的分類
(一)財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)
這是按照民事權(quán)利的客體所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)進(jìn)行的分類。
財(cái)產(chǎn)權(quán)是以財(cái)產(chǎn)為客體的權(quán)利。包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等。
人身權(quán)是以民事主體的人身性要素為客體的權(quán)利。包括人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)等;身份權(quán)又分為親權(quán)、親屬權(quán)等。
(二)支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)
這是根據(jù)民事權(quán)利的作用的不同而作的區(qū)分。
支配權(quán)是指對(duì)權(quán)利標(biāo)的享有的排他性的，直接支配的權(quán)利。物權(quán)是典型的支配權(quán)。
請(qǐng)求權(quán)是指權(quán)利人主體可以要求他人為特定行為(包括作為、不作為)的權(quán)利。債權(quán)的主要內(nèi) 容為請(qǐng)求權(quán)。
形成權(quán)，指權(quán)利主體儀憑自己的行為，即可使自己與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。形成權(quán)的主要功能在于，權(quán)利人根據(jù)自己的單方意思表示，就能夠使已經(jīng)成立的法律關(guān)系的效力產(chǎn)生 變化。例如撤銷權(quán)、追認(rèn)權(quán)、解除權(quán)、選擇權(quán)等。
抗辯權(quán)，是指拒絕相對(duì)人的請(qǐng)求的權(quán)利?？罐q權(quán)的作用，通常只是停止請(qǐng)求權(quán)的行使，可分為永久抗辯和延期抗辯。前者如以訴訟時(shí)效已過(guò)為由拒絕履行債務(wù)，后者如以對(duì)方交付貨物不符合約定 為由拒付貨款。正是抗辯權(quán)的防御性質(zhì)，使其成為一類獨(dú)立的權(quán)利。同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)等都是抗辯權(quán)。
(三)絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)
依其效力所及范圍民事權(quán)利可劃分為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)。
絕對(duì)權(quán)是指能夠請(qǐng)求不特定的任何人為一定行為的權(quán)利。即權(quán)利人之外的一切人均為義務(wù)人，絕對(duì)權(quán)又稱“對(duì)世權(quán)”，絕對(duì)權(quán)中義務(wù)人是不特定的人。所有權(quán)人身權(quán)等都是絕對(duì)權(quán)。相對(duì)權(quán)是指能夠請(qǐng)求特定人為一定行為的權(quán)利，該權(quán)又稱為“對(duì)****”，相對(duì)權(quán)的義務(wù)人是特定的，權(quán)利人只能要求該特定的義務(wù)人為一定的行為例如債權(quán)。
(四)主權(quán)利和從權(quán)利
按照民事權(quán)利相互依賴的程度，可分為主權(quán)利和從權(quán)利。
相互有關(guān)聯(lián)關(guān)系的兩個(gè)以上的民事權(quán)利中，凡可以獨(dú)立存在的權(quán)利為主權(quán)利;凡必須以其他民事權(quán)利的存在為前提的為從權(quán)利。主權(quán)利和從權(quán)利是相互對(duì)應(yīng)的。主權(quán)利不存在，從權(quán)利也不存在;沒(méi)有從權(quán)利，主權(quán)利則無(wú)從談起。
(五)原權(quán)和救濟(jì)權(quán)
原權(quán)與救濟(jì)權(quán)是按民事權(quán)利形成的特點(diǎn)和民事權(quán)利的日的進(jìn)行的分類。原權(quán)是指由符合或不違反法律要求的行為而形成的權(quán)利，通常的權(quán)利均屬此類;救濟(jì)權(quán)是指因侵害原權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)利，其目的是保護(hù)和恢復(fù)實(shí)現(xiàn)受侵害的權(quán)利，以保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)一定的社會(huì)秩序和法律秩序，如訴權(quán)。
(六.)既得權(quán)和期待權(quán)
這是按民事權(quán)利是否具備實(shí)現(xiàn)的可能性進(jìn)行的分類。既得權(quán)指成立要件已全部具備的權(quán)利，期待權(quán)指成立要件尚未完全具備的權(quán)利，將來(lái)可能實(shí)現(xiàn)，也可能不實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。
四、民事權(quán)利的保護(hù)方法
在我國(guó)，民事權(quán)利依法受法律保護(hù)。民法在賦予權(quán)利人享有民事權(quán)利內(nèi)容中，給予權(quán)利人保護(hù)其權(quán)利不受侵犯的權(quán)能。這種權(quán)能表現(xiàn)為權(quán)利人在其合法權(quán)益受到他人妨礙或侵害時(shí)，有權(quán)進(jìn)行私力救濟(jì)或有權(quán)請(qǐng)求公力救濟(jì)。
(一)公力救濟(jì)
當(dāng)權(quán)利人的權(quán)利受到侵害或有被侵害之虞時(shí)，權(quán)利人可行使訴權(quán)，訴請(qǐng)法院保護(hù)自己的權(quán)利。包括：民事訴訟保護(hù)、刑事訴訟保護(hù)、行政程序及行政訴訟保護(hù)。
(二)私力救濟(jì)
私力救濟(jì)也叫“自力救濟(jì)”，是指在權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人依靠自己的力量強(qiáng)制他人、保護(hù)權(quán)利的行為。例如，為保護(hù)自己的人身權(quán)而反擊行兇者;扣留不付費(fèi)用的用餐者等。自力救濟(jì)分為自衛(wèi)行為和自助行為兩種情形。
1.自衛(wèi)行為
自衛(wèi)行為，是指為了防衛(wèi)或避免自己或他人所面臨的侵害，不得已而侵害他人的行為，包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。
(1)正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使本人或他人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對(duì)侵權(quán)行為人采取的必要的防衛(wèi)行為。
正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件有：第一，必須是針對(duì)不法侵害行為而實(shí)施，對(duì)合法行為，不能防衛(wèi)。第二，不法侵害行為正在發(fā)生。第三，針對(duì)不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)。第四，不得超過(guò)必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。
(2)緊急避險(xiǎn)，是指為了使本人或他人的人身或財(cái)產(chǎn)免受正在發(fā)生的侵害，不得已而采取的損害他****益的行為。緊急避險(xiǎn)有四項(xiàng)構(gòu)成要件：第一，須有緊急危險(xiǎn)存在，這種危險(xiǎn)既包括人的加害行為，也包括事件，如火災(zāi)等。第二，危險(xiǎn)須是現(xiàn)實(shí)的、緊迫的。第三，避險(xiǎn)行為須是不得已而采取的。如果當(dāng)時(shí)能采取其他方法避免危險(xiǎn)，就不能采取緊急避險(xiǎn)方法。第四，避險(xiǎn)行為不得超過(guò)必要的限度。其標(biāo)準(zhǔn)是其避險(xiǎn)所造成的損失是否小于所避免的損失，如果避險(xiǎn)所造成的損失超過(guò)所避免的損失，則是不允許的。
2.自助行為
自助行為，是指為了保護(hù)自己的權(quán)利，對(duì)于加害人的自由加以拘束，或?qū)ζ湄?cái)產(chǎn)實(shí)施扣押、毀損豹行為。
構(gòu)成自助行為的要件包括：第一，須自己的權(quán)利受到侵害。第二，須時(shí)間緊迫，來(lái)不及請(qǐng)求國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)援助。即在當(dāng)時(shí)情況下，如果不實(shí)施自助行為，則將導(dǎo)致權(quán)利無(wú)從實(shí)現(xiàn)，或者其實(shí)現(xiàn)會(huì)相當(dāng)困難。第三，須自助行為所使用的手段適于請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第四，須不超過(guò)保全請(qǐng)求權(quán)的必要限度。在自助行為中，如實(shí)施拘束他人自由，或者扣留他人財(cái)產(chǎn)的行為，行為人應(yīng)及時(shí)請(qǐng)求國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)依法處理。
五、民事義務(wù)的概念
民事義務(wù)是指民事法律關(guān)系的當(dāng)事人一方，為了滿足他方利益所應(yīng)實(shí)施的行為。以義務(wù)人行為的方式為標(biāo)準(zhǔn)，可將民事義務(wù)分為積極義務(wù)和消極義務(wù)。凡要求義務(wù)人作為的義務(wù)，為積極義務(wù)，大部分民事義務(wù)都是積極義務(wù)。凡要求義務(wù)人不作為的義務(wù)，為消極義務(wù)。
六、民事法律事實(shí)
(一)民事法律事實(shí)的概念與分類
民事法律事實(shí)，是指法律規(guī)定的，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范只是民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的前提，它本身并不能在當(dāng)事入之間發(fā)生具體的民事法律關(guān)系。例如，民法規(guī)定了租賃關(guān)系，指出了產(chǎn)生租賃關(guān)系的各種條件，但該規(guī)定并不是租賃關(guān)系，而只是人們的行為準(zhǔn)則。當(dāng)事人之間要建立租賃關(guān)系，就需要有一個(gè)客觀情況，即訂立租賃合同這種客觀情況就是租賃關(guān)系發(fā)生的法律事實(shí)。
