2015年司法考試憲法復(fù)習(xí)資料：憲法的制定與修改
一、憲法的制定
（一）制憲權(quán)與制憲主體
制憲權(quán)，即憲法制定權(quán)，是制憲主體按照一定原則創(chuàng)造作為國家根本法的憲法的一種權(quán)力。從法理上講，憲法是組織國家的根本法，制憲權(quán)在邏輯上先于國家，是不以國家和國家權(quán)力的現(xiàn)實(shí)存在為前提的本源性權(quán)力。制憲權(quán)理論源于古希臘、羅馬的法治思想以及中世紀(jì)的根本法思想。最早系統(tǒng)提出制憲權(quán)概念及其理論體系的學(xué)者是法國*時(shí)期的學(xué)者西哀耶士，他在《第三等級是什么？》一書中指出：“如果我們沒有憲法，那就必須制定一部：唯有國民擁有制憲權(quán)?！?BR> 由于制憲是一種主權(quán)行為，所以制憲主體應(yīng)該是國家主權(quán)的所有者。近代以來的憲法歷史表明人民是制憲主體，但人民并不直接行使制憲權(quán)，而是通過或主要通過間接民主的形式制定憲法。
（二）制憲機(jī)關(guān)
人民作為制憲主體總是通過特定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行制定憲法的工作，這種為了憲法的制定專門成立的機(jī)關(guān)就是制憲機(jī)關(guān)。
制憲機(jī)關(guān)不同于憲法起草機(jī)構(gòu)，制憲機(jī)關(guān)是行使制憲權(quán)的國家機(jī)關(guān)，而憲法起草機(jī)構(gòu)是負(fù)責(zé)起草憲法文本的具體工作機(jī)構(gòu)，不能獨(dú)立地行使制憲權(quán)；制憲機(jī)關(guān)有權(quán)批準(zhǔn)通過憲法，而憲法起草機(jī)構(gòu)無權(quán)批準(zhǔn)通過憲法；制憲機(jī)關(guān)由公民選舉產(chǎn)生，具有廣泛的民意基礎(chǔ)，而憲法起草機(jī)構(gòu)主要通過任命方式產(chǎn)生，注重來源的廣泛性。
中華人民共和國的成立標(biāo)志著以中國共產(chǎn)黨為代表的中國人民事實(shí)上成為我國憲法的制定主體。1954年9月20日中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次全體會議通過了《中華人民共和國憲法》，它標(biāo)志著第一屆全國人民代表大會第一次全體會議是我國的制憲機(jī)關(guān)。根據(jù)憲法的規(guī)定，全國人民代表大會是我國的權(quán)力機(jī)關(guān)，具有修憲權(quán)。
（三）制憲程序
制憲程序是指制憲機(jī)關(guān)制定憲法時(shí)所經(jīng)過的階段和具體步驟。由于憲法是國家的根本法，為了保證制憲工作的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，制定憲法一般包括如下程序：
1.組織制憲機(jī)關(guān)，設(shè)立憲法起草機(jī)構(gòu)。制憲機(jī)關(guān)的產(chǎn)生是否民主，以及制憲機(jī)關(guān)成員的素質(zhì)，直接影響制憲的社會效果。憲法起草機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)憲法草案的起草工作
2.提出或公布憲法草案。
3.討論、審議并完善憲法草案。
4.通過或批準(zhǔn)憲法。多數(shù)國家對憲法的通過程序作了嚴(yán)格的規(guī)定。一般說來，制定憲法要獲得國家立法機(jī)關(guān)成員的2/3以上或3/4以上的多數(shù)贊成才能通過。有的國家還規(guī)定了全民公決、國民投票等形式。
5.頒布憲法及其生效的日期。
二、憲法修改
（一）憲法修改的含義
憲法修改是指在憲法實(shí)施過程中，隨著社會現(xiàn)實(shí)的變化發(fā)展，出現(xiàn)憲法的內(nèi)容與社會現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)的時(shí)候，由有權(quán)機(jī)關(guān)依照憲法規(guī)定的程序刪除、增加或變更憲法內(nèi)容的行為。
憲法修改與憲法制定不同，近現(xiàn)代國家的國家權(quán)力從形式上來源于憲法，而制憲權(quán)是啟動憲法形成，并最終使國家權(quán)力合法化的一種權(quán)力。而修憲權(quán)則是一種派生性權(quán)力，通常由憲法確定其主體、行使的程序。
