2014司法《國際私法》考點(diǎn)輔導(dǎo):國際慣例

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國際慣例,又稱為國際習(xí)慣,它也是一種國際行為規(guī)范。國際慣例可分為兩類:
    一類為屬于法律范疇的國際慣例,具有法律效力。
    另一類為屬于非法律范疇的國際慣例,不具有法律效力。
    從法律意義上講,《國際法院規(guī)約》第38條給國際慣例下過一個權(quán)威定義:即,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者“。這就是說,國際慣例是在國際交往中逐漸形成的具有法律效力的規(guī)范。
    上述定義表明,構(gòu)成國際慣例必須具備兩個條件,或者說國際慣例包括兩個構(gòu)成因素:
    一是客觀因素或物質(zhì)因素,即各國共同實(shí)踐,重復(fù)類似行為,形成“通例”;
    一是主觀因素或心理因素,即被“接受為法律”,或者說被公認(rèn)具有法律約束力。
    屬于法律范疇的國際慣例依法律規(guī)范的性質(zhì)可劃分為強(qiáng)制性的國際慣例和任意性的國際慣例。前者具有直接的、普遍的約束力,當(dāng)事人必須遵守;而后者不具有直接的、普遍的約束力,不能自動地適用,一般只有在當(dāng)事人約定或選擇適用時才具有約束力,屬于法律范疇的國際慣例也可以劃分為國際私法上的國際慣例和國際公法上的國際慣例。在國際私法范圍內(nèi),也有兩種不同的國際慣例:一種是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的國際慣例,即強(qiáng)制性的國際慣例。例如,通過長期國際實(shí)踐形成的“國家及其財產(chǎn)豁免”原則就屬于這種慣例。另一種是只有經(jīng)過當(dāng)事人選擇,才對其有約束力的國際慣例,即任意性的國際慣例,比如,在國際貿(mào)易中存在的“離岸價格(FOB)、”到岸價格“(CIF)等常見的貿(mào)易條件。任意性的國際慣例一般只有經(jīng)過國家認(rèn)可才有法律約束力。
    在國際私法中,國際慣例大量存在。在外國人的民商事法律地位方面,如有“國民待遇”原則等。
    在沖突法方面,如有“不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”原則、“公共秩序”原則、“意思自治”原則、“既得權(quán)的尊重與保護(hù)”原則,“場所支配行為”原則等;
    在國際民事訴訟程序方面,如有“程序問題依法院地法”原則等。但較多的是在長期商業(yè)實(shí)踐基礎(chǔ)上發(fā)展起來并用于解決國際商事問題的任意性的實(shí)體法慣例,也就是通常所說的國際商事慣例、國際商業(yè)慣例或者國際貿(mào)易慣例。例如,在貿(mào)易方面,主要有國際統(tǒng)-私法協(xié)會制定的1994年《國際商事合同通則》,國際商會制定的《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(2000年修訂本),國際法協(xié)會制定的《1932年華沙一牛津規(guī)則》和美國商會、美國進(jìn)口商協(xié)會及美國全國對外貿(mào)易協(xié)會所組成的聯(lián)合委員會通過的《1941年美國對外貿(mào)易定義修訂本》等。
    在支付方面,主要有國際商會制定的《商業(yè)跟單信用征統(tǒng)一慣例》(1993年修訂本)和《托收統(tǒng)一規(guī)則》(1995年修訂本)等。在擔(dān)保方面。主要有國際商會制定的《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》(1978年)和《見索即付擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》(1991年)等。
    在運(yùn)輸和保險方面,主要有國際商會制定的《聯(lián)合運(yùn)輸單證統(tǒng)一規(guī)則》(1975年修訂本);國際海事委員會制定的《1974年約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》以及英國倫敦保險協(xié)會制定的《倫敦保險協(xié)會貨物保險條款》等。
    我國在調(diào)整國際民商事法律關(guān)系,解決國際民商事法律沖突,處理國際民商事法律爭議時,也依法適用國際慣例或習(xí)慣。按我國法律規(guī)定,對于國際商事慣例的適用,一般須由當(dāng)事人選擇適用。只有當(dāng)事人選擇適用的國際商事慣例,才對該當(dāng)事人有約束力。而在當(dāng)事人選擇適用國際商事慣例時,適用國際商事慣例只發(fā)生于法律對有關(guān)事項(xiàng)未加規(guī)定的情況。我國民法通則第142條第3款明確規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例?!辈贿^,應(yīng)注意的是,該通則第150條又規(guī)定,適用國際慣例“不得違背中華人民共和國的社會公共利益”,也就是說不得違背我國的公共秩序。