民事法律事實(shí)的種類很多，根據(jù)其中是否包含當(dāng)事人的意志，也可以把民事法律事實(shí)分為事件.和行為兩類：
1.事件
指與人的意志無(wú)關(guān)的客觀事實(shí)。例如，人的出生、死亡，自然災(zāi)害的發(fā)生，時(shí)間的經(jīng)過(guò)等。這些事實(shí)不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但其一旦發(fā)生，便會(huì)在一定的主體之間發(fā)生、變更或消滅一定的民事法律關(guān)系。例如，人的死亡會(huì)引起財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系;經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間，就會(huì)使時(shí)效完成，從而使原有的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅等。
2.行為
指當(dāng)事人的有意識(shí)的活動(dòng)，即與當(dāng)事人意志直接相關(guān)的客觀事實(shí)。例如簽訂合同、實(shí)施代理等。行為可以分為合法行為與違法行為。凡是符合國(guó)家法律規(guī)定或?yàn)閲?guó)家法律所認(rèn)可的行為是合法行為，這種行為在民法上主要表現(xiàn)為民事法律行為。凡是違反國(guó)家法律規(guī)定的行為就是違法行為。
(二)民事法律事實(shí)的構(gòu)成
引起某一民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象可能是一個(gè)，也可能是幾個(gè)，這種由幾個(gè)法律事實(shí)共同引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的情況，稱為民事法律事實(shí)的構(gòu)成。例如遺囑繼承關(guān)系的發(fā)生，即要有有效的遺囑行為，又要有遺囑人死亡的事實(shí)，遺囑行為和遺囑人死亡兩個(gè)法律事實(shí)，就是民事法律事實(shí)的構(gòu)成。
【民法考試第三章備考講義】
第三章 自然人與個(gè)人合伙
一、自然人的概述
(一)自然人的概念 自然人指一切基于自然規(guī)律出生、具有自然生命形式的人
公民指具有一國(guó)國(guó)藉的人。
自然人既包括本國(guó)公民，也包括外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。傳統(tǒng)民法及民法學(xué)說(shuō)普遍使用“自然人”概念，用以表明國(guó)民的民事主體資格?！睹穹ㄍ▌t》采用了“公民(自然人)”概念?！睹穹ㄍ▌t》第8條規(guī)定，本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，法律另有規(guī)定的除外。可以認(rèn)為，在《民法通則》中，公民與自然人概念意義相同。
在民事活動(dòng)中，公民是一類重要的民事主體，是民事權(quán)利的享有者和民事義務(wù)的承擔(dān)者。
(二)自然人的住所
1.住所的概念
住所是法律確認(rèn)的自然人的中心生活場(chǎng)所。自然人的住所依法只能有一個(gè)，即以其戶籍所在地的居住地為住所。如果經(jīng)常居住地與住所不一致，經(jīng)常居住地視為住所，所謂經(jīng)常居住地是指連續(xù)居住1年以上的居住地。漁民或海員住在船舶上的，以船舶的船籍地為住所。
2.住所的法律意義
住所是自然人進(jìn)行民事活動(dòng)的中心場(chǎng)所，因此，住所具有重要法律意義。
(1)住所是決定自然人失蹤的空間標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定自然人是否失蹤，應(yīng)以其是否離開其住所下落不明為標(biāo)準(zhǔn)。
(2)住所是決定婚姻登記管轄的空間標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人要締結(jié)婚姻關(guān)系或解除婚姻關(guān)系，須到一方，戶籍所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理，通常情況下，戶籍所在地就是住所地。
(3)住所是決定個(gè)體工商戶登記管轄的空間標(biāo)準(zhǔn)。
(4)住所是決定民事訴訟地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)、訴訟文書送達(dá)的空間標(biāo)準(zhǔn)以及債務(wù)清償?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)。
(5)住所是決定涉外民事法律關(guān)系法律適用的空間標(biāo)準(zhǔn)。如在涉外繼承案件中，法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律等。
(6)在其他法律中，住所也有其重要的法律意義。如在選舉、納稅、嫌疑犯的取保候?qū)彽确矫鏌o(wú)一不是以其住所為中心而進(jìn)行的。
二、自然人的民事權(quán)利能力
(一)民事權(quán)利能力的概念
民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事主體之所以成為法律上的民事主體，就是因?yàn)橄碛忻袷聶?quán)利能力。
民事權(quán)利能力和民事權(quán)利是不同的概念。民事權(quán)利能力是民事主體實(shí)際取得具體的民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的前提和基礎(chǔ)。沒(méi)有民事權(quán)利的能力，就不是民事主體，就沒(méi)有取得民事權(quán)利、義務(wù)的資格，因而更不可能取得具體的民事權(quán)利和義務(wù)了。
民事權(quán)利能力是法律所賦予的，不是天賦的，是否享有民事權(quán)利能力以及它的內(nèi)容和范圍，均由法律規(guī)定。這些規(guī)定是強(qiáng)行法，當(dāng)事人不得將民事權(quán)利能力自行拋棄、限制、轉(zhuǎn)讓。
(二)民事權(quán)利能力的特征
1.權(quán)利能力的平等性
《民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等。”這也是憲法中規(guī)定的“法律面前人人平等”的具體體現(xiàn)。權(quán)利能力平等指人們參與民事活動(dòng)、設(shè)定民事權(quán)利的機(jī)會(huì)平等，以及權(quán)利能力的人人平等。機(jī)會(huì)平等不一定結(jié)果也會(huì)平等，結(jié)果平等是將來(lái)進(jìn)入共產(chǎn)主義社會(huì)后才能實(shí)現(xiàn)的一種美好的現(xiàn)象，現(xiàn)在還不具備這樣的條件。權(quán)利能力人人平等指的是公民不分男女、老幼，不論其行政職務(wù)高低、財(cái)產(chǎn)多寡，身心正?；驓埣?，其權(quán)利能力都是平等的，不存在也不允許存在歧視性的差別。
2.權(quán)利和義務(wù)的一致性
在民事權(quán)利能力中，既包含享有民事權(quán)利的能力，也包含承擔(dān)民事義務(wù)的能力，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。在民事活動(dòng)中，公民享有民事權(quán)利的同時(shí)，也必須承擔(dān)相應(yīng)的民事義務(wù)。
3.不可轉(zhuǎn)讓性
自然人的民事權(quán)利能力僅因死亡而消滅，與民事主體的人身不可分離，本人不能轉(zhuǎn)讓或拋棄，他人也不得非法加以限制或剝奪。
(三)民事權(quán)利能力的開始和終止
《民法通則》第9條規(guī)定，公民從出生時(shí)起，具有民事權(quán)利能力。在我國(guó)，公民出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn);沒(méi)有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒(méi)有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。所謂出生，是指胎兒自母體分離出來(lái)且能呼吸。出生后有呼吸的嬰兒即使短時(shí)間就死亡，在其短促的生命期間也仍然取得了民事權(quán)利能力。
《民法通則》第9條規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力終于死亡。
民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡指公民生命的終結(jié)，其認(rèn)定應(yīng)依醫(yī)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)?；ビ欣^承權(quán)的數(shù)人在同一事件中死亡且不能確定死亡的先后時(shí)間的，在繼承法上有特殊的推定方法。宣告死亡是人民法院對(duì)失蹤一定時(shí)間，符合法定條件的人，依法推定其死亡。宣告死亡與生理死亡有相同的法律后果。
公民一旦死亡，則喪失民事權(quán)利能力，不再是民事主體，其生前的婚姻關(guān)系消滅，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)依繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移，人身權(quán)消滅。但是根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作者死亡后，其生前享有的著作人身權(quán)仍然受保護(hù)，并且我國(guó)的人身權(quán)制度還保護(hù)死者的名譽(yù)。這些可以視為特例。
三、自然人的民事行為能力
(一)民事行為能力的概念和特征
公民的民事行為能力，指法律確認(rèn)公民通過(guò)自己的行為從事民事法律活動(dòng)，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。廣義的民事行為能力，不僅包括民事主體實(shí)施合法行為，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，還包括民事主體因?qū)嵤┻`法行為而承擔(dān)民事責(zé)任的能力。狹義的民事行為能力，僅指民事主體以其合法行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。