憲法修改是調(diào)整憲法規(guī)范與社會生活沖突的基本形式之一。其基本原因主要表現(xiàn)在兩方面：一是為了使憲法的規(guī)定適應(yīng)社會實(shí)際的發(fā)展和變化；二是為了彌補(bǔ)憲法規(guī)范在實(shí)施過程中出現(xiàn)的漏洞。
（二）憲法修改的方式
憲法修改應(yīng)該采取何種方式，各國憲法規(guī)定不一，有些國家的憲法甚至沒有規(guī)定。從各國憲法規(guī)定和各國憲政實(shí)踐看，憲法修改大體上有以下幾種方式：
1.全面修改。全面修改亦即對憲法全文進(jìn)行修既以新憲法取代舊憲法。如1946年日本憲法、1958年法蘭西第五共和國憲法和我國1975年憲法、1978年憲法、1982年憲法等，都屬于全面修改。全面修改主要是從形式上而言的，它一般是在原有憲法基礎(chǔ)上的全面更新，因而在內(nèi)容上不排除保留原來的一些條款，甚至大部分條款，在結(jié)構(gòu)上一般也維持原有結(jié)構(gòu)不變。然而，由于全面修改的方式一般是在特殊情況下，或者是在國家生活中的某些重大問題發(fā)生變化的條件下才予采用，因此，這種修改憲法的方式在正常狀態(tài)中運(yùn)用得很少。
2.部分修改。部分修改亦即對憲法原有的部分條款加以改變，或者新增若干條款，而不牽動其他條款和整個憲法的修改方式。由于部分修改便于適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，能夠及時(shí)反映國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展變化，而且又能保持憲法的相對穩(wěn)定性，維護(hù)憲法的權(quán)威，因此在通常情況下，部分修改優(yōu)于全面修改。決定憲法是全面修改還是部分修改的關(guān)鍵在于，憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)的沖突程度。全面修改憲法的起因是憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)發(fā)生非正常性的嚴(yán)重沖突，如立憲或修憲的指導(dǎo)思想錯誤、憲法的基本制度與社會現(xiàn)實(shí)尖銳矛盾等；部分修改憲法的起因則是憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)之間發(fā)生的正常沖突。部分修改的具體方法包括修改條文、增補(bǔ)條文和刪除條文等。
3.無形修改。無形修改亦即在形式上沒有對憲法條文內(nèi)容進(jìn)行修改，但在實(shí)際上卻變更了其含義的修改方式。具體說來就是，既不由正式修憲機(jī)關(guān)主持、通過，也不依照法定程序，而是采用其他方法變更憲法的內(nèi)容，但其作用與正式憲法修改相似的活動。在我國，憲法的無形修改主要表現(xiàn)在，隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面情況的變化發(fā)展，黨和國家的某些政策及時(shí)適應(yīng)這種變化了的情況，而憲法的有關(guān)條文卻還并無改變。在這種情況下，黨和國家的某些方針政策，實(shí)際上已經(jīng)對憲法的某些條文規(guī)定作了無形修改。如1993年八屆全國人大一次會議以前，1982年憲法關(guān)于“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”的規(guī)定等等。然而，從樹立憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，建設(shè)社會主義法治國家的角度來看，這種憲法的無形修改應(yīng)予避免。
（三）憲法修改的程序
從各國憲法規(guī)定和憲政實(shí)踐看，憲法修改程序一般包括提案、先決投票、起草和公布修憲草案、通過和公布五個階段，但并非所有國家都必經(jīng)這些程序。
1.提案。提案是啟動憲法修改程序的第一階段。如何規(guī)定修憲提案權(quán)的主體直接關(guān)系到修憲的社會效果。從各國的規(guī)定看，議會、政府或公民個人可以成為修憲提案權(quán)主體。多數(shù)國家采用政府與議會共同行使修憲提案權(quán)或者議會兩院各自行使提案權(quán)的形式。我國現(xiàn)行憲法第64條規(guī)定，憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者1/5以上的全國人民代表大會代表提議。
