第三節(jié) 債權(quán)
一、合同的法律適用
（一）合同準(zhǔn)據(jù)法的概念
合同的法律適用就是合同準(zhǔn)據(jù)法的確定。但人們對合同準(zhǔn)據(jù)法有廣義和狹義兩種理解。廣義的合同準(zhǔn)據(jù)法是指解決合同所有法律爭訴問題的法律；狹義的合同準(zhǔn)據(jù)法是直接確定合同當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的法律，主要用于解決合同的成立、內(nèi)容、效力以及履行和解釋問題。當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法一般是狹義的合同準(zhǔn)據(jù)法。
（二）確定合同準(zhǔn)據(jù)法的主觀論與客觀論
主觀論認(rèn)為合同當(dāng)事人既然有權(quán)按照自己的意志協(xié)議創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)然有權(quán)選擇適用于合同的法律。客觀論認(rèn)為合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯(lián)系的，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)根據(jù)合同與某國有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定。目前，各國普遍將兩者結(jié)合起來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。
（三）合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法
1．當(dāng)事人意思自治原則。當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則。它自16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭倡導(dǎo)后已得到國際社會的普遍接受。
(1)意思自治的理論基礎(chǔ)除了它具有確定性、一致性、可預(yù)見性及易于解決爭議的優(yōu)點外，還在于資本主義自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為該原則的產(chǎn)生提供了社會基礎(chǔ)，當(dāng)時盛行的平等、自由思想為其產(chǎn)生奠定了思想基礎(chǔ)。而私法上的契約自由和私法自治必然要求國際私法領(lǐng)域有與之配套的制度。
(2)關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的時間，一般認(rèn)為既可以在訂立合同時選擇，也可以在訂立合同以后選擇，但當(dāng)事人在訂立合同之后選擇或變更選擇不得使合同歸于無效，或者使第三人的合法權(quán)益或社會公共利益受到損害。
(3)當(dāng)事人選擇法律的方式包括明示方式和默示方式。各國均肯定明示方式，但對默示方式的態(tài)度不同。
(4)當(dāng)事人選擇法律的對象是任意性的實體法規(guī)則，可以是國內(nèi)法規(guī)則，也可以是國際慣例規(guī)則，還可以是國際條約規(guī)則。
(5)對當(dāng)事人意思自治的常見限制有：當(dāng)事人的選擇不能排除強(qiáng)制性法規(guī)的適用；當(dāng)事人的選擇必須是善意的，不能采取法律欺詐手段；當(dāng)事人應(yīng)選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。
2．客觀標(biāo)志說。該說主張合同準(zhǔn)據(jù)法就是在客觀上最適合支配合同的法律。它有兩種具體的確定方法：一是僅按照某一固定的客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法；二是根據(jù)合同的不同種類，分別以不同的客觀標(biāo)志確定各類合同的準(zhǔn)據(jù)法。該方法考慮的客觀標(biāo)志有：(1)合同履行地；(2)合同訂立地；(3)當(dāng)事人住所地；(4)被告所在地；(5)當(dāng)事人共同國籍國；(6)當(dāng)事人居所地、營業(yè)所所在地或事務(wù)所所在地；(7)物之所在地；(8)旗國或登記地；(9)法院地或仲裁地。
3．最密切聯(lián)系原則。在合同的法律適用方面，最密切聯(lián)系原則是指合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會意義上集中定位于某一地的法律。它注重的是法律關(guān)系與地域的聯(lián)系，是個彈性的聯(lián)系概念。該原則有利于提高法律適用的靈活性，公平合理地對待當(dāng)事人的利益，從而促進(jìn)國際民商事交往。但該原則賦予法官較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致主觀隨意性，大陸法系國家一般采用特征性履行方法作為確定最密切聯(lián)系的客觀依據(jù)。
4．特征性履行方法。特征性履行方法是國際合同的當(dāng)事人未選擇適用于合同的法律時，根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的理論。其實質(zhì)是通過考察合同的功能，尤其是合同意圖實現(xiàn)的社會目的，確定各種合同具有的特殊性質(zhì)，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯(lián)系最密切的法律。所謂特征性履行，又稱為特征性給付，是指雙務(wù)合同中代表合同本質(zhì)特征的當(dāng)事人履行合同的行為。例如，買賣合同中賣方交付物品的給付行為、雇傭合同中受雇人提供勞務(wù)的履行行為反映了這兩種合同的本質(zhì)特征，因而是特征性履行。而買方支付貨款的行為與雇傭人支付勞務(wù)費的行為均屬金錢給付，這種金錢給付行為反映了雙務(wù)合同的共性，不能反映買賣合同和雇傭合同的本質(zhì)特征，不是特征性履行。按照特征性履行方法，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為承擔(dān)特征性履行義務(wù)的當(dāng)事人的住所地法，或慣常居所地法，或營業(yè)所所在地法。各國采用特征性履行方法主要有兩種形式：(1)區(qū)分不同類型的合同，在當(dāng)事人未選擇法律時，依特征性履行方法確定合同應(yīng)適用的法律；(2)首先規(guī)定最密切聯(lián)系原則，并以特征性履行方法作為判定與合同有最密切聯(lián)系的法律的依據(jù)。
（四）中國關(guān)于合同法律適用的規(guī)定
我國的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》、《合同法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》等法律法規(guī)從不同方面和角度對合同的法律適用作了專門規(guī)定。人民法院曾先后發(fā)布過《關(guān)于適用（涉外經(jīng)濟(jì)合同法）若干問題的解答》、《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（現(xiàn)都已廢止），2012年12月10日又通過了《關(guān)于適用（中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法）若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“2012年《司法解釋（一）》”）。這些規(guī)定和司法解釋可概括為：