自然人的民事行為能力有如下特征：
1.民事行為能力是由國(guó)家法律確認(rèn)的。當(dāng)事人是否具有獨(dú)立從事民事活動(dòng)的能力，是由法律確認(rèn)的，而不是按當(dāng)事人的意愿確定的。
2.民事行為能力與自然人的年齡和智力狀態(tài)聯(lián)系。這一特征是民事行為能力與民事權(quán)利能力的主要區(qū)別之一。
3.民事行為能力非依法定條件和程序不得限制或取消。
(二)自然人的民事行為能力的類型
1.完全民事行為能力
完全民事行為能力，是指法律賦予達(dá)到一定年齡同時(shí)智力正常的公民通過(guò)自己的獨(dú)立行為進(jìn)行民事活動(dòng)的能力。通常情況下，自然人是隨年齡的增長(zhǎng)，智力也在逐漸發(fā)育健全。到成年時(shí)，其不僅能夠有意識(shí)地實(shí)施民事法律行為，并且能夠理智地判斷和理解法律規(guī)范和社會(huì)共同生活規(guī)則，能夠估計(jì)某一行為的后果。所以，法律賦予其可以獨(dú)立進(jìn)行民事法律行為，是完全民事行為能力人。
《民法通則》第11條規(guī)定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。在我國(guó)，年滿18周歲、智力正常的人是完全民事行為能力人。而對(duì)16周歲以上不滿18周歲的人，如果能夠以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降?，法律推定其為完全民事行為能力人?BR> 2.限制民事行為能力
是指法律賦予自然人享有的不完全的民事行為能力。限制民事行為能力者只能獨(dú)立實(shí)施法律限定的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》第12條規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為人，有一定的民事行為能力，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得代理人的同意?！背酥猓鶕?jù)《民法通則》第13條的規(guī)定，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人也是限制民事行為能力人，只能進(jìn)行與他的精神狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。注意，當(dāng)事人自己服用藥物或醉酒后，造成行為失控而為的民事法律行為，一般不應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
3.無(wú)民事行為能力
《民法通則》第12條第2款規(guī)定：“不滿10周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)?！?BR> 《民法通則》第13條第1款規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的 法定代理人代理民事活動(dòng)?！本癫∪?包括癡呆癥人)如果沒(méi)有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人。
四、宣告失蹤和宣告死亡
(一)宣告失蹤和宣告死亡的要件
1.宣告失蹤的概念及要件
宣告失蹤是指公民下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院宣告為失蹤人并為之設(shè)立財(cái)產(chǎn)管理人的法律制度。其要件有：
(1)持續(xù)下落不明滿2年。從該公民音訊消失之次日起，持續(xù)2年;戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，自戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。
(2)有利害關(guān)系人的申請(qǐng)。自然人下落不明滿2年，與其有利害關(guān)系人可以向人民法院提起宣告該公民為失蹤人的申請(qǐng)。所謂利害關(guān)系人，指在法律上與下落不明的自然人存在一定的人身關(guān)系或財(cái)產(chǎn)關(guān)系的人。
(3)經(jīng)法院宣告。法院收到利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，應(yīng)發(fā)出公告，尋找該下落不明的人。公告中應(yīng)規(guī)定下落不明者作出答復(fù)的期限，期滿后仍無(wú)下落的，宣告該自然人為失蹤人。
2.宣告死亡的概念及要件
宣告死亡，是指經(jīng)過(guò)利害關(guān)系人申請(qǐng)，由法院依照法律規(guī)定的條件和程序，判決宣告下落不明滿一定期限的自然人死亡的法律制度。根據(jù)《民法通則》第23條規(guī)定的精神，宣告公民死亡應(yīng)具備以下要件和程序。
(1)公民下落不明達(dá)法律規(guī)定的期限
一般情況下，失蹤時(shí)間必須滿四年;因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿二年，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)宣告失蹤人死亡。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)問(wèn)從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。
(2)須有利害關(guān)系人申請(qǐng)。申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;其他有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。
(3)須經(jīng)人民法院宣告。人民法院判決宣告之日為宣告死亡的公民的死亡日期。
(二)宣告失蹤與宣告死亡的法律后果
宣告失蹤的法律后果是：為失蹤人設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人。財(cái)產(chǎn)代管人的設(shè)立應(yīng)當(dāng)有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)。依據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定失蹤人的財(cái)產(chǎn)由其配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭(zhēng)議的，由人民法院指定的人代管。代管人的職責(zé)是管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，從代管的財(cái)產(chǎn)中支付失蹤人所得稅款和債務(wù)以及其他應(yīng)付的費(fèi)用。
宣告死亡的后果與自然死亡一樣，即以被宣告死亡的人原住所地為中心的一切民事法律關(guān)系全部消滅。其婚姻關(guān)系自然終止，其配偶可以另行締結(jié)婚姻關(guān)系，其財(cái)產(chǎn)可以作為遺產(chǎn)按繼承程序進(jìn)行處理。
五、監(jiān)護(hù)
(一)監(jiān)護(hù)的概念
監(jiān)護(hù)是指對(duì)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人設(shè)置專人以保護(hù)其人身和財(cái)產(chǎn)利益的法律制度。
承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的人稱監(jiān)護(hù)人，被保護(hù)的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人叫被監(jiān)護(hù)人。
(二)監(jiān)護(hù)的設(shè)定
我國(guó)《民法》規(guī)定了兩種設(shè)定監(jiān)護(hù)的方式：
1.法定監(jiān)護(hù)
法定監(jiān)護(hù)，是指由《民法通則》直接規(guī)定由被監(jiān)護(hù)人的近親屬或者有關(guān)組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
2.指定監(jiān)護(hù)
指定監(jiān)護(hù)，是指由行政機(jī)關(guān)或者人民法院依照法律規(guī)定，對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，在被監(jiān)護(hù)人的近親屬中指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。
(三)監(jiān)護(hù)人
1.未成年人的監(jiān)護(hù)
《民法通則》第16條對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)人的確定作出了規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護(hù)人有三種：
(1)由未成年人的父母擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人。
(2)在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的情況下，由該未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐或其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的關(guān)系密切的親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。
(3)沒(méi)有(1)、(2)項(xiàng)監(jiān)護(hù)人時(shí)，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員 會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。
2.精神病人的監(jiān)護(hù)人
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)人由下列人員擔(dān)任：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)其他關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人所在單位或居住地村民委員會(huì)、居民委員會(huì)同意的親屬、朋友。沒(méi)有以上監(jiān)護(hù)人的，由其所在單位、住所地居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或民政部門擔(dān)任。
