第四章 證券法
一、證券的定義
美國《1933年證券法》規(guī)定：“證券一詞系指任何票據(jù)、股票、庫存股票、債券、公司信用債券、債務(wù)憑證、盈利分享協(xié)議下的權(quán)益證書或認(rèn)購書， 可轉(zhuǎn)讓股票、投資契約、股權(quán)信托憑證、證券存貨單，石油、煤氣或其他財(cái)產(chǎn)小額利息滾存權(quán)。一般來說，被普遍認(rèn)為是‘證券’的任何權(quán)益和票據(jù)或上述任何一種 證券的權(quán)益或參與證書、暫時(shí)或臨時(shí)證書收據(jù)或認(rèn)購證書、認(rèn)購權(quán)或購買權(quán)?！?1984年修改后的《日本證券交易法》第二條規(guī)定：“本法所指有價(jià)證券系指以下各種證券：(1)國債憑證。(2)地方債憑證。(3)法人根據(jù)特別法律發(fā)行 的債券。(4)有擔(dān)?；驘o擔(dān)保的公司債券。(5)根據(jù)特別法律設(shè)立的法人所發(fā)行的出資證券。(6)股票(包括零股票)。(7)證券投資信托和貸款信托的收 益書。(8)外國或外國法人所發(fā)行的證券和證書中具有以上各款證券或證書性質(zhì)者。(9)其他由行政命令規(guī)定的證券或證書。在前項(xiàng)各款所載有價(jià)證券未發(fā)行的 情況下，該有價(jià)證券所應(yīng)代表的權(quán)利視為有價(jià)證券?！?BR> 二、證券發(fā)行和承銷
1、證券發(fā)行的原則
(1)三公原則
(2)合法性原則
(3)審查原則
2、證券發(fā)行的種類
(1)直接發(fā)行
(2)間接發(fā)行
3、證券承銷的種類
(1)證券代銷
(2)證券包銷
三、證券交易
1、證券交易的類型
(1)現(xiàn)貨交易又稱即期交易，是指證券交易達(dá)成后，按當(dāng)時(shí)的價(jià)格進(jìn)行實(shí)物交割的交易方式?，F(xiàn)貨交易的法律特征是：(1)現(xiàn)金實(shí)物交易，交易雙方一方交付款額，另一方馬上或在很短的時(shí)間內(nèi)交付證券;(2)現(xiàn)貨交易的證券交割，以當(dāng)日交割為原則;(3)及時(shí)清算。
(2)期貨交易是指交易雙方在簽訂買賣合同后并不立即執(zhí)行，而是按合同中約定的價(jià)格在將來的某一個(gè)日期進(jìn)行交割和清算。證券期貨交易的標(biāo)的是標(biāo) 準(zhǔn)化的證券期貨合約，通過對證券期貨合約的買賣完成。證券期貨交易最后進(jìn)行實(shí)物交割的比例很小，主要是提供“對沖”操作免除到期履行合約。在現(xiàn)代社會(huì)中， 期貨交易的優(yōu)點(diǎn)在于其套期保值和發(fā)現(xiàn)價(jià)格的經(jīng)濟(jì)功能的發(fā)揮。但其交易的虛擬性必然增加交易風(fēng)險(xiǎn)。
(3)信用交易是指交易者買賣證券時(shí)，交易的證券數(shù)量和價(jià)款數(shù)量超過證券或貨幣的實(shí)際持有量，交易者只需要向經(jīng)紀(jì)人交付一定數(shù)量的現(xiàn)金或證券，其差額由經(jīng)紀(jì)人或銀行提供貸款或信用的交易方式。保證金交易為證券信用交易的一種形式，是證券投機(jī)的一種手段。
(4)期權(quán)交易又稱選擇權(quán)交易，是指證券交易當(dāng)事人為保障或獲得證券價(jià)格波動(dòng)利益，約定在一定時(shí)間內(nèi)，以特定價(jià)格買進(jìn)或賣出指定證券，或者放棄買進(jìn)或賣出指定證券的交易。期權(quán)交易分為看漲期權(quán)交易和看跌期權(quán)交易兩種。
2、證券交易的場所
(1)場內(nèi)交易是指在證券交易所進(jìn)行的交易，又稱集中競價(jià)交易;
(2)場外交易是指在證券交易所外進(jìn)行的交易，又稱非集中競價(jià)交易
