第二節(jié) 反致
一、反致的概念和類型
反致有廣義和狹義之分。一般講的反致是廣義的反致，是一個總括性概念，包括直接反致、轉(zhuǎn)致和間接反致等。
（一）直接反致
直接反致，即狹義的反致，它通常簡稱為“反致”（renvoi或remlssion），在法文中被稱為“一級反致”（renvoi au premier degré）。在英、美沖突法理論中，這種反致又被稱為“部分反致”( partial renvoi)或“單一反致”(single renvoi)。直接反致是指對某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應適用外國法或外域法，而該外國法或外域法的沖突規(guī)范卻指定此種法律關(guān)系應適用法院地法，結(jié)果該法院適用了法院地法。例如，一位住所在葡萄牙的巴西人，死子葡萄牙，在葡萄牙留有遺產(chǎn)，葡萄牙法院對于其遺產(chǎn)的繼承問題進行處理。按葡萄牙國際私法的規(guī)定，繼承應適用其死亡時的屬人法（國籍國法），即巴西法，而按巴西國際私法的規(guī)定，繼承應適用其死亡時的住所地法，即葡萄牙法。結(jié)果葡萄牙法院適用了葡萄牙法。上述可見，這種反致最后導致法院地實體法的適用。它的運用不需要了解有關(guān)外國法關(guān)于反致的態(tài)度，但需要了解該外國有關(guān)沖突規(guī)范的內(nèi)容。
（二）轉(zhuǎn)致
轉(zhuǎn)致（transmission）在法文中被稱為“二級反致”( renvoi au second degré)。轉(zhuǎn)致是指對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應適用乙國或乙地區(qū)的法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應適用丙國或丙地區(qū)的法律，結(jié)果是甲國或甲地區(qū)的法院適用了丙國或丙地區(qū)的法律。例如，一位住所設(shè)在意大利的丹麥公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遺產(chǎn)。根據(jù)法院地葡萄牙的國際私法的規(guī)定，繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，在這個案件中即丹麥法；而丹麥國際私法規(guī)定，繼承應由被繼承人死亡時的住所地法支配，在這個案件中即意大利法。結(jié)果，葡萄牙法院在處理這個案件時適用了意大利法。與上述直接反致不同，轉(zhuǎn)致最后導致某一外國或外地區(qū)的實體法的適用，而不是導致法院地實體法的適用。
（三）間接反致
間接反致是指對某一案件，甲國或甲地區(qū)的法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應適用乙國或乙地區(qū)的法律，但依乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范的指定應適用丙國或丙地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范的指定卻應適用甲國或甲地區(qū)的法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)的法院適用了自己的實體法。例如，一位阿根廷公民在英國設(shè)有住所，死于英國，在日本遺留有不動產(chǎn)，后因該項不動產(chǎn)繼承問題在日本法院涉訴。根據(jù)日本國際私法關(guān)于繼承適用被繼承人死亡時的屬人法的規(guī)定，本應適用阿根廷法，但阿根廷國際私法規(guī)定，不論遺產(chǎn)的種類和場所，繼承適用死者最后住所地法，又指向英國法，而依英國的沖突規(guī)范卻規(guī)定不動產(chǎn)繼承應適用不動產(chǎn)所在地法即日本法。于是，日本法院接受這種間接反致，在處理該案時適用了自己的實體法。間接反致同直接反致一樣，最后導致法院地實體法的適用。
（四）包含直接反致的轉(zhuǎn)致
這種情形是指，對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應適用乙國或乙地區(qū)的法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應適用丙國或丙地區(qū)的法律，但丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范反向指定應適用乙國或乙地區(qū)的法律，最后甲國或甲地區(qū)的法院適用乙國或乙地區(qū)的實體法律處理了案件。這種情形是轉(zhuǎn)致的一種特殊情形。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第5條第2款對這種情形作了明確的規(guī)定：如外國法轉(zhuǎn)致時，則對轉(zhuǎn)致亦應予以尊重，但當某國內(nèi)國法未指定任何別的法律，或在被別的法律首次反致時，則應當適用該外國的內(nèi)國法。
（五）完全反致
完全反致（total renvoi）．又叫做雙重反致( double renvoi)。完全反致或雙重反致是相對部分反致( partial renvoi)或單一反致(singlerenvoi)而言的。完全反致是英國沖突法中的一種獨特做法，故又叫做“英國反致學說”( English doctrine of renvoi)。完全反致是指英國法院的法官在處理某一案件時，如果依英國法而應適用某外國法（包括蘇格蘭法和北愛爾蘭法等），應假定將自己置身于該外國法律體系，像該外國法官依據(jù)自己的法律來裁斷案僻一樣，再依該外國對反致所持態(tài)度，決定最后應適用的法律。由于完全反致或雙重反致強調(diào)像外國法院那樣處理反致問題，故又被稱為“外國法院理論”( foreign court theory)。完全反致是英國法院于1926年在審理安妮斯勒案(ReAnnesley)中確立的。
二、反致問題的產(chǎn)生