(四)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)
監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，是指監(jiān)護(hù)人依法所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的職責(zé)。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，防止其生命健康權(quán)不受不法侵害。
2.照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，保證被監(jiān)護(hù)人在生活方面的基本需求。
3.管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，保證其財(cái)產(chǎn)權(quán)不受非法侵犯;非為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處分其財(cái)產(chǎn)。
4.代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，設(shè)定權(quán)利，履行義務(wù)，如訂立合同、參加繼承、接受贈(zèng)與等;
5.對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，保證被監(jiān)護(hù)人的身心發(fā)育和成長(zhǎng);
6.在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。
六、個(gè)體工商戶的概念及其財(cái)產(chǎn)責(zé)任
個(gè)體工商戶是指公民在法律允許的范圍內(nèi)依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商經(jīng)營(yíng)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)單位，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。
它具有如下特征：
1.個(gè)體工商戶的主體是個(gè)體勞動(dòng)者。這里的“戶”的含義是指工商管理登記上的戶。
2.個(gè)體工商戶從事在法律允許范圍內(nèi)的工商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這里所說(shuō)的工商業(yè)包括各種工業(yè)和手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)等非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
3.個(gè)體工商戶須依法核準(zhǔn)登記。個(gè)體工商戶須依法律的規(guī)定辦理工商注冊(cè)登記后才能成立。
個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任表現(xiàn)為：
(1)自然人個(gè)人出資，獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，收益歸己的個(gè)體工商戶，其對(duì)外所欠債務(wù)應(yīng)以該自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)償還責(zé)任。
(2)全體家庭成員共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共同收益的個(gè)體工商戶，對(duì)外所欠債務(wù)由家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任;如果是由部分家庭成員出資經(jīng)營(yíng)和收益的，對(duì)外所欠債務(wù)由這部分家庭成員對(duì)外承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
(3)以家庭成員中某一個(gè)人的名義申請(qǐng)登記，但實(shí)際上是用家庭共同財(cái)產(chǎn)出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務(wù)由家庭共同財(cái)產(chǎn)清償。
(4)*一方經(jīng)營(yíng)，其收益作為*共同財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)應(yīng)以*共同財(cái)產(chǎn)清償。
七、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的概念及其財(cái)產(chǎn)責(zé)任
《民法通則》第27條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營(yíng)的，為農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶?！?BR> 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶也是公民的一種特殊形式。這里的“戶”不是家庭意義上的“戶”。雖然實(shí)際中大多數(shù)的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是家庭，但是不排除是一個(gè)公民的情況。
農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的法律特征是：
1.農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。
2.農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶按照與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的承包合同的規(guī)定，依法從事商品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶不需要像個(gè)體工商戶一樣進(jìn)行工商登記。
3.農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶可以從事商品經(jīng)營(yíng)，這是公民的一般民事權(quán)利能力范圍所不包括的內(nèi)容。
法律關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任的規(guī)定是：
1.自然人個(gè)人出資，獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，收益歸己的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，其對(duì)外所欠債務(wù)應(yīng)以該自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)償還責(zé)任。
2.全體家庭成員共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共同收益的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，對(duì)外所欠債務(wù)由家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任;如果是由部分家庭成員出資經(jīng)營(yíng)和收益的，對(duì)外所欠債務(wù)由這部分家庭成員對(duì)外承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
3.以家庭成員中某一個(gè)人的名義申請(qǐng)登記，但實(shí)際上是用家庭共同財(cái)產(chǎn)出資或收益的主要部分供家庭享用的，其債務(wù)由家庭共同財(cái)產(chǎn)清償。
4.*一方經(jīng)營(yíng)，其收益作為*共同財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)應(yīng)以*共同財(cái)產(chǎn)清償。
八、個(gè)人合伙
(一)概念與特征
個(gè)人合伙，是指兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益的經(jīng)營(yíng)組織。
個(gè)人合伙的法律特征是：
1.以共同經(jīng)營(yíng)為紐帶。
2.以合伙合同為依據(jù)。合伙合同應(yīng)采用書面形式，其內(nèi)容應(yīng)包括合伙人的出資數(shù)額、業(yè)務(wù)范圍、勞動(dòng)報(bào)酬、盈余分配、虧損分擔(dān)、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止以及合同的有效期等有關(guān)的內(nèi)容。
3.以共同出資為前提。合伙人的出資可以是提供資金、實(shí)物，也可以是提供技術(shù)、勞務(wù)。
4.以共同勞動(dòng)為基礎(chǔ)。合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。
5.以共享利益為動(dòng)力。合伙經(jīng)營(yíng)所得收益歸合伙共有。
6.以共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為保證。
(二)合伙協(xié)議
合伙協(xié)議是指合伙人就共同出資、共同經(jīng)營(yíng)以達(dá)到共同經(jīng)濟(jì)目的的協(xié)議?！睹穹ㄍ▌t》第31條規(guī)定，合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止事項(xiàng)，訂立書面合伙協(xié)議。根據(jù)這一規(guī)定，成立合伙應(yīng)當(dāng)有書面合伙協(xié)議。當(dāng)事人之間沒(méi)有書面的協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定合伙關(guān)系的存在。
合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
1.出資數(shù)額。合伙協(xié)議中應(yīng)記載的出資，包括全體合伙人的出資總額和各個(gè)合伙人的出資數(shù)額。其總額反映合伙的經(jīng)營(yíng)規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，各個(gè)合伙人的出資額反映其在合伙中的地位、利益享受和債務(wù)分擔(dān)的比例。