場外交易市場的特征是：(1)交易場所是許多家各自獨(dú)立的證券公司分別設(shè)立的，以非集中競價(jià)的方式進(jìn)行交易;(2)交易的對象種類較多，包括未 經(jīng)核準(zhǔn)上市的證券，少數(shù)上市證券也可以在柜臺(tái)進(jìn)行交易;(3)對交易的參與者沒有特殊的限制，證券公司既是組織者，又可以是參加者;(4)場外交易是不定 期的或是偶然發(fā)生的;(5)交易價(jià)格由買賣雙方單獨(dú)、直接協(xié)商確定;(6)交易的數(shù)額沒有最低點(diǎn)的限制。
3、證券交易的具體規(guī)則
(1)價(jià)格優(yōu)先原則。在證券交易過程中，對不同的委托以市價(jià)委托優(yōu)先于限價(jià)委托。即市價(jià)委托與限價(jià)委托同時(shí)到達(dá)時(shí)，以市價(jià)委托優(yōu)先于限價(jià)委托，市價(jià)委托后于限價(jià)委托到達(dá)，仍以市價(jià)委托優(yōu)先成交。
(2)時(shí)間優(yōu)先原則。時(shí)間優(yōu)先原則必須在價(jià)格優(yōu)先原則下執(zhí)行，即價(jià)格優(yōu)先，同等價(jià)格下時(shí)間優(yōu)先。這是指在交易過程中，對同一證券出現(xiàn)相同報(bào)價(jià)時(shí)，以先行報(bào)價(jià)的一方優(yōu)先成交。
此外，有的國家的證券法中還規(guī)定了數(shù)量優(yōu)先原則。數(shù)量優(yōu)先原則是在價(jià)格優(yōu)先原則和時(shí)間優(yōu)先原則下執(zhí)行，即指在交易過程中，對同一證券出現(xiàn)相同報(bào) 價(jià)時(shí)，以委托交易額較大的一方優(yōu)先成交。我國《證券法》沒有規(guī)定這一原則，實(shí)踐中有這樣的做法。數(shù)量優(yōu)先原則以委托數(shù)量的多少?zèng)Q定成交的先后，雖然可以促 進(jìn)交易、增加成交量，但似乎有違作為證券法基本原則的平等原則。
4、證券交易的法律性質(zhì)
對股票交易的法律性質(zhì)有不同的說法，主要的觀點(diǎn)有地位讓與說、自益權(quán)讓與說。
地位讓與說是建立在股東權(quán)承認(rèn)說基礎(chǔ)之上的。該學(xué)說認(rèn)為，股票所代表的是股東權(quán)，股東權(quán)應(yīng)包括自益權(quán)和共益權(quán)。自益權(quán)的內(nèi)容主要是就公司的股利 和剩余財(cái)產(chǎn)的分配請求權(quán);共益權(quán)的內(nèi)容主要是參加公司的管理的權(quán)利，包括參加公司的股東大會(huì)、在股東大會(huì)上行使表決權(quán)、公司董事和監(jiān)事的選舉權(quán)和被選舉權(quán) 等。股票轉(zhuǎn)讓使股東地位依轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生轉(zhuǎn)移，由此包括自益權(quán)和共益權(quán)在內(nèi)的股東權(quán)由受讓人概括承繼，股東地位隨股票的轉(zhuǎn)讓而讓與。
自益權(quán)讓與說是建立在股東權(quán)否認(rèn)說基礎(chǔ)之上的。此學(xué)說將股東權(quán)中的自益權(quán)與共益權(quán)區(qū)分開來，認(rèn)為股份是以利益分配請求權(quán)為目的的附條件債權(quán)。股 票的轉(zhuǎn)讓是以利益請求為內(nèi)容的自益權(quán)的總體轉(zhuǎn)移。共益權(quán)是人格，不應(yīng)包括在股份中。對于受讓人，共益權(quán)在法律上為當(dāng)然的原始取得。
對于上述兩種學(xué)說，地位讓與說是為通說。因?yàn)?，股東持有的股份是股東在公司資產(chǎn)中所占的份額，其實(shí)質(zhì)表現(xiàn)為股東對公司享有權(quán)利和義務(wù)。股東權(quán)既包括主張利益的自益權(quán)，又包括對公司的共益權(quán)。
公司債券以及其他表示債權(quán)的證券交易，本質(zhì)上是證券所表示的債權(quán)由交易一方轉(zhuǎn)移給交易的另一方，這種交易在性質(zhì)上屬于債權(quán)轉(zhuǎn)移，適用民法上有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)定。
