司法考試刑法歷年真題答案解析（五）
1.《刑法》第三百八十九條第一款規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！蓖瑮l第三款規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。”關(guān)于上述規(guī)定，下列哪些選項是正確的？
A.“為謀取不正當(dāng)利益”是客觀的構(gòu)成要件要素
B.“不正當(dāng)利益”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素
C.“給予國家工作人員以財物”是客觀的構(gòu)成要件要素、積極的構(gòu)成要件要素
D.第三款規(guī)定的內(nèi)容，屬于消極的構(gòu)成要件要素
答案：BCD
解析：行為外部的、客觀方面的要素即為客觀的構(gòu)成要件要素，如行為、結(jié)果、行為對象等；表明行為人內(nèi)心的、主觀方面的要素即為主觀的構(gòu)成要件要素，如故意、過失、目的等。“為謀取不正當(dāng)利益”是表明行為人內(nèi)心的、主觀方面的要素，是主觀的構(gòu)成要件要素，因此，A項說法錯誤。
按照刑法理論的通說，在解釋構(gòu)成要件要素和認(rèn)定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實時，如果只需要法官的認(rèn)識活動即可確定，這種構(gòu)成要件要素便是記述的構(gòu)成要件要素；如果需要法官的規(guī)范的、評價的價值判斷才能認(rèn)定，這種構(gòu)成要件要素就是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。對于“不正當(dāng)利益”需要法官規(guī)范的、評價的價值判斷才能認(rèn)定，是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。因此，B項說法正確。
通常的構(gòu)成要件要素，是積極地、正面地表明成立犯罪必須具備的要素，這種要素就是積極的構(gòu)成要件要素。C項中，“給予國家工作人員以財物”是與行為人的行為有關(guān)的、積極地、正面地表明成立犯罪必須具備的要素，是客觀的構(gòu)成要件要素、積極的構(gòu)成要件要素，因此，C項說法正確。
另外，雖然通常情況下構(gòu)成要件要素都是積極的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的構(gòu)成要件要素，這便是消極的構(gòu)成要件要素，例如：《刑法》第389條第3款規(guī)定的“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?！边@便是行賄罪的客觀要件中的消極的構(gòu)成要件要素。因此，D項說法正確。
綜上，本題正確答案是BCD.
2.下列哪些選項成立不作為犯罪？
A.過路人甲看見某公寓發(fā)生火災(zāi)而不報警，導(dǎo)致公寓全部被燒毀
B.成年人乙?guī)о従有『⒊鋈ビ瓮?，小孩溺水，乙發(fā)現(xiàn)后能夠救助而不及時搶救，致使小孩被淹死
C.丙重男輕女，認(rèn)為女兒不能延續(xù)香火，將年僅1歲的女兒抱到火車站，放在長椅上后匆匆離開。因為天冷，等警察發(fā)現(xiàn)女孩將其送到醫(yī)院時，女孩已經(jīng)死亡
D.司機丁意外撞倒負(fù)完全責(zé)任的行人劉某后，沒有立即將劉某送往醫(yī)院，劉某死亡。事后查明，即使司機丁將劉某送往醫(yī)院，也不可能挽救劉某的生命
答案：BC
解析：本題考核不作為犯罪。不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：第一，行為人負(fù)有實施特定積極行為的具有法律性質(zhì)的義務(wù)（包括：法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)）；第二，行為人能夠履行該特定義務(wù)；第三，行為人不履行特定義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。
A選項中，甲雖然看到公寓發(fā)生火災(zāi)，但是他沒有報警的義務(wù)，因此不可能成立不作為犯；
B選項中，成年人帶小孩去游泳，負(fù)有保護(hù)該小孩生命安全的義務(wù)，小孩溺水乙發(fā)現(xiàn)且能夠救助而不及時救助，成立不作為犯。
C選項中，丙作為父母，有撫養(yǎng)子女的義務(wù)，且有能力履行卻不履行，成立不作為犯；
D選項中，如果先行行為為犯罪行為的，并且刑法對這種行為引起的加重結(jié)果有明文規(guī)定的，不另定不作為犯罪；如果刑法沒有規(guī)定的，仍以不作為犯罪評價。本項中的司機丁屬于交通肇事逃逸致人死亡的問題，因此不以不作為犯罪另行評價。
3.甲欲殺乙，向乙開槍，但未瞄準(zhǔn)，子彈從乙身邊穿過打中丙，致丙死亡。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的？