2.盈余分配。分配的標(biāo)準(zhǔn)原則上按出資比例確定，在協(xié)商一致的情況下，也可以平均分配。協(xié)議中還應(yīng)對(duì)何時(shí)分配，分配方案如何確定等進(jìn)行規(guī)定。
3.債務(wù)的承擔(dān)。主要規(guī)定合伙人之間以何種方式、何種比例承擔(dān)合伙債務(wù)。至于合伙人之問(wèn)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題，法律已有明確的規(guī)定，合伙人在協(xié)議中無(wú)權(quán)變更。
4.入伙和退伙
入伙指在合伙存續(xù)期間，非合伙人申請(qǐng)加入合伙;退伙指合伙人退出合伙組織而喪失合伙人資格。
5.合伙的終止
合伙終止的條款是對(duì)合伙關(guān)系結(jié)束時(shí)財(cái)產(chǎn)分割和債務(wù)清償?shù)葐?wèn)題的約定。合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按照協(xié)議處理;沒(méi)有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人的出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)意見(jiàn)酌情處理;合伙人出資額不相等的，可以按照出資額占全部合伙出資額較多的合伙人的意見(jiàn)處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益。
(三)合伙財(cái)產(chǎn)
合伙財(cái)產(chǎn)，是指為了達(dá)到合伙經(jīng)營(yíng)事業(yè)的目的，由合伙人出資投入到合伙中的財(cái)產(chǎn)和合伙經(jīng)營(yíng)中收益的財(cái)產(chǎn)。
合伙財(cái)產(chǎn)是合伙經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)和保障，因此，在合伙存續(xù)期間，禁止分割，禁止以對(duì)某合伙人的債權(quán)，抵消該債權(quán)人對(duì)合伙的債務(wù)。合伙人也不能擅自將其在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額，轉(zhuǎn)讓給合伙人之外的人。此外，在合伙存續(xù)期間，合伙人的債權(quán)人不得就該合伙人在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額行使代位權(quán)，否則在事實(shí)上就形成了該債權(quán)人成為合伙人的局面。
(四)合伙的經(jīng)營(yíng)
《民法通則》第34條規(guī)定，個(gè)人合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。合伙的經(jīng)營(yíng)決策，包括經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、經(jīng)營(yíng)收益分配等，都應(yīng)由全體合伙人共同協(xié)商確定。 合伙經(jīng)營(yíng)決策的執(zhí)行有兩種方式：一是由全體合伙人共同執(zhí)行，每一合伙人都參加合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng);二是經(jīng)全體合伙人充分協(xié)商，從合伙人當(dāng)中推舉一人或數(shù)人具體負(fù)責(zé)執(zhí)行，其他合伙人有權(quán)監(jiān)督。
(五)合伙的債務(wù)承擔(dān)
合伙的債務(wù)，是指合伙經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所發(fā)生的債務(wù)。由于合伙沒(méi)有法律人格，合伙財(cái)產(chǎn)是按份共有財(cái)產(chǎn)，合伙的債務(wù)實(shí)際上是由合伙人共同承擔(dān)的。
《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第39條也規(guī)定：“合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任?！备鶕?jù)以上規(guī)定，可以認(rèn)為合伙人對(duì)外應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)清償責(zé)任在如下特點(diǎn)：
1.無(wú)限責(zé)任。合伙人對(duì)于合伙資產(chǎn)不足以清償?shù)膫鶆?wù)，應(yīng)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)清償責(zé)任，即不以合伙人的出資及合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)為限。因此，合伙人的責(zé)任是無(wú)限責(zé)任。
2.補(bǔ)充責(zé)任。
對(duì)合伙債務(wù)的清償，一般是采取如下步驟：首先以合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)清償;其次以各合伙人的出資清償;最后，在上述步驟仍不足以清償?shù)那闆r下，才發(fā)生合伙人以個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償?shù)呢?zé)任。這也就是說(shuō)，合伙人對(duì)合伙債務(wù)的清償責(zé)任是補(bǔ)充性責(zé)任，只有當(dāng)合伙資產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時(shí)才發(fā)生。
3.連帶責(zé)任
我國(guó)《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！?BR> 所謂合伙人的連帶責(zé)任，是指每一個(gè)合伙人均負(fù)有清償全部合伙債務(wù)的義務(wù)，合伙的債權(quán)人有權(quán)向任何一個(gè)、幾個(gè)或全體合伙人提出履行債務(wù)的請(qǐng)求，當(dāng)某個(gè)合伙人履行了此項(xiàng)債務(wù)后，該合伙人有權(quán)要求其他負(fù)有連帶責(zé)任的合伙人償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。合伙人之所以承擔(dān)連帶責(zé)任，是基于合伙財(cái)產(chǎn)的共有性質(zhì)以及全體合伙人對(duì)第三人的共同行為產(chǎn)生的。
(六)入伙及退伙
所謂入伙，是指在合伙存續(xù)期間，非合伙人加入合伙團(tuán)體，取得合伙人資格的行為。
根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，非合伙人入伙時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時(shí)，原合伙人應(yīng)當(dāng)向入伙人告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況。
非合伙人經(jīng)過(guò)入伙，便取得合伙人資格，但是應(yīng)依入伙的約定出資。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任，合伙協(xié)議另有約定的，從其約定。入伙的新合伙人對(duì)入伙前合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
所謂退伙，是指合伙人退出合伙團(tuán)體，從而喪失其合伙人資格的行為。關(guān)于退伙的原因，分為三種情況：
第一種，協(xié)議退伙，各合伙人可在合伙合同中就退伙的時(shí)間、條件等作出約定，一旦條件成立，即可發(fā)生退伙。
根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限的，有下列情形之一時(shí)，合伙人可以退伙：
1.合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn);
2.經(jīng)全體合伙人同意;
3.發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由;
4.發(fā)生合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定義務(wù)的。
第二種，聲明退伙。聲明退伙又稱任意退伙，即合伙人以單方的意思表示退出合伙。合伙協(xié)議未約定合伙的經(jīng)營(yíng)期限的，合伙人在不給合伙事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但是應(yīng)當(dāng)提前通知其他合伙人，以便作出安排，處理善后事宜。
第三種，法定退伙。法定退伙是指不須任何聲明，只要遇到法定事由發(fā)生，合伙人即可當(dāng)然退伙的情形。合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：
1.死亡或者被依法宣告死亡;
2.被依法宣告為無(wú)民事行為能力人;
3.個(gè)人喪失償債能力;
4.被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額;
5.被除名。合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：未履行出資義務(wù);因故意或重大過(guò)失給合伙企業(yè)造成損失;執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為;合伙協(xié)議約定的其他事由。
合伙人一經(jīng)退伙，即喪失合伙人的資格。但退伙僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，并不溯及既往。合伙人退伙的，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時(shí)合伙的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。退伙時(shí)有未了結(jié)的合伙事務(wù)的，待了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。退伙人對(duì)其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。
