2015年國家司法考試模擬試題十三《民法》

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    一、單項選擇題
    1.下列關(guān)于變更之訴的說法不正確的有:( )
    A.王某和劉某婚后長期不和,王某訴至法院要求離婚,這是變更之訴
    B.13歲的趙某,未得到其父母的同意花1000元買了一件皮夾克,趙父認(rèn)為趙某與商場的買賣合同是可以撤銷的,于是到商場要求退貨,這不是變更之訴
    C.乙公司以甲公司違約為由,訴至法院,要求甲公司繼續(xù)履行合同,這不是變更之訴
    D.甲公司起訴乙公司,要求法院判決乙公司停止侵害其商標(biāo)權(quán)的行為,這是變更之訴
    正確答案:D
    解題思路:變更之訴,是指原告請求法院以判決改變或消滅既存的某種民事法律關(guān)系的訴A選項中是要求改變婚姻關(guān)系,所以正確;因為趙父沒有向法院起訴,所以其根本不屬于"訴",所以也就不屬于變更之訴了;給付之訴是指原告向被告主張給付請求權(quán),并要求法院對此作出判決的請求,C、D選項正是給付之訴
    2.張力向夏城區(qū)法院起訴,請求王明按照買賣合同的內(nèi)容交付標(biāo)的物。下列王明的哪種行為構(gòu)成了反訴?( )
    A.王明主張該買賣合同無效
    B.王明主張該買賣合同書系張力偽造
    C.王明主張張力虛構(gòu)事實侵犯其名譽權(quán)
    D.王明向上城區(qū)法院起訴,請求張力返還兩年前拖欠的貨款
    正確答案:A
    解題思路:B、C兩項均不構(gòu)成獨立的請求,而只是訴訟中的反駁,D項則不具有關(guān)聯(lián)性把握反訴的關(guān)鍵在于,是否是獨立的請求、是否具有關(guān)聯(lián)性以及是否旨在吞并、抵銷對方的訴訟請求
    3.甲和乙是兩兄弟,和父親一直住在A市。甲父住在A區(qū),甲住在B區(qū),乙住在C區(qū)。父親去世后,遺產(chǎn)主要是父親生前在A區(qū)居住的房子,甲、乙在贍養(yǎng)費和喪葬費分擔(dān)以及遺產(chǎn)分割問題上產(chǎn)生糾紛,甲在屢次協(xié)商未果的情況下在A市C區(qū)人民法院起訴乙,要求返還自己替乙分擔(dān)的5萬元喪葬費,法院受理此案并進行了審理。在審理過程中,乙認(rèn)為根據(jù)甲父的遺囑,甲沒有對其住房的繼承權(quán),要求法院將甲父遺留的住房判歸自己所有。法院對此應(yīng)當(dāng)如何處理?( )
    A.將乙的請求作為反訴與原訴訟合并審理
    B.中止對乙訴甲一案的審理,在審理完甲、乙之間的喪葬費糾紛之后再繼續(xù)審理
    C.告知被告乙另行起訴
    D.受理乙的起訴后,將全案移送給A市A區(qū)人民法院審理
    正確答案:C
    4.周偉將張愛國訴至法院,請求法院判決張愛國支付其因買賣合同糾紛拖欠的款項50,000元。在庭審過程中張愛國提出周偉的父親曾向其借了10,000元錢,要求用該債權(quán)抵債并償還其40,000元。在此情況下,法院應(yīng)如何處理?( )
    A.中止給付貨款的訴訟
    B.將兩訴合并審理
    C.追加周偉的父親為第三人
    D.告知被告張愛國另行起訴
    正確答案:D
    5.下列關(guān)于訴的分類的說法正確的有:( )
    A.乙公司以甲公司嚴(yán)重違約為由,訴至法院要求解除合同,這是變更之訴
    B.乙公司以甲公司違約為由,訴至法院要求甲公司繼續(xù)履行,這是確認(rèn)之訴
    C.甲向法院起訴乙,要求其返還所借的1000元錢,乙稱自己根本沒有向甲借過錢,乙的主張是消極確認(rèn)之訴
    D.甲起訴乙建筑公司,要求乙馬上停止施工降低噪聲,這是形成之訴
    正確答案:A
    二、多項選擇題
    6.2007年8月,北京市海淀區(qū)甲公司向乙公司訂購了50臺筆記本電腦。乙公司按期向甲公司交付了50臺電腦,但甲公司只在2008年3月向乙公司交付了29臺電腦款,其余21臺電腦款一直未交付。2009年9月,乙公司起訴,要求甲公司支付余款及其利息,法院受理了此案。甲公司認(rèn)為乙公司的電腦質(zhì)量不合格,準(zhǔn)備提起反訴。關(guān)于提起反訴的解答,下列哪些選項是正確的?( )
    A.甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關(guān)系上都是符合反訴條件的
    B.該反訴應(yīng)該在答辯期屆滿之前提出
    C.若該反訴合法,則人民法院可以就此反訴指定舉證期限
    D.該反訴已經(jīng)超過了訴訟時效,法院應(yīng)依法裁定不予受理
    正確答案:AC
    解題思路:當(dāng)事人在一審過程中依法提起反訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況重新指定舉證期限