A.根據(jù)具體符合說，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立過失致人死亡罪
B.根據(jù)法定符合說，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立故意殺人（既遂）罪
C.具體符合說與法定符合說均認(rèn)為，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立故意殺人（既遂）罪
D.具體符合說與法定符合說均認(rèn)為，甲對乙成立過失致人重傷罪，對丙成立過失致人死亡罪
答案：AB
解析：本案考核打擊錯誤。按照具體符合說，甲追求的結(jié)果與實際發(fā)生的結(jié)果具體不一致，阻卻了甲對丙的死亡承擔(dān)故意罪責(zé)，故對乙成立故意殺人（未遂）罪，而對丙的死亡成立過失致人死亡罪。
按照法定符合說，盡管具體不一致但在法定范圍內(nèi)一致，不影響罪責(zé)的承擔(dān)，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立故意殺人（既遂）罪，故選項A、B正確。
4.下列哪些情形不能認(rèn)定為過失致人死亡罪？
A.甲在運輸放射性物質(zhì)過程中發(fā)生事故，造成4人死亡
B.乙在工地塌方之后，仍然強令6名工人進(jìn)入隧道搶救價值2000萬元的機械，6名工人由此遇難
C.丙遭受不法侵害，情急之下失手將不法侵害人打死，法院認(rèn)為丙防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任
D.聚眾斗毆致人死亡
答案：ABD
解析：《刑法》第136條規(guī)定，違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用中發(fā)生重大事故，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成危險物品肇事罪。因此，A項中甲構(gòu)成危險物品肇事罪，不構(gòu)成過失致人死亡罪。
第134條【重大責(zé)任事故罪】工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。因此，B項中，乙應(yīng)該構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，而非過失致人死亡罪。
C項中屬于防衛(wèi)過當(dāng)，有過失的成立過失犯罪，法院已經(jīng)認(rèn)定丙存在過失，那么丙應(yīng)該構(gòu)成過失致人死亡罪。
第292條第2款規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）、第二百三十二條（故意殺人罪）的規(guī)定定罪處罰。因此，D項中聚眾斗毆致人死亡的應(yīng)該以故意殺人罪定罪處罰，而非以過失致人死亡罪定罪處罰。
綜上，本題的正確答案是ABD.
5.下列哪些情形成立共同犯罪？
A.甲與趙某共謀共同殺蘇某，但趙某因病沒有前往犯罪地點，由甲一人殺死蘇某
B.乙在境外購買了毒品、錢某在境外購買了**物品，二人共謀同雇一條走私船回到內(nèi)地，后被海關(guān)查獲
C.丙發(fā)現(xiàn)某商店失火，立即叫孫某：“現(xiàn)在是趁火打劫的好時機，我們一起去吧”，孫某便和丙一起到失火地點竊取商品后各自回家
D.醫(yī)生丁為殺害仇人王某，故意將藥量加大10倍，護(hù)士李某發(fā)現(xiàn)后請丁改正，丁說：“那個家伙太壞了，讓他死了算了?！崩钅硾]再吭聲，按丁所開處方用藥，導(dǎo)致王某死亡
答案：ABCD
解析：本題考核共同犯罪。共同犯罪的成立只需要行為人之間已經(jīng)形成犯意聯(lián)絡(luò)即可，不需要都親自實施犯罪行為。因此，A項中甲與趙某事先已經(jīng)共謀殺害蘇某，且最后至蘇某死亡。因此，甲與趙某成立共犯。
B項中，乙為了走私毒品，錢某為了走私**物品，二人共謀走私，在走私的范圍內(nèi)有共同犯罪的故意，因此，在走私的范圍內(nèi)成立共犯。
共同犯罪中既包括事先通謀的共同犯罪，也包括事中通謀的共同犯罪。C項的情況屬于事中通謀的共犯。
D項中，丁有殺人的直接故意，李某對此明知而默認(rèn)，并親自實施了殺人行為，與丁成立共同犯罪。
6.甲潛入某公安交通管理局會計室盜竊，未能打開保險柜，卻意外發(fā)現(xiàn)在該局工作的乙的警官證，隨即將該證件拿走。隨后，甲到偏僻路段，先后向9個駕車超速行駛的司機出示警官證，共收取罰款900元。對于本案，下列哪些選項是正確的？
A.甲潛入會計室盜竊的行為，成立盜竊未遂
B.甲收取罰款的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪
C.甲收取罰款的行為，構(gòu)成招搖撞騙罪
D.甲收取罰款的行為，構(gòu)成詐騙罪
答案：AC
解析：冒充警察罰款，通常定招搖撞騙罪。另外，因為只罰款“900元”，沒有達(dá)到詐騙和敲詐的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)（3000元），所以排除選項BD.