1．國際條約優(yōu)先適用原則。《民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”《海商法>第268條第1款和《民用航空法》第184條第1款均作了相同規(guī)定。
2．當(dāng)事人意思自治原則。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律?！?012年《司法解釋（一）》對當(dāng)事人意思自治原則的具體適用作了如下明確規(guī)定：
(1)當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。
(2)當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
(3)各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律作出了選擇。
(4)當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外。
(5)—方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。
但是，2012年《司法解釋（一）》對意思自治的限制作了如下明確規(guī)定：
(1)中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效。
(2)當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。
(3)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：第一，中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；第二，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；第三，中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；第四，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；第五，外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；第六，外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；第七，外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；第八，外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；第九，中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。
(4)對消費者合同和勞動合同排除了當(dāng)事人的選擇?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第42條規(guī)定：“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！痹摲ǖ?3條規(guī)定：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！?BR> 3．最密切聯(lián)系原則。該原則是我國法律確定的對當(dāng)事人意思自治的補充原則?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！边@要求人民法院在確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)中國的司法實踐，一般說來：
(1)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法。如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。
(2)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。
(3)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。
(4)不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。
(5)動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。(6)動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)押人住所地法。(7)借款合同，適用貸款人住所地法。
(8)保險合同，適用保險人住所地法。
(9)融資租賃合同，適用承租人住所地法。(10)建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。
(11)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。
(12)保證合同，適用保證人住所地法。(13)委托合同，適用受托人住所地法。(14)債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。
(15)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。(16)行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。(17)居間合同，適用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。
4．國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”《海商法》第268條第2款和《民用航空法》第184條第2款作了相同規(guī)定。采用這一原則對彌補我國現(xiàn)行立法的不足具有積極意義，但適用國際慣例不得違反我國法律的基本原則和社會公共利益。
二、侵權(quán)行為的法律適用
（一）侵權(quán)行為地的認(rèn)定
總結(jié)不同國家對“侵權(quán)行為地”的認(rèn)定，主要有三種做法：(1)以加害行為實施地為侵權(quán)行為地；(2)以損害結(jié)果發(fā)生地為侵權(quán)行為地；(3)以侵權(quán)行為過程中任何一個環(huán)節(jié)所涉及的地點，包括加害行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地等作為侵權(quán)行為地。
（二）侵權(quán)行為的法律沖突
侵權(quán)行為之債是指不法侵害他人人身或財產(chǎn)權(quán)利，并造成損失而承擔(dān)民事責(zé)任所構(gòu)成的債。各國在侵權(quán)行為法方面的差異主要表現(xiàn)在：(1)侵權(quán)行為的外延不同；(2)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同；(3)侵權(quán)行為的相對人不同；(4)損害賠償?shù)臄?shù)額及計算方法、賠償?shù)脑瓌t、標(biāo)準(zhǔn)和限額不同。在國際民商事交往中，這些差異會導(dǎo)致在侵權(quán)行為方面產(chǎn)生法律沖突。
（三）一般侵權(quán)行為的法律適用
解決侵權(quán)行為的法律適用問題一般有下列做法：