(七)個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別
個(gè)人合伙與合伙企業(yè)在性質(zhì)上都是合伙，沒(méi)有質(zhì)的方面的區(qū)別，但在形式和有關(guān)程序等方面，有所不同。這些區(qū)別主要有：
1.組織形式不同。
個(gè)人合伙沒(méi)有法定的組織形式要求，合伙人訂立合伙合同，依法經(jīng)營(yíng)，即可存在，而合伙企業(yè)則必須具備“企業(yè)”的組織形式。
2.適用法律不同。
個(gè)人合伙適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)適用《合伙企業(yè)法》。
3.登記程序不同。
個(gè)人合伙的登記程序比合伙企業(yè)登記程序簡(jiǎn)便。
【民法考試第四章備考講義】
第四章法人
一、法人的概念和特征
《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利 和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”。其特征是：
1.法人是團(tuán)體
法人是由自然人及其財(cái)產(chǎn)的集合而組成的團(tuán)體或者說(shuō)是社會(huì)組織，這個(gè)社會(huì)組織被法律確認(rèn)為民事主體。
2.法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)
無(wú)財(cái)產(chǎn)就無(wú)法人的人格。在社會(huì)組織中，有財(cái)產(chǎn)的不都是法人，如合伙、分公司等也有財(cái)產(chǎn)，但與法人財(cái)產(chǎn)不同的是，前者的財(cái)產(chǎn)在法律上是出資人自己財(cái)產(chǎn)的一部分。在合伙，合伙財(cái)產(chǎn)是合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn);在分公司，分公司的財(cái)產(chǎn)是屬于總公司財(cái)產(chǎn)的組成部分。而法人則不同，法人的財(cái)產(chǎn)屬法人所有，既獨(dú)立于其成員，也獨(dú)立于其出資人。法人的出資人一旦將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)于法人，其享有的就只是股東權(quán)而不再是所有權(quán)，出資財(cái)產(chǎn)成了法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。
3.法人能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任
獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任是法人擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的必然結(jié)果和最終體現(xiàn)。 4.法人能夠以自己的名義參加民事活動(dòng)
法人必須依法要求國(guó)家確定自己的名稱，以自己的名義參加民事活動(dòng)，從而為自己取得各種民事權(quán)利，承擔(dān)各種民事義務(wù)。
法人與合伙有重大的區(qū)別，其區(qū)別主要有：
(1)法人一般須經(jīng)登記才能成立;合伙只需各個(gè)合伙人協(xié)商一致，訂立合伙協(xié)議即可成立。 (2)法人的目的具有長(zhǎng)久性;合伙經(jīng)營(yíng)具有暫時(shí)性。
(3)法人必須具備特定的名稱，這是其成立的必備要件;合伙組織的名稱法律并無(wú)強(qiáng)制要求。 (4)法人必須具有自己的組織機(jī)構(gòu);合伙僅為個(gè)人的集合。
(5)法人的財(cái)產(chǎn)歸法人組織;合伙的財(cái)產(chǎn)屬于全體合伙人共同共有。
(6)法人以法人所有財(cái)產(chǎn)為債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保;合伙的債務(wù)，除合伙財(cái)產(chǎn)外，各合伙人還須以自己的全部財(cái)產(chǎn)負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任。
二、法人的成立
法人的成立應(yīng)具備四項(xiàng)條件：
1.依法成立
這一條件有二重含義：一是法人組織的設(shè)立必須合法。它的設(shè)立目的和宗旨要符合國(guó)家和社會(huì)公共利益的要求，它的組織機(jī)構(gòu)、設(shè)立方式、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式等要符合國(guó)家法律的要求。二是法人成立的審核和登記程序必須符合法律要求，即法人的設(shè)立程序必須合法。
2.有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)
這里的“財(cái)產(chǎn)”，是對(duì)企業(yè)法人的要求;“經(jīng)費(fèi)”是對(duì)機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位法人的要求。 3.有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所
法人的名稱是將一個(gè)法人與其他民事主體相區(qū)分的重要標(biāo)志。法人必須有名稱。依法需要登記的法人，如果沒(méi)有自己的名稱，有關(guān)機(jī)關(guān)將不予以登記。
法人有自己獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)。組織機(jī)構(gòu)有哪些，分別是什么職權(quán)，法律上有較為明確的規(guī)定。 法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。法人的住所與自然人的住所一樣，有法律上的重要意義。
4.能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
法人是有獨(dú)立人格的民事主體，對(duì)自己的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。法人的財(cái)產(chǎn)與其成員的財(cái)產(chǎn)在法律上是分開的。所以，法人能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。而法人的創(chuàng)立人和法人內(nèi)部成員對(duì)法人的民事責(zé)任不予負(fù)擔(dān)，其他法人也不予負(fù)擔(dān)。通常情況下，民事責(zé)任是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，所以，所謂獨(dú)立民事‘責(zé)任實(shí)質(zhì)是指財(cái)產(chǎn)責(zé)任。能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，在很大程度上，取決于法人的必要財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。法人的民事責(zé)任能力與獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)是聯(lián)系在一起的。
三、法人的分類
(一)公法人和私法人
這是以法人設(shè)立的法律根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。這是學(xué)者將法律分為公法和私法的直接產(chǎn)物。依公法設(shè)立、目的事業(yè)直接由法律規(guī)定、加上有強(qiáng)制性規(guī)定、人事由國(guó)家任免、不得擅自設(shè)立和解散的法人為公法人，如各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)法人等;依私法設(shè)立、內(nèi)部關(guān)系平等、經(jīng)營(yíng)私法事業(yè)、可以由社員大會(huì)決定解散的法人為私法人，如公司。
(二)社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人
. 這是對(duì)私法按照其形成的基礎(chǔ)不同對(duì)法人進(jìn)行的分類。社團(tuán)法人是指以一定數(shù)量社員為前提，以一定財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，由二個(gè)以上的成員集合而成立的法人;財(cái)團(tuán)法人是指以提供一定的財(cái)產(chǎn)為前提，實(shí)現(xiàn)一定公益目的而取得法律上的人格的法人。
(三)營(yíng)利法人和公益法人
這是依法人活動(dòng)目的為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。凡以社會(huì)公共利益為目的而成立的法人稱為公益法人;凡以營(yíng)利為目的而成立的法人稱為營(yíng)利法人。
(四)本國(guó)法人和外國(guó)法人
依法人的國(guó)籍可以將其分為本國(guó)法人與外國(guó)法人。具有本國(guó)國(guó)籍的法人為本國(guó)法人，不具有本國(guó)國(guó)籍的法人為外國(guó)法人。
關(guān)于國(guó)籍的確定標(biāo)準(zhǔn)，有不同的學(xué)說(shuō)，如設(shè)立人國(guó)籍地說(shuō)、資本控制說(shuō)、準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)和住所地說(shuō)。多數(shù)國(guó)家采取準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)和住所地說(shuō)。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，凡依據(jù)中國(guó)法律，在中國(guó)境內(nèi)的設(shè)立的法人，為中國(guó)法人;中國(guó)法人以外的法人為外國(guó)法人。
(五)企業(yè)法人和非企業(yè)法人
企業(yè)法人是指以營(yíng)利為目的，獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法人。
非企業(yè)法人是指企業(yè)法人之外的其他各種法人，包括機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位法人與社會(huì)團(tuán)體法人等。