1.《刑法》第三百八十九條第一款規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！蓖瑮l第三款規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。”關(guān)于上述規(guī)定，下列哪些選項是正確的？
A.“為謀取不正當(dāng)利益”是客觀的構(gòu)成要件要素
B.“不正當(dāng)利益”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素
C.“給予國家工作人員以財物”是客觀的構(gòu)成要件要素、積極的構(gòu)成要件要素
D.第三款規(guī)定的內(nèi)容，屬于消極的構(gòu)成要件要素
答案：BCD
解析：行為外部的、客觀方面的要素即為客觀的構(gòu)成要件要素，如行為、結(jié)果、行為對象等；表明行為人內(nèi)心的、主觀方面的要素即為主觀的構(gòu)成要件要素，如故意、過失、目的等。“為謀取不正當(dāng)利益”是表明行為人內(nèi)心的、主觀方面的要素，是主觀的構(gòu)成要件要素，因此，A項說法錯誤。
按照刑法理論的通說，在解釋構(gòu)成要件要素和認(rèn)定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實時，如果只需要法官的認(rèn)識活動即可確定，這種構(gòu)成要件要素便是記述的構(gòu)成要件要素；如果需要法官的規(guī)范的、評價的價值判斷才能認(rèn)定，這種構(gòu)成要件要素就是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。對于“不正當(dāng)利益”需要法官規(guī)范的、評價的價值判斷才能認(rèn)定，是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。因此，B項說法正確。
通常的構(gòu)成要件要素，是積極地、正面地表明成立犯罪必須具備的要素，這種要素就是積極的構(gòu)成要件要素。C項中，“給予國家工作人員以財物”是與行為人的行為有關(guān)的、積極地、正面地表明成立犯罪必須具備的要素，是客觀的構(gòu)成要件要素、積極的構(gòu)成要件要素，因此，C項說法正確。
另外，雖然通常情況下構(gòu)成要件要素都是積極的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的構(gòu)成要件要素，這便是消極的構(gòu)成要件要素，例如：《刑法》第389條第3款規(guī)定的“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?！边@便是行賄罪的客觀要件中的消極的構(gòu)成要件要素。因此，D項說法正確。
綜上，本題正確答案是BCD.
2.下列哪些選項成立不作為犯罪？
A.過路人甲看見某公寓發(fā)生火災(zāi)而不報警，導(dǎo)致公寓全部被燒毀
B.成年人乙?guī)о従有『⒊鋈ビ瓮?，小孩溺水，乙發(fā)現(xiàn)后能夠救助而不及時搶救，致使小孩被淹死
C.丙重男輕女，認(rèn)為女兒不能延續(xù)香火，將年僅1歲的女兒抱到火車站，放在長椅上后匆匆離開。因為天冷，等警察發(fā)現(xiàn)女孩將其送到醫(yī)院時，女孩已經(jīng)死亡
D.司機丁意外撞倒負(fù)完全責(zé)任的行人劉某后，沒有立即將劉某送往醫(yī)院，劉某死亡。事后查明，即使司機丁將劉某送往醫(yī)院，也不可能挽救劉某的生命
答案：BC
解析：本題考核不作為犯罪。不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：第一，行為人負(fù)有實施特定積極行為的具有法律性質(zhì)的義務(wù)（包括：法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)）；第二，行為人能夠履行該特定義務(wù)；第三，行為人不履行特定義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。
A選項中，甲雖然看到公寓發(fā)生火災(zāi)，但是他沒有報警的義務(wù)，因此不可能成立不作為犯；
B選項中，成年人帶小孩去游泳，負(fù)有保護(hù)該小孩生命安全的義務(wù)，小孩溺水乙發(fā)現(xiàn)且能夠救助而不及時救助，成立不作為犯。
C選項中，丙作為父母，有撫養(yǎng)子女的義務(wù)，且有能力履行卻不履行，成立不作為犯；
D選項中，如果先行行為為犯罪行為的，并且刑法對這種行為引起的加重結(jié)果有明文規(guī)定的，不另定不作為犯罪；如果刑法沒有規(guī)定的，仍以不作為犯罪評價。本項中的司機丁屬于交通肇事逃逸致人死亡的問題，因此不以不作為犯罪另行評價。
3.甲欲殺乙，向乙開槍，但未瞄準(zhǔn)，子彈從乙身邊穿過打中丙，致丙死亡。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的？