1．適用侵權(quán)行為地法。這是“場所支配行為”原則在侵權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)。有的國家以加害行為地作為侵權(quán)行為地，有的國家把損害發(fā)生地作為侵權(quán)行為地，還有的國家認(rèn)為兩者均可視為侵權(quán)行為地。
2．選擇適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法。
3．重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法。
4．選擇適用侵權(quán)行為地法、法院地法和當(dāng)事人共同屬人法。
自20世紀(jì)中期以來，侵權(quán)行為的法律適用出現(xiàn)了如下新發(fā)展：(1)侵權(quán)行為自體法與最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生；(2)當(dāng)事人意思自治開始進(jìn)入侵權(quán)法領(lǐng)域；(3)適用對受害人有利的法律有時影響侵權(quán)行為的法律適用。
（四）特殊侵權(quán)行為的法律適用
以前，各國對侵權(quán)行為不分種類和性質(zhì)，適用統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法?，F(xiàn)在，各國一般對一些特殊侵權(quán)行為，如交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、不正當(dāng)競爭、海上侵權(quán)等，單獨解決其法律適用問題。下面以產(chǎn)品責(zé)任為例加以說明。
1．產(chǎn)品責(zé)任準(zhǔn)據(jù)法的選擇。關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用問題，有一個逐漸演變的過程，大致有如下做法：(1)適用侵權(quán)行為地法；(2)適用最有利于原告的法律；(3)適用與產(chǎn)品責(zé)任有最密切聯(lián)系的法律；(4)以多個連結(jié)因素為根據(jù)，靈活確定產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法。
2．產(chǎn)品責(zé)任法律適用的發(fā)展趨勢：(1)產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)范正朝著獨立于一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)范的方向發(fā)展。(2)在確定產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法時，各國越來越重視保護(hù)受害人的利益。(3)在一些國家的立法中，最密切聯(lián)系原則和選擇性或復(fù)合性沖突規(guī)范的采用，以及允許受害人在一定范圍內(nèi)選擇準(zhǔn)據(jù)法，使產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)則趨向靈活和實用。(4)產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)則逐步放棄反致，對違反法院地公共秩序的限制也有放寬的趨向。
（五）中國關(guān)于侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44~46條、人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第187條、《海商法》第273條、第275條以及《民用航空法》第189條對侵權(quán)行為的法律適用作了規(guī)定。這些規(guī)定可歸納為：
1．侵權(quán)行為地法原則。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條第1句規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，”《海商法》第273條關(guān)于船舶碰撞的法律適用和《民用航空法》第189條第1款關(guān)于民用航空器對地面第三人的損害賠償，都規(guī)定適用侵權(quán)行為地法。人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第187條對侵權(quán)行為地的確定作了規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！?BR> 2．當(dāng)事人共同屬人法原則?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定，當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。
3．當(dāng)事人意思自治原則?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！?BR> 4．被侵權(quán)人經(jīng)常住所地法原則。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！痹摲ǖ?6條規(guī)定：“通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！?BR> 5．法院地法原則?！逗Ｉ谭ā泛汀睹裼煤娇辗ā穼υ撛瓌t作了明確規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返?73條第2款規(guī)定：“船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。”第275條規(guī)定：“海事賠償責(zé)任限制，適用受理案件的法院所在地法律。”《民用航空法》第189條第2款也規(guī)定：“民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律?！?BR> 6．船旗國法原則?！逗Ｉ谭ā返?73條第3款規(guī)定：“同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。”這一規(guī)定確立了獨立的船旗國法原則，它也是國際上的通行做法。
三、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用
不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律上的原因取得利益，致他人受損害的事實。各國對不當(dāng)?shù)美姆蛇m用主要有以下幾種做法：(1)適用原因事實發(fā)生地法；(2)適用支配原法律義務(wù)或關(guān)系的法律；(3)適用當(dāng)事人屬人法；(4)適用法院地法；(5)選擇適用多種法律。
無因管理是指未受委托，又無義務(wù)，而為他人管理財產(chǎn)或事務(wù)，因而支出勞務(wù)或費用，可要求他人返還的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。國際上對無因管理的法律適用，主要有以下主張：(1)適用事務(wù)管理地法；(2)適用當(dāng)事人共同本國法；(3)適用支配原法律義務(wù)或關(guān)系的法律；(4)適用本人的住所地法。
我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條規(guī)定：“不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律?！?