在國際私法中，反致問題是在適用沖突規(guī)范選擇準據(jù)法的過程中產(chǎn)生的。同識別問題一樣它也是沖突規(guī)范本身之沖突的一種表現(xiàn)形式。反致概念最初是在19世紀出現(xiàn)的。不過，在1652年和1663年的魯昂（法國港市）議會的某些決定中已有萌芽，這些決定曾為法國學者佛羅蘭德( Froland)論及，因此，他成為第一個論述反致學說的學者。反致問題引起法學界重視，始于1878年福爾果案( Forgo Case)。在該案中，福爾果是一個非婚生子，具有巴伐利亞國籍。他從5歲至去世一直生活在法國，在法國設(shè)有巴伐利亞法所認為的事實上的住所。按照當時的法國法，外國人在法國取得住所須獲得法國法所要求的“住所準許”( autorisation dedomicile)，而福爾果從來沒有取得這種準許。福爾果本人無子女，在法國去世前未留遺囑，但留有動產(chǎn)在法國。誰來繼承其財產(chǎn)呢？法國國際私法本來指引巴伐利亞法，并且，根據(jù)巴伐利亞法的規(guī)定，非婚生子的旁系親屬可以繼承該非婚生子的遺產(chǎn)。但是，巴伐利亞國際私法有一條“動產(chǎn)繼承依死者住所地法”的沖突規(guī)范，并且由于巴伐利亞法承認“事實住所”，這就反過來把可適用的法律指向了法國法。1878年，法國法院( Cour de Cassation)在審理該案時，接受了巴伐利亞國際私法對法國法的反致，適用法國內(nèi)國法作出判決，否定了福爾果的那些旁系親屬的繼承權(quán)，其全部財產(chǎn)作為無人繼承財產(chǎn)收歸法國國家所有。從上述福爾果案可以看出，當一國法院根據(jù)沖突規(guī)范指定適用外國法時，如果它所指定的外國法是指包括沖突法在內(nèi)的該外國的全部法律，就可能出現(xiàn)依該外國沖突法的指定適用法院地法或第三國法的問題，這就發(fā)生了國際私法上的反致問題。
在實踐中，反致問題產(chǎn)生與否完全取決于各國國際私法立法的政策取向。如果立法者堅持沖突規(guī)范的“實質(zhì)指定”，即沖突規(guī)范指定的外國法為該外國的實體法，不包括該外國的沖突法，那么，就沒有反致可言。如果立法者選擇沖突規(guī)范的“全部指定”，即沖突規(guī)范指定的外國法既包括該外國的實體法，也包括該外國的沖突法，那么，反致問題就隨之產(chǎn)生。如果立法者主張在某些領(lǐng)域“實質(zhì)指定”，在某些領(lǐng)域“全部指定”，即采取“混合指定”的辦法，那么，就會出現(xiàn)在某些領(lǐng)域產(chǎn)生反致問題，在某些領(lǐng)域不產(chǎn)生反致問題。
反致問題的產(chǎn)生必須具備如下三個條件：(1)不同國家或不同地區(qū)的沖突規(guī)范對同一民商事法律關(guān)系或民商事法律問題的法律適用作出了不同的規(guī)定或不同的解釋。實際上也就是不同國家或不同地區(qū)就同一民商事法律關(guān)系或民商事法律問題所制定的沖突規(guī)范中的連結(jié)點不同，或在沖突規(guī)范相同情況下而各自對連結(jié)點有不同的解釋。故有學者稱反致問題為“系屬沖突”。(2)審理案件的法院將本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范所指定的外國法或外域法視為包括沖突規(guī)范在內(nèi)的全部法律。如果它主張本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范所指定的外國法或外域法只是后者的實體法，而不包括沖突規(guī)范，自然不可能出現(xiàn)反致。(3)法院地法律接受反致制度。在上述三個條件中，第一個條件是反致產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)。歸根到底，反致是沖突規(guī)范的沖突的一種表現(xiàn)形式。
三、關(guān)于反致的實踐
各國在立法和司法實踐中對反致持不同的態(tài)度。有的國家既采用反致制度，也采用轉(zhuǎn)致制度；有的國家只采用反致制度，而不采用轉(zhuǎn)致制度；有的國家只在特定的國際私法關(guān)系上采用反致制度；有的國家則完全拒絕采用反致制度。客觀講，世界上多數(shù)國家都采用反致制度，只是在具體做法上有這樣或那樣的不同。
應該注意的是，有不少國際公約不同程度地采用了反致制度。例如，1930年《解決匯票及本票若干法律沖突公約》（第2條）和1931年《解決支票若干法律沖突公約》（第2條）在人的能力方面規(guī)定了反致制度。又如，1955年《解決本國法和住所地法沖突的公約》第1條規(guī)定，在本國法和住所地法發(fā)生沖突時，如果當事人的住所地國規(guī)定適用當事人本國法，而其本國規(guī)定適用住所地法時，凡締約國均應適用住所地國的國內(nèi)法規(guī)定。這一規(guī)定肯定了在當事人的住所地法指定其本國法時，本國法對住所地法的反致可以接受，其目的在于通過采用反致制度解決本國法和住所地法之間的沖突。此外，1965年《關(guān)于解決各國和其他國家之間投資爭端的公約》第42條也采用了反致制度，它規(guī)定：仲裁法庭應依照雙方可能同意的法律規(guī)則判定一項爭端。如無此種協(xié)議，法庭應選用爭端一方的締約國的法律（包括其關(guān)于沖突法的規(guī)則）以及可適用的國際法規(guī)則。這表明，在當事人沒有就仲裁適用的法律進行選擇時，應選用爭端一方的締約國的沖突規(guī)范所指定的法律。不過值得一提的是，1951年后，海牙國際私法會議只在上述1955年的《解決本國法和住所地法沖突的公約》第1條中采用了反致，而在它主持制定的其他30多個國際私法公約中則沒有關(guān)于反致的規(guī)定。
四、中國對反致的態(tài)度
人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時，應當按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法。”根據(jù)該規(guī)定，我國法院按照民法通則第八章中的沖突規(guī)范確定的應適用的外國法將是指外國的實體法，而不包括外國的沖突規(guī)范，因而也就沒有反致產(chǎn)生的可能性了。但對這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，在理論界尚有不同的看法?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！痹摲ㄟ@一規(guī)定則明確表明我國拒絕采用反致制度。