2.先決投票。先決投票是將憲法修正案的草案提交憲法修改機(jī)關(guān)審議之前，由有關(guān)機(jī)關(guān)予以表決，以決定是否正式向憲法修改機(jī)關(guān)提出。如希臘憲法規(guī)定，憲法修正案應(yīng)特別指明擬修的條文，并規(guī)定有關(guān)修改的決定，應(yīng)經(jīng)相距至少一個月的兩次投票表決通過后，始得正式提交下屆國會審議。
3.起草和公布修憲草案的程序。起草是指在決定憲法應(yīng)該修改以后，由法定有權(quán)機(jī)關(guān)對決定修改的部分進(jìn)行具體的草案擬定。起草的目的不是決定憲法應(yīng)否修改，而是決定憲法條文應(yīng)該如何修改。公布修憲草案是指起草工作基本結(jié)束之后，憲法修改機(jī)關(guān)審議通過前，依據(jù)憲法規(guī)定將憲法修正案的草案予以公布的修憲程序。荷蘭、比利時(shí)等國憲法都有這方面的規(guī)定。
4.憲法修正案的通過程序。憲法修正案的通過程序是憲法修改機(jī)關(guān)審議：表決、批準(zhǔn)憲法修正案的程序。如意大利憲法規(guī)定，議會在審議憲法修改草案時(shí)必須進(jìn)行兩次審議，而且兩次審議之間應(yīng)間隔一定的時(shí)間方能通過。盧森堡憲法規(guī)定，憲法修正案的通過須議會3/4的議員出席并以2/3以上的多數(shù)同意通過。憲法修正案的批準(zhǔn)是指憲法修正案依法定程序通過后，按照憲法規(guī)定要由特定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或須經(jīng)全民公決后方能生效。
5.憲法修正案的公布程序。公布是修改憲法的最后程序，也是必經(jīng)程序。憲法修正案只有經(jīng)過法定的公布程序，才能正式生效實(shí)施。一般說來，公布憲法修正案的機(jī)關(guān)主要有國家元首、議決機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)等情況。
一、憲法的制定
（一）制憲權(quán)與制憲主體
制憲權(quán)，即憲法制定權(quán)，是制憲主體按照一定原則創(chuàng)造作為國家根本法的憲法的一種權(quán)力。從法理上講，憲法是組織國家的根本法，制憲權(quán)在邏輯上先于國家，是不以國家和國家權(quán)力的現(xiàn)實(shí)存在為前提的本源性權(quán)力。制憲權(quán)理論源于古希臘、羅馬的法治思想以及中世紀(jì)的根本法思想。最早系統(tǒng)提出制憲權(quán)概念及其理論體系的學(xué)者是法國*時(shí)期的學(xué)者西哀耶士，他在《第三等級是什么？》一書中指出：“如果我們沒有憲法，那就必須制定一部：唯有國民擁有制憲權(quán)?！?BR> 由于制憲是一種主權(quán)行為，所以制憲主體應(yīng)該是國家主權(quán)的所有者。近代以來的憲法歷史表明人民是制憲主體，但人民并不直接行使制憲權(quán)，而是通過或主要通過間接民主的形式制定憲法。
（二）制憲機(jī)關(guān)
人民作為制憲主體總是通過特定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行制定憲法的工作，這種為了憲法的制定專門成立的機(jī)關(guān)就是制憲機(jī)關(guān)。
制憲機(jī)關(guān)不同于憲法起草機(jī)構(gòu)，制憲機(jī)關(guān)是行使制憲權(quán)的國家機(jī)關(guān)，而憲法起草機(jī)構(gòu)是負(fù)責(zé)起草憲法文本的具體工作機(jī)構(gòu)，不能獨(dú)立地行使制憲權(quán)；制憲機(jī)關(guān)有權(quán)批準(zhǔn)通過憲法，而憲法起草機(jī)構(gòu)無權(quán)批準(zhǔn)通過憲法；制憲機(jī)關(guān)由公民選舉產(chǎn)生，具有廣泛的民意基礎(chǔ)，而憲法起草機(jī)構(gòu)主要通過任命方式產(chǎn)生，注重來源的廣泛性。