    7.根據(jù)民事訴訟法基礎(chǔ)理論及相關(guān)規(guī)定,下列選項中對于反訴說法錯誤的是:( )
    A.原告基于所有權(quán)要求被告交付所占有的動產(chǎn)的租金,被告要求確認(rèn)自己對該動產(chǎn)享有留置權(quán),被告的行為不構(gòu)成反訴
    B.黃某向A區(qū)法院起訴,請求于某按照買賣合同的內(nèi)容交付標(biāo)的物。在此情況下,于某向受理法院提出該買賣合同書系黃某偽造,于某的行為構(gòu)成了反訴
    C.馮某向B區(qū)法院起訴吳某,稱吳某與其妻存在不正當(dāng)男女關(guān)系,馮某要求吳某賠償精神損失費10萬元。在庭審中,吳某向法院提出馮某是自己單位的下屬,因?qū)ψ约盒膽巡粷M而虛構(gòu)事實。吳某的行為構(gòu)成了反訴
    D.王某向人民法院起訴李某,要求其支付貨款。一審判決后,李某提起上訴,并提出王某提供貨物的質(zhì)量存在問題,要求王某賠償損失。在此情況下,二審法院應(yīng)當(dāng)將雙方的請求合并進行調(diào)解,調(diào)解不成的,對賠償損失的請求發(fā)回重審
    正確答案:ABCD
    解題思路:反訴是否成立要看它所涉及的訴訟標(biāo)的是否與本訴有牽連,是否可以抵消和削弱本訴的訴訟請求,反訴一旦成立,就是一個獨立的訴,有自己獨立的訴訟請求和訴訟標(biāo)的,所以A項被告的行為構(gòu)成反訴,A項錯誤;于某是針對黃某訴訟請求的反駁,是否定、駁斥對方當(dāng)事人的主張的行為,而非反訴,所以B項錯誤;C項中,吳某事實上是在反駁,它是指在訴訟中,一方當(dāng)事人為維護自己的合法權(quán)益,提出各種有利于自己的事實和理由,以否定和駁斥對方當(dāng)事人的主張的一種辯論活動,因而不構(gòu)成反訴,C項錯誤;《民訴意見》第184條規(guī)定,在第二審程序中,原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的,第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解.調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴,所以D項錯誤
    8.甲以乙拖欠買賣合同價款拒不歸還為由,向法院起訴乙。本案經(jīng)一審法院審理后,判決甲勝訴,上訴期內(nèi)雙方都沒有提出上訴。判決生效后,乙申請再審,法院經(jīng)審查決定再審。再審過程中,乙提出反訴。參照案情,法院的以下做法不恰當(dāng)?shù)挠校? )
    A.裁定駁回乙的反訴
    B.將乙的反訴與甲提出的本訴合并審理
    C.判決駁回乙的反訴
    D.就反訴進行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知乙另行起訴
    正確答案:ACD
    解題思路:《民訴意見》第184條規(guī)定,在第二審程序中,原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的,第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴這是為了保護反訴人的審級利益根據(jù)《民事訴訟法》第186條的規(guī)定,人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件,發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程序?qū)徖?,所作的判決、裁定,當(dāng)事人可以上訴本案中再審適用一審程序,當(dāng)事人可以上訴,因此不存在當(dāng)事入侵害審級利益之虞,法院可以受理反訴并合并審理
    9.以下情況屬于訴的變更的是:( )
    A.甲向其子提出贍養(yǎng)費之訴,要求每月付給800元,后在調(diào)解下同意降為620元
    B.甲向乙提出離婚之訴,后又訴請法院將兩人婚后共同購買的房屋判給自己
    C.甲乘乙公司的公交車上班時,由于突然剎車導(dǎo)致撞傷,未能按時上班,甲以違約為由要求乙公司賠償醫(yī)藥費2000元,在開庭前,甲變更訴訟請求,以乙公司因侵權(quán)導(dǎo)致人身損害為由要求賠償醫(yī)藥費2000元
    D.甲向法院起訴乙按合同約定支付價款,法院經(jīng)庭審后發(fā)現(xiàn)合同無效,甲遂基于所有權(quán)請求乙返還占用的標(biāo)的物
    正確答案:CD
    解題思路:A是訴訟請求的變更,但不構(gòu)成訴的變更B項中甲的多個訴訟請求構(gòu)成訴的合并,而非變更
    10.下列訴訟可以合并審理的有:( )
    A.甲向乙提出離婚之訴,后又訴請一并解決子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割