(六)機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位法人與社會(huì)團(tuán)體法人 機(jī)關(guān)法人是指有獨(dú)立財(cái)政預(yù)算經(jīng)費(fèi)的各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)。
事業(yè)單位法人是有民事主體資格的事業(yè)單位。所謂事業(yè)單位，即從事公益事業(yè)的社會(huì)組織，如學(xué)校、圖書館、醫(yī)院等。
民辦非企業(yè)單位法人，是指非國(guó)有的單位或者公民個(gè)人創(chuàng)辦的非營(yíng)利的事業(yè)單位法人。
社會(huì)團(tuán)體法人是指由法人或自然人組成，謀求事業(yè)、行業(yè)協(xié)調(diào)或同道志趣的非營(yíng)利法人。如協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)、研究會(huì)、商會(huì)等。
四、法人的權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力
(一)權(quán)利能力
法人的民事權(quán)利能力，指法人作為民事主體，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。 法人的民事權(quán)利能力是指法人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。
法人，由于具有團(tuán)體性以及與自然人自然屬性上的差異，其民事權(quán)利能力與自然人相比較，也有特殊性，主要表現(xiàn)在：
1.法人的民事權(quán)利能力受法律、行政命令和其章程、目的的限制，而自然人的民事權(quán)利能力則具 有_般性，他可以享有法律范圍內(nèi)的任何權(quán)利和承擔(dān)任何義務(wù)。法人的活動(dòng)范圍受到其設(shè)立目的 限制。
2.法人不能享有某些屬于自然人固有的因身體、生命、年齡、親屬關(guān)系等產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。法人 可以享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)，但不能享有以*為前提的人格權(quán)，如肖像權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等， 法人不能像自然人那樣享有繼承權(quán)。
3.法人的民事權(quán)利能力于法人成立時(shí)發(fā)生，于法人依法撤銷或解散時(shí)終止;而自然人的民事權(quán) 利能力則始于出生，終于死亡。
(二)行為能力
法人的民事行為能力，是指法人以自己的意思獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的資格。法人的民事行為能力從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。
法人雖然和公民一樣，也享有民事行為能力，但兩者的行為能力并不完全相同。法人的民事行為能力有以下的特征：
1.法人的行為能力與權(quán)利能力一起發(fā)生和消滅，兩者的開始和終止的時(shí)間完全一致。而自然****利能力和行為能力的開始和終止時(shí)問(wèn)并不一致，是先有權(quán)利能力，后有行為能力。
2.法人的權(quán)利能力和行為能力的范圍完全一致，由于法人的權(quán)利能力是特殊的，法人的行為能力也是特殊的。 因此，各個(gè)法人彼此的行為能力也并不一樣。 ’
3.法人的行為能力由它的機(jī)關(guān)或代表來(lái)實(shí)現(xiàn)。法人機(jī)關(guān)或代表的行為，就是法人的行為，法人承擔(dān)其法律效果，這是由法人是社會(huì)組織的特點(diǎn)所決定的。
4.法人的民事行為能力是一種完全的民事行為能力。法人沒(méi)有無(wú)民事行為能力者限制民事行為能力的問(wèn)題。
(三)責(zé)任能力
民事責(zé)任能力，是指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)良事責(zé)任的資格。這是一種特殊的行為能力。凡具有民事責(zé)任能力的民事主體，將對(duì)自己行為造成的后果承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。法人具有權(quán)利能力和行為能力，基于公平理念，也應(yīng)當(dāng)具有民事責(zé)任能力。法人的民事責(zé)任能力，指法人在其權(quán)利能力的范圍內(nèi)對(duì)自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。
法人的民事責(zé)任能力具有以下特征：
1.法人須對(duì)法定代表人的行為負(fù)責(zé)?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！币源送浦瞧髽I(yè)法人的法定代表人以本單位法定代表人名義進(jìn)行的行為，應(yīng)由所代表的法人承擔(dān)。法人對(duì)法定代表人所負(fù)的責(zé)任，包括侵權(quán)責(zé)任。 2.法人對(duì)工作人員的職務(wù)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。所謂職務(wù)行為是法人的工作人員在執(zhí)行職務(wù)期間實(shí)施的民事行為。法人參與民事活動(dòng)不可能僅靠法定代表人一人去完成，諸多事務(wù)還需要其他工作人員去執(zhí)行。因此，法人不僅要對(duì)法定代表人的行為負(fù)責(zé)，還要對(duì)其他工作人員因執(zhí)行法人交付的任務(wù)而為的行為負(fù)責(zé)，其中也包括侵權(quán)行為所致的民事責(zé)任。
3.法人應(yīng)負(fù)的非法活動(dòng)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第49條規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)對(duì)下列六種非法活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任：第一，超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的;第二，向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的;第三，抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的;第四，解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的;第五，變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的;第六，從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的。
五、法人的變更、終止和清算
(一)法人的變更
法人的變更，指法人存續(xù)期間，發(fā)生組織機(jī)構(gòu)、活動(dòng)宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍等方面的變化。如分立、合并、法人的名稱、住所、資產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)目的、法定代表人的變化等等。法人的變更，直接影響到企業(yè)法****利的行使和義務(wù)的履行，并會(huì)涉及他人和社會(huì)公共利益。因此，《民法通則》第44條規(guī)定，企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項(xiàng)變更，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告。
法人的變更，包括以下方面：
1.法人的分立。法人的分立是一個(gè)法人*設(shè)立為兩個(gè)以上法人的法律行為。又分為創(chuàng)設(shè)式分立和存續(xù)式分立。前者是原法人分立為兩個(gè)以上的新法人，原法人不復(fù)存在。后者是原法人繼續(xù)存在，只是從中又獨(dú)立出一個(gè)或多個(gè)新的法人。
因創(chuàng)設(shè)式分立而消滅的法人的權(quán)利和義務(wù)，由分立后的新法人概括承受;而存續(xù)式分立的法人的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)依據(jù)分立合同的約定或章程的規(guī)定承擔(dān)。
2.法人的合并。法人的合并，是指兩個(gè)以上的法人，無(wú)需清算而歸并為一個(gè)法人的法律行為。合并分為創(chuàng)設(shè)式和吸收式兩種：創(chuàng)設(shè)式合并是兩個(gè)以上的法人歸并為一個(gè)新法人，原有的法人均告消滅的合并方式;吸收式合并是指一個(gè)以上的法人歸并于其他法人，歸并后只有一個(gè)法人存續(xù)的合并方式。
因法人合并而消滅的法人的權(quán)利和義務(wù)概括地由新設(shè)立或繼續(xù)存續(xù)的法人承受。
3.法人的組織性質(zhì)變更。法人成立后，其組織形式、性質(zhì)可能會(huì)因各種各樣的情況而發(fā)生變化，如由有限責(zé)任公司變成股份有限公司等。這種變更，凡依法須經(jīng)登記者，必須辦理登記手續(xù)。
4.其他事項(xiàng)的變更。登記設(shè)立的法人，其登記事項(xiàng)發(fā)生變化，也應(yīng)申請(qǐng)辦理變更登記，如名稱、代表機(jī)關(guān)、注冊(cè)資金、住所等。
(二)法人的終止 法人的終止，指法人喪失了法律上的人格。
法人終止后，其民事主體資格消滅，不再享有民事權(quán)利能力和行為能力。法人終止的原因，主要有以下幾種：
1.依法被撤銷。指法人依據(jù)法律的直接規(guī)定或因違反法律的禁止性規(guī)定而被撤銷。前者如沒(méi)有存在必要的機(jī)關(guān)法人依照法規(guī)或者行政命令被撤銷;后者如法人違反法律禁止性規(guī)定，損害了國(guó)家利益、社會(huì)利益或他人利益，被主管機(jī)關(guān)責(zé)令停止?fàn)I業(yè)并吊銷執(zhí)照。
2.解散。解散分為法院或主管機(jī)關(guān)宣告解散和法人自行解散。當(dāng)法人的目的和行為違反法律、公共秩序和善良風(fēng)俗時(shí)，可以由法院或主管機(jī)關(guān)宣告予以解散。法人自行解散的，也需要向國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)，申報(bào)解散的原因及財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)處理情況，經(jīng)審查批準(zhǔn)后方可解散。