中華人民共和國的成立標(biāo)志著以中國共產(chǎn)黨為代表的中國人民事實(shí)上成為我國憲法的制定主體。1954年9月20日中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次全體會議通過了《中華人民共和國憲法》，它標(biāo)志著第一屆全國人民代表大會第一次全體會議是我國的制憲機(jī)關(guān)。根據(jù)憲法的規(guī)定，全國人民代表大會是我國的權(quán)力機(jī)關(guān)，具有修憲權(quán)。
（三）制憲程序
制憲程序是指制憲機(jī)關(guān)制定憲法時(shí)所經(jīng)過的階段和具體步驟。由于憲法是國家的根本法，為了保證制憲工作的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，制定憲法一般包括如下程序：
1.組織制憲機(jī)關(guān)，設(shè)立憲法起草機(jī)構(gòu)。制憲機(jī)關(guān)的產(chǎn)生是否民主，以及制憲機(jī)關(guān)成員的素質(zhì)，直接影響制憲的社會效果。憲法起草機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)憲法草案的起草工作
2.提出或公布憲法草案。
3.討論、審議并完善憲法草案。
4.通過或批準(zhǔn)憲法。多數(shù)國家對憲法的通過程序作了嚴(yán)格的規(guī)定。一般說來，制定憲法要獲得國家立法機(jī)關(guān)成員的2/3以上或3/4以上的多數(shù)贊成才能通過。有的國家還規(guī)定了全民公決、國民投票等形式。
5.頒布憲法及其生效的日期。
二、憲法修改
（一）憲法修改的含義
憲法修改是指在憲法實(shí)施過程中，隨著社會現(xiàn)實(shí)的變化發(fā)展，出現(xiàn)憲法的內(nèi)容與社會現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)的時(shí)候，由有權(quán)機(jī)關(guān)依照憲法規(guī)定的程序刪除、增加或變更憲法內(nèi)容的行為。
憲法修改與憲法制定不同，近現(xiàn)代國家的國家權(quán)力從形式上來源于憲法，而制憲權(quán)是啟動憲法形成，并最終使國家權(quán)力合法化的一種權(quán)力。而修憲權(quán)則是一種派生性權(quán)力，通常由憲法確定其主體、行使的程序。
憲法修改是調(diào)整憲法規(guī)范與社會生活沖突的基本形式之一。其基本原因主要表現(xiàn)在兩方面：一是為了使憲法的規(guī)定適應(yīng)社會實(shí)際的發(fā)展和變化；二是為了彌補(bǔ)憲法規(guī)范在實(shí)施過程中出現(xiàn)的漏洞。
（二）憲法修改的方式
憲法修改應(yīng)該采取何種方式，各國憲法規(guī)定不一，有些國家的憲法甚至沒有規(guī)定。從各國憲法規(guī)定和各國憲政實(shí)踐看，憲法修改大體上有以下幾種方式：
1.全面修改。全面修改亦即對憲法全文進(jìn)行修既以新憲法取代舊憲法。如1946年日本憲法、1958年法蘭西第五共和國憲法和我國1975年憲法、1978年憲法、1982年憲法等，都屬于全面修改。全面修改主要是從形式上而言的，它一般是在原有憲法基礎(chǔ)上的全面更新，因而在內(nèi)容上不排除保留原來的一些條款，甚至大部分條款，在結(jié)構(gòu)上一般也維持原有結(jié)構(gòu)不變。然而，由于全面修改的方式一般是在特殊情況下，或者是在國家生活中的某些重大問題發(fā)生變化的條件下才予采用，因此，這種修改憲法的方式在正常狀態(tài)中運(yùn)用得很少。
2.部分修改。部分修改亦即對憲法原有的部分條款加以改變，或者新增若干條款，而不牽動其他條款和整個憲法的修改方式。由于部分修改便于適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，能夠及時(shí)反映國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展變化，而且又能保持憲法的相對穩(wěn)定性，維護(hù)憲法的權(quán)威，因此在通常情況下，部分修改優(yōu)于全面修改。決定憲法是全面修改還是部分修改的關(guān)鍵在于，憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)的沖突程度。全面修改憲法的起因是憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)發(fā)生非正常性的嚴(yán)重沖突，如立憲或修憲的指導(dǎo)思想錯誤、憲法的基本制度與社會現(xiàn)實(shí)尖銳矛盾等；部分修改憲法的起因則是憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)之間發(fā)生的正常沖突。部分修改的具體方法包括修改條文、增補(bǔ)條文和刪除條文等。