5、證券公司和客戶之間的法律關(guān)系
在我國，對證券公司與客戶之間的法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)，理論界和實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)，歸納起來主要有：代理說;居間說;行紀(jì)說。
6、對證券交易的限制和禁止性規(guī)定
(1)對大股東短線交易及公司管理層買賣股票的限制
(2)對證券從業(yè)人員、管理人員、證券中介機(jī)構(gòu)及其人員買賣股票的限制
(3)禁止內(nèi)幕交易：內(nèi)幕信息和內(nèi)幕人員
(4)禁止操縱市場(證券法第71條)
(5)禁止虛假信息誤導(dǎo)
(6)禁止欺詐客戶(證券法第140條)
7、網(wǎng)上交易發(fā)展的原因
(1)降低交易成本，增加交易效率
(2)不受時(shí)空限制、方便客戶、容易擴(kuò)大客戶群體
(3)降低風(fēng)險(xiǎn)，提高交易的安全性
(4)網(wǎng)上交易具有公平性，既對投資者有利，也便于提高證券公司的形象和聲譽(yù)
(5)建立在技術(shù)創(chuàng)新基礎(chǔ)上的激烈競爭迫使券商采用網(wǎng)上證券交易方式
8、證券期貨交易和期權(quán)交易的比較
(1)期權(quán)交易與期貨交易和遠(yuǎn)期合同交易的標(biāo)的物不同。期權(quán)交易的標(biāo)的物是一種合約選擇買賣的權(quán)利，期貨交易的標(biāo)的物是標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化的期貨合約，它幾乎很少涉及到實(shí)體商品的交割。
(2)期權(quán)交易與期貨交易在交易雙方的“履約責(zé)任”的分擔(dān)上有一定差別。在交易所內(nèi)進(jìn)行的期權(quán)交易，期權(quán)購買方與出售方簽訂期權(quán)交易合約并付出 一筆金額的期權(quán)保證金后，購買方相應(yīng)地就得到了一種可以隨時(shí)根據(jù)市場或其它條件的變化、自由地決定履行或者不履行期貨合約的權(quán)利，而不必承擔(dān)義務(wù);與之相 反的是，在期貨交易中，一旦簽訂合約或合同以后，即便是市場發(fā)生了巨大變化，參與交易的任何一方都不得在合約或合同的有效期內(nèi)按照他自己的意愿，對于事先 簽訂的合約或合同進(jìn)行修改、放棄或立即執(zhí)行，而必須在到期時(shí)履行買賣雙方各自應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。
(3)期權(quán)交易與期貨交易的“合約條件”的具體條款極為相似。在交易所內(nèi)進(jìn)行期貨、期權(quán)交易時(shí)，均以交易所制定的標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化合約為基礎(chǔ)，這 些標(biāo)準(zhǔn)化合約一般對商品品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、交貨時(shí)間、交易最小漲跌幅、交割方式和交割地點(diǎn)等等都作了統(tǒng)一規(guī)定，期貨、期權(quán)交易的雙方只需就價(jià)格、合約張數(shù) 進(jìn)行確認(rèn)即可。
(4)期權(quán)交易與期貨交易“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任與利潤收益”有顯著區(qū)別。在期權(quán)交易中，期權(quán)購買方只承擔(dān)有限的風(fēng)險(xiǎn)，他所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)僅僅局限于所交納給期 權(quán)合約出售方的期權(quán)權(quán)利金。一旦損失超出了期權(quán)權(quán)利金時(shí)，購買方即自動(dòng)放棄他所擁有的期貨合約選擇權(quán)利。