    B.丙和丁是一房屋的共同共有人,因租賃人使用不當(dāng)發(fā)生火災(zāi)燒毀,丙和丁分別對租賃人提起訴訟請求損害賠償
    C.陳某向王某住所地A區(qū)法院起訴,請求解除兩人買賣筆記本電腦的合同,王某在舉證期限內(nèi)提出請求陳某返還欠款15,000元,陳某則稱雙方之前已約定該借貸合同發(fā)生糾紛由B區(qū)法院管轄
    D.張某請求李某履行合同義務(wù),李某的父母以李某有精神病為由向法院申請宣告李某無民事行為能力
    正確答案:AB
    三、不定項選擇題
    (11-12題共用題干)
    甲公司和乙公司簽訂租賃合同,租用乙公司名下的某倉庫為期1年。合同到期后甲公司既不撤出貨物又不與乙公司續(xù)約,乙公司無奈之下向法院起訴,請求法院禁止甲公司繼續(xù)占用自己的貨倉并賠償之前的占用給乙公司帶來的損失。問題:
    11.該訴訟屬于哪類訴訟?( )
    A.確認(rèn)之訴
    B.變更之訴
    C.禁止之訴
    D.給付之訴
    12.有關(guān)該案件的訴訟標(biāo)的的說法不正確的有:( )
    A.乙公司向法院提出禁止甲公司繼續(xù)占用自己貨倉的請求
    B.乙公司向法院提出的賠償損失的請求
    C.乙公司與甲公司之間因租賃合同而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系
    D.乙公司與甲公司之間因侵權(quán)而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系
    正確答案:11.D;12.ABC
    解題思路:1.按照當(dāng)事人訴訟請求的目的和內(nèi)容的不同,可以把訴分為確認(rèn)之訴、給付之訴、變更之訴訴的種類中沒有禁止之訴,因而C不正確而乙公司要求甲公司停止侵權(quán)并給予賠償應(yīng)屬于給付之訴,答案為D2.訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭執(zhí)并要求法院作出裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系A(chǔ)B選項是本案中乙公司提出的訴訟請求,并非訴訟標(biāo)的;而本案中雙方當(dāng)事人雖然曾經(jīng)存在租賃關(guān)系,但是該租賃關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)因為合同到期并且雙方實際履行而終止,甲公司繼續(xù)占用乙公司的倉庫的行為事實上是一個侵權(quán)行為,因而本案的訴訟標(biāo)的是甲乙公司之間因甲公司的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,因而不正確的說法為ABC
    四、案例分析題
    13.某縣百貨商店和副食品公司簽訂一購銷合同,合同約定由副食品公司供給商店10噸優(yōu)質(zhì)大米,商店支付貨款2萬元,雙方如有違約,支付對方違約金2000元。副食品公司從某食品廠購進大米10噸,將大米運至百貨商店。商店收貨后不久,以大米質(zhì)量不好為由拒絕支付貨款并要求退貨。副食品公司認(rèn)為大米質(zhì)量很好,屬優(yōu)質(zhì)大米。雙方無法達(dá)成一致,副食品公司向法院起訴,要求百貨商店付款并支付違約金。法院審理過程中,將食品廠列為無獨立請求權(quán)第三人。
    情形一:審理中,百貨商店向法院提出,由于食品廠供應(yīng)大米質(zhì)量不合格對商店經(jīng)營造成損失,請求食品廠賠償損失。
    情形二:開庭審理結(jié)束后,百貨商店以副食品公司未正當(dāng)履行合同對其經(jīng)營造成損失為由,請求副食品公司賠償損失并支付違約金。
    情形三:審理中,百貨商店提出1年前曾借款3萬元給副食品公司,1個月前還款期限已到,請求副食品公司償還借款。
    問題:
    (1)副食品公司提起的訴訟,屬哪一類訴訟?
    (2)分析以上三種情形下百貨商店提出的清求是否構(gòu)成反訴?請說明理由。
    正確答案:
    (1)副食品公司提出的訴訟,屬于給付之訴。因為該訴訟是請求百貨商店履行支付貨款和違約金義務(wù)的訴訟。
    (2)第一種情形下,百貨商店提出的賠償請求不構(gòu)成反訴。因為反訴必須是本訴中的被告對本訴中的原告提起。這里百貨商店則是針對無獨立請求權(quán)第三人食品廠提起的。第二種情形下,百貨商店提出的賠償損失和支付違約金請求不構(gòu)成反訴。因為反訴必須在舉證期限屆滿前提出,這里百貨商店卻在開庭審理結(jié)束后提起。第三種情形下,百貨商店提出的還款請求不構(gòu)成反訴。因為反訴與本訴的訴訟標(biāo)的和訴訟理由應(yīng)當(dāng)相互牽連。這里百貨商店提出的權(quán)利請求與副食品公司提出的權(quán)利請求沒有關(guān)聯(lián)。