3.無形修改。無形修改亦即在形式上沒有對憲法條文內(nèi)容進(jìn)行修改，但在實(shí)際上卻變更了其含義的修改方式。具體說來就是，既不由正式修憲機(jī)關(guān)主持、通過，也不依照法定程序，而是采用其他方法變更憲法的內(nèi)容，但其作用與正式憲法修改相似的活動。在我國，憲法的無形修改主要表現(xiàn)在，隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面情況的變化發(fā)展，黨和國家的某些政策及時(shí)適應(yīng)這種變化了的情況，而憲法的有關(guān)條文卻還并無改變。在這種情況下，黨和國家的某些方針政策，實(shí)際上已經(jīng)對憲法的某些條文規(guī)定作了無形修改。如1993年八屆全國人大一次會議以前，1982年憲法關(guān)于“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”的規(guī)定等等。然而，從樹立憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，建設(shè)社會主義法治國家的角度來看，這種憲法的無形修改應(yīng)予避免。
（三）憲法修改的程序
從各國憲法規(guī)定和憲政實(shí)踐看，憲法修改程序一般包括提案、先決投票、起草和公布修憲草案、通過和公布五個階段，但并非所有國家都必經(jīng)這些程序。
1.提案。提案是啟動憲法修改程序的第一階段。如何規(guī)定修憲提案權(quán)的主體直接關(guān)系到修憲的社會效果。從各國的規(guī)定看，議會、政府或公民個人可以成為修憲提案權(quán)主體。多數(shù)國家采用政府與議會共同行使修憲提案權(quán)或者議會兩院各自行使提案權(quán)的形式。我國現(xiàn)行憲法第64條規(guī)定，憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者1/5以上的全國人民代表大會代表提議。
2.先決投票。先決投票是將憲法修正案的草案提交憲法修改機(jī)關(guān)審議之前，由有關(guān)機(jī)關(guān)予以表決，以決定是否正式向憲法修改機(jī)關(guān)提出。如希臘憲法規(guī)定，憲法修正案應(yīng)特別指明擬修的條文，并規(guī)定有關(guān)修改的決定，應(yīng)經(jīng)相距至少一個月的兩次投票表決通過后，始得正式提交下屆國會審議。
3.起草和公布修憲草案的程序。起草是指在決定憲法應(yīng)該修改以后，由法定有權(quán)機(jī)關(guān)對決定修改的部分進(jìn)行具體的草案擬定。起草的目的不是決定憲法應(yīng)否修改，而是決定憲法條文應(yīng)該如何修改。公布修憲草案是指起草工作基本結(jié)束之后，憲法修改機(jī)關(guān)審議通過前，依據(jù)憲法規(guī)定將憲法修正案的草案予以公布的修憲程序。荷蘭、比利時(shí)等國憲法都有這方面的規(guī)定。
4.憲法修正案的通過程序。憲法修正案的通過程序是憲法修改機(jī)關(guān)審議：表決、批準(zhǔn)憲法修正案的程序。如意大利憲法規(guī)定，議會在審議憲法修改草案時(shí)必須進(jìn)行兩次審議，而且兩次審議之間應(yīng)間隔一定的時(shí)間方能通過。盧森堡憲法規(guī)定，憲法修正案的通過須議會3/4的議員出席并以2/3以上的多數(shù)同意通過。憲法修正案的批準(zhǔn)是指憲法修正案依法定程序通過后，按照憲法規(guī)定要由特定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或須經(jīng)全民公決后方能生效。
5.憲法修正案的公布程序。公布是修改憲法的最后程序，也是必經(jīng)程序。憲法修正案只有經(jīng)過法定的公布程序，才能正式生效實(shí)施。一般說來，公布憲法修正案的機(jī)關(guān)主要有國家元首、議決機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)等情況。