而在期權(quán)交易中出售方也有比較有限的利潤收益。因 為無論價(jià)格走勢是多么不利，期權(quán)購買方至多喪失其所付出的期權(quán)權(quán)利金，期權(quán)出售方從期權(quán)購買方得到的期權(quán)權(quán)利金則是他所能獲得的收益，這筆期權(quán)權(quán)利金 也就是他因所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)所獲得的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償或風(fēng)險(xiǎn)報(bào)酬。與此相反，在期貨交易中，買賣雙方的風(fēng)險(xiǎn)與收益是相當(dāng)大的。在價(jià)格走勢出現(xiàn)劇烈波動(dòng)情況下,買賣雙方 的風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償(收益)都是不可估計(jì)和加以限制的。
四、證券欺詐民事責(zé)任的有關(guān)問題
1、確立證券欺詐民事責(zé)任的必要性
(1)有利于加強(qiáng)對投資者的保護(hù)
(2)是完善證券法律制度的需要
(3)有利于人們轉(zhuǎn)變法律觀念——證券法應(yīng)該是私法
(4)有利于加強(qiáng)對證券欺詐行為的監(jiān)督
2、證券欺詐行為適用的原則及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
五、上市公司收購問題
1、要約收購和協(xié)議收購的比較
2、收購的決定權(quán)問題
六、二板市場的法律問題
主要是其設(shè)立的必要性及其主要特點(diǎn)
七、完善證券市場的監(jiān)督機(jī)制
八、投資基金的法律性質(zhì)
九、基金當(dāng)事人(投資人、保管人、經(jīng)理)之間的法律關(guān)系
十、風(fēng)險(xiǎn)投資的有關(guān)問題
1、風(fēng)險(xiǎn)投資的組織形式：注意有限合伙
2、風(fēng)險(xiǎn)投資的退出機(jī)制
3、信用擔(dān)保制度
十一、西方證券法律制度的新發(fā)展
80年代以來，隨著各國國際競爭的加劇，西方經(jīng)濟(jì)生活又出現(xiàn)了自由主義的趨勢，為吸引國際游資，各國紛紛調(diào)整和修改原有證券法律制度。這一系列改革，使得西方證券市場的法律制度有了以下方面的新發(fā)展：
(1)證券業(yè)和銀行業(yè)之間的“金融防火墻”被拆除
所謂金融防火墻實(shí)際上是指證券業(yè)和銀行業(yè)的分業(yè)體制，是30年代為解決金融危機(jī)而設(shè)立的。這一制度的根本特征在于，限制銀行的業(yè)務(wù)范圍，防止銀 行參與投機(jī)，從而保證了整個(gè)金融體系的穩(wěn)定。但隨著80年代以來經(jīng)濟(jì)形勢的變化，分業(yè)制度反而捆住了銀行的手腳，阻礙了銀行的發(fā)展。因此，在1986年和 1996年，英國和日本分別進(jìn)行了大爆炸式的金融改革，實(shí)現(xiàn)了兩者的混業(yè)經(jīng)營。
(2)打破境內(nèi)外證券交易市場分割，放松對外國投資者的限制
由于西方國家紛紛取消了外匯管制，因而在國際市場上出現(xiàn)了一披游資。誰能適當(dāng)放松，合理規(guī)范，誰就能吸引游資，給本國帶來商機(jī)。因此，英國、美國和日本等紛紛放松對外國投資者的限制。
(3)大幅度降低證券發(fā)行和交易成本與服務(wù)價(jià)格自由化
這是除了放松管制外吸引投資者的另一法寶。
(4)宏觀上放松管制，微觀上加強(qiáng)監(jiān)管
前者是指政府基于國家發(fā)展證券市場，增強(qiáng)本國金融機(jī)構(gòu)競爭力的基本經(jīng)濟(jì)政策，而對證券、金融業(yè)的體制，市場架構(gòu)、審批制度以及經(jīng)營手段作出調(diào)整，使之發(fā)展環(huán)境更為寬松。而后者則是指完善充實(shí)信息披露制度，加強(qiáng)對證券欺詐行為的監(jiān)管等。