3.依法宣告破產(chǎn)，法人經(jīng)營(yíng)不善，資不抵債時(shí)，依照有關(guān)法律規(guī)定，由人民法院依照法定程序宣告其破產(chǎn)。
4.其他原因。如因爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)、國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策發(fā)生重大調(diào)整或重大變化等，使法人失去了法人資格。
(三)法人的清算
法人的清算，指法人消滅時(shí)，由清算組織依據(jù)職權(quán)清理并消滅法人的全部財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第40條規(guī)定，法人終止時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算。
法人終止必須進(jìn)行清算，并停止清算以外的活動(dòng)。清算由清算組織進(jìn)行。在我國(guó)企業(yè)法人解散時(shí)，其清算組織由主管機(jī)關(guān)或人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員組成清算組織。清算組織的職權(quán)是對(duì)內(nèi)清理財(cái)產(chǎn)，處理法人的有關(guān)事務(wù)，對(duì)外代表法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，在法院起訴和應(yīng)訴。如果清算法人的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，清算組織應(yīng)申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。清算終止后，法人最終歸于消滅。當(dāng)然，清算組織還應(yīng)在法人登記機(jī)關(guān)進(jìn)行注銷登記，并在指定的報(bào)刊上進(jìn)行公告。
【民法考試第五章備考講義】
第五章民事法律行為
復(fù)習(xí)內(nèi)容
(一)民事法律行為的概念與特征
民事法律行為，簡(jiǎn)稱法律行為，指民事主體設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的合法行為。
民事法律行為有以下幾個(gè)特征：
1.民事法律行為以意思表示為基本要素。意思表示，是指民事主體將設(shè)立、變更或消滅一定民事法律關(guān)系的內(nèi)心意思，以一定的方式表示于外部。意思表示是民事法律行為的基本構(gòu)成要素，沒(méi)有意思表示就沒(méi)有法律行為。但是，意思表示并不等于法律行為。民事法律行為在多數(shù)情況下，需要由雙方當(dāng)事人意思表示一致才能成立;有的民事法律行為除了當(dāng)事人意思表示一致外，還必須要交付實(shí)物才能成立，如貨物運(yùn)輸合同等。即使只有當(dāng)事人一方意思表示就能成立的民事法律行為，也應(yīng)將意思表示理解為法律行為的構(gòu)成要素，而不能將二者混淆。
2.民事法律行為是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的行為。任何有意識(shí)的活動(dòng)，都有一定目的，都能引起一定的后果。但是，民事法律行為不是要達(dá)到一般的目的，而是要設(shè)立、變更、終止某種民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系，發(fā)生行為人預(yù)期的法律后果。在現(xiàn)實(shí)生活中，如邀請(qǐng)朋友看*、去飯館吃飯等，并沒(méi)有希望產(chǎn)生某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以，就不是民事法律行為;有的雖然產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但并不是行為人所預(yù)期的或正好相反，如侵權(quán)行為所引起的賠償對(duì)方損失的結(jié)果等，這些都不是民事法律行為。
3.民事法律行為是一種合法行為。從本質(zhì)上說(shuō).民事法律行為是一種合法民事行為。因?yàn)?，只有合法行為，才能得到?guó)家法律的確認(rèn)和保護(hù)，才會(huì)產(chǎn)生行為人預(yù)期的目的。為非法目的而進(jìn)行的行為，不是民事法律行為。所謂合法，既包括形式合法，也包括內(nèi)容合法。
(二)民事法律行為的形式
民事法律行為的形式，主要指行為人的意思表示的形式。
任何民事法律行為都要通過(guò)一定的形式表現(xiàn)出來(lái)。當(dāng)法律規(guī)定某項(xiàng)法律行為必須采用某種形式時(shí)，這種形式就成為該項(xiàng)法律行為的形式要件。若不采用這種形式，則法律行為不成立或者不生效。規(guī)定民事法律行為的形式要件，是為了確保行為人意思表示真實(shí)，并使其行為具有公開性、公示力，以便他人知曉，并做合理預(yù)測(cè)。
1.口頭形式
口頭形式是用語(yǔ)言進(jìn)行意思表示的法律行為形式。包括面對(duì)面地交談、電話交談等。凡是法律不要求必須以書面形式進(jìn)行的法律行為，都可以采取口頭形式進(jìn)行。其優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)便易行，直接迅速。缺點(diǎn)是沒(méi)有文字根據(jù)，一旦產(chǎn)生爭(zhēng)議，不易取得確實(shí)的證據(jù)。因此，口頭形式一般只適用于價(jià)額不大，或當(dāng)時(shí)清結(jié)的法律行為。
2.書面形式
書面形式指行為通過(guò)文字形式進(jìn)行意思表示而成立民事法律行為。書面形式根據(jù)明顯，證據(jù)清楚，可以使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，對(duì)預(yù)防糾紛有很大好處。書面形式又分一般書面形式和特殊書面形式。
一般書面形式指用文字來(lái)進(jìn)行意思表示，如書面合同、授權(quán)委托書、書信、電報(bào)等。
特殊書面形式指除用文字進(jìn)行意思表示外，還必須對(duì)書面的法律行為采取公證、鑒證和核準(zhǔn)登記等形式。
3.推定形式
指根據(jù)一般的法律觀念，對(duì)行為人進(jìn)行的某種積極行為能夠推斷出行為人的內(nèi)在意思的形式。如租賃合同期屆滿，承租人繼續(xù)支付租金并租用房屋，而出租人繼續(xù)收取租金，即可推定雙方同意延長(zhǎng)租期。
4.沉默形式
默示是指當(dāng)事人既不用語(yǔ)言，也不用文字，更不實(shí)施任何行為，而是以完全消極的不作為的方式進(jìn)行的意思表示。人民法院認(rèn)為，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
民事法律行為的分類
(一)單方行為、雙方行為和共同行為
依法律行為的成立須有一方、雙方還是多方的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。
單方法律行為，指根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示即可成立的法律行為，如債務(wù)免除、繼承權(quán)的拋棄等。
雙方行為是指基于雙方當(dāng)事人意思表示一致而成立的民事法律行為。所謂意思表示一致，是指雙方都有達(dá)成某種協(xié)議的意思表示，但他們的目標(biāo)卻不一致，是相互交叉的。
共同行為是指多方意思表示平行一致地互相結(jié)合的民事法律行為，即多方意思所追求的目的在方向上是相同的民事法律行為，如合伙協(xié)議。
(二)要式行為和不要式行為
以民事法律行為的成立是否必須依照某種特定的形式為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為要式的法律行為和不要式的法律行為。要式的法律行為，是指必須履行某種特定的形式才能成立的民事法律行為。如私有房屋買賣，法律規(guī)定必須要有書面協(xié)議。不要式的法律行為，指不需要履行某種特定形式而只要符合社會(huì)生活的一般要求就能成立的民事法律行為，如一般生活用品的買賣這類民事法律行為，行為人究竟采取何種形式，由其自由選定。
(三)有償行為和無(wú)償行為
有償行為是指一方給對(duì)方某種利益，而對(duì)方接受這種利益時(shí)需支付相應(yīng)代價(jià)的民事法律行為，也稱有代價(jià)的法律行為。比如買賣、租賃、互易、運(yùn)輸?shù)龋际怯袃斝袨椤?BR> 無(wú)償行為是指一方給對(duì)方某種利益，而對(duì)方接受這種利益不需支付報(bào)酬的民事法律行為，也稱 無(wú)代價(jià)的法律行為。比如贈(zèng)與、無(wú)償借貸等，都是無(wú)償行為。
(四)諾成性行為和實(shí)踐性行為
這是根據(jù)民事法律行為的成立是否以交付實(shí)物為必要條件而進(jìn)行的劃分。諾成性民事法律行 為，指一方當(dāng)事人的意思表示(要約)經(jīng)對(duì)方承諾(也是意思表示)后即告成立的民事法律行為。即 一旦雙方當(dāng)事人意思表示一致，就能按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生民法上的法律效力。如買賣、租賃等 都是諾成性民事法律行為。實(shí)踐性民事法律行為，是指除了雙方當(dāng)事人意思表示一致外，還要交付 實(shí)物才能成立的民事法律行為，又稱要物法律行為，如贈(zèng)與、借貸等。
(五)有因行為和無(wú)因行為
根據(jù)法律行為與其原因的關(guān)系不同，可將民事法律行為分為有因行為和無(wú)因行為。
有因行為，指行為與其原因在法律上互相結(jié)合不可分離的法律行為。多數(shù)民事法律行為屬有因 行為。
無(wú)因行為，指行為與其原因可以分離的法律行為。如票據(jù)行為。
(六)主行為和從行為
這是依彼此關(guān)聯(lián)的民事法律行為中，某行為能否獨(dú)立存在為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。主法律行為，是 在彼此關(guān)聯(lián)的行為中，無(wú)需相關(guān)行為存在即能成立的法律行為。從法律行為，是在彼此關(guān)聯(lián)的行為 中，必須以相關(guān)行為為前提的行為。例如，在借貸合同與擔(dān)保借款人履行債務(wù)的保證合同之間，借貸 合同是主法律行為，保證合同是從法律行為。從法律行為以主法律行為為前提，主法律行為如不成 立、無(wú)效或被撤銷，從法律行為也不成立、無(wú)效或被撤銷。