A.根據(jù)具體符合說，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立過失致人死亡罪
B.根據(jù)法定符合說，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立故意殺人（既遂）罪
C.具體符合說與法定符合說均認(rèn)為，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立故意殺人（既遂）罪
D.具體符合說與法定符合說均認(rèn)為，甲對乙成立過失致人重傷罪，對丙成立過失致人死亡罪
答案：AB
解析：本案考核打擊錯誤。按照具體符合說，甲追求的結(jié)果與實際發(fā)生的結(jié)果具體不一致，阻卻了甲對丙的死亡承擔(dān)故意罪責(zé)，故對乙成立故意殺人（未遂）罪，而對丙的死亡成立過失致人死亡罪。
按照法定符合說，盡管具體不一致但在法定范圍內(nèi)一致，不影響罪責(zé)的承擔(dān)，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立故意殺人（既遂）罪，故選項A、B正確。
4.下列哪些情形不能認(rèn)定為過失致人死亡罪？
A.甲在運輸放射性物質(zhì)過程中發(fā)生事故，造成4人死亡
B.乙在工地塌方之后，仍然強令6名工人進(jìn)入隧道搶救價值2000萬元的機械，6名工人由此遇難
C.丙遭受不法侵害，情急之下失手將不法侵害人打死，法院認(rèn)為丙防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任
D.聚眾斗毆致人死亡
答案：ABD
解析：《刑法》第136條規(guī)定，違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用中發(fā)生重大事故，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成危險物品肇事罪。因此，A項中甲構(gòu)成危險物品肇事罪，不構(gòu)成過失致人死亡罪。
第134條【重大責(zé)任事故罪】工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。因此，B項中，乙應(yīng)該構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，而非過失致人死亡罪。
C項中屬于防衛(wèi)過當(dāng)，有過失的成立過失犯罪，法院已經(jīng)認(rèn)定丙存在過失，那么丙應(yīng)該構(gòu)成過失致人死亡罪。
第292條第2款規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）、第二百三十二條（故意殺人罪）的規(guī)定定罪處罰。因此，D項中聚眾斗毆致人死亡的應(yīng)該以故意殺人罪定罪處罰，而非以過失致人死亡罪定罪處罰。
綜上，本題的正確答案是ABD.
5.下列哪些情形成立共同犯罪？
A.甲與趙某共謀共同殺蘇某，但趙某因病沒有前往犯罪地點，由甲一人殺死蘇某
B.乙在境外購買了毒品、錢某在境外購買了**物品，二人共謀同雇一條走私船回到內(nèi)地，后被海關(guān)查獲
C.丙發(fā)現(xiàn)某商店失火，立即叫孫某：“現(xiàn)在是趁火打劫的好時機，我們一起去吧”，孫某便和丙一起到失火地點竊取商品后各自回家
D.醫(yī)生丁為殺害仇人王某，故意將藥量加大10倍，護(hù)士李某發(fā)現(xiàn)后請丁改正，丁說：“那個家伙太壞了，讓他死了算了?！崩钅硾]再吭聲，按丁所開處方用藥，導(dǎo)致王某死亡
答案：ABCD
解析：本題考核共同犯罪。共同犯罪的成立只需要行為人之間已經(jīng)形成犯意聯(lián)絡(luò)即可，不需要都親自實施犯罪行為。因此，A項中甲與趙某事先已經(jīng)共謀殺害蘇某，且最后至蘇某死亡。因此，甲與趙某成立共犯。
B項中，乙為了走私毒品，錢某為了走私**物品，二人共謀走私，在走私的范圍內(nèi)有共同犯罪的故意，因此，在走私的范圍內(nèi)成立共犯。
共同犯罪中既包括事先通謀的共同犯罪，也包括事中通謀的共同犯罪。C項的情況屬于事中通謀的共犯。
D項中，丁有殺人的直接故意，李某對此明知而默認(rèn)，并親自實施了殺人行為，與丁成立共同犯罪。
6.甲潛入某公安交通管理局會計室盜竊，未能打開保險柜，卻意外發(fā)現(xiàn)在該局工作的乙的警官證，隨即將該證件拿走。隨后，甲到偏僻路段，先后向9個駕車超速行駛的司機出示警官證，共收取罰款900元。對于本案，下列哪些選項是正確的？
A.甲潛入會計室盜竊的行為，成立盜竊未遂
B.甲收取罰款的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪
C.甲收取罰款的行為，構(gòu)成招搖撞騙罪
D.甲收取罰款的行為，構(gòu)成詐騙罪
答案：AC
解析：冒充警察罰款，通常定招搖撞騙罪。另外，因為只罰款“900元”，沒有達(dá)到詐騙和敲詐的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)（3000元），所以排除選項BD.