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意思表示的解釋與法律行為的解釋
在”法律行為的解釋”、”合同的解釋”、”遺囑的解釋”等用語之外，還可以見到”意思表示的解釋”這樣的表達(dá)。對(duì)于作為單獨(dú)行為的遺囑而言，意思表示的解釋和遺囑的解釋是一樣的，將其二者分別討論，并無特別意義。可是，對(duì)于合同而言，僅有雙方當(dāng)事人的意思表示尚不成其為合同，須依意思表示的合致（合意）始能成立合同，故”意思表示的解釋”，在對(duì)合同是否成立進(jìn)行判斷的階段，便有了其特別的用場(chǎng)，是為其特征[6]。
合同的解釋，是對(duì)于既已成立的合同確定何為其內(nèi)容的一種作業(yè)。自邏輯以言，首要的問題便是合同是否成立，就此所作的判斷便是對(duì)雙方當(dāng)事人的”意思表示的解釋”。在判斷雙方當(dāng)事人的意思是否合致時(shí)，則應(yīng)分別解釋各自的意思表示。比如顧客A到金銀珠寶商B處訂做結(jié)婚戒指，他所希望的材料是”白金”（platina，鉑），卻誤以為”whitegold”（人造白金，金與鎳的合金，比鉑便宜）便是”白金”，便訂做了”whitegold”的戒指；B用人造白金制作了戒指場(chǎng)合，合同是否成立呢?A的意思表示在主觀上的含義是訂做”白金戒指”，相反，B的認(rèn)識(shí)上則是制作”人造白金戒指”，對(duì)于合同是否成立的意思表示如在主觀的意義上進(jìn)行判斷（有人稱此為”關(guān)于合同成立的意思主義”），由于沒有意思表示的合致，故合同不成立?？墒?，如此對(duì)于意思表示作主觀上的解釋，合同不成立的情形將大量存在，不僅害及交易的安全，民法上的”錯(cuò)誤”制度能夠發(fā)揮作用的情形便基本上不存在了（因?yàn)槟軌蜃鳛殄e(cuò)誤的場(chǎng)合都會(huì)作為合同不成立來處理）。故此，現(xiàn)在判斷合同是否成立時(shí)，對(duì)當(dāng)事人意思表示的解釋應(yīng)當(dāng)是客觀地進(jìn)行的（”關(guān)于合同成立的表示主義”）。依此立場(chǎng)，上例中在”white gold的戒指”這一客觀的表示上是一致的，故合同成立。[7]
接下來的問題，便是成立了什么內(nèi)容的合同，這便是合同解釋問題。關(guān)于合同解釋，通常認(rèn)為對(duì)于經(jīng)合意的表示應(yīng)作客觀的解釋（此稱為”關(guān)于合同解釋的表示主義”）。在前例中，”white gold”這一表述一般在社會(huì)中是理解為什么含義?這便是解釋的標(biāo)準(zhǔn)。由于”white gold”一般理解為”金與鎳的合金”，所以該合同便是指人造白金戒指的加工合同。不過，這種內(nèi)容的合同的成立與一方當(dāng)事人的意圖相左，對(duì)該方當(dāng)事人的保護(hù)便是第三個(gè)問題，該問題是作為”錯(cuò)誤”（重大誤解）問題加以處理。[8]
意思表示的解釋既然仍有其獨(dú)立存在的必要，此項(xiàng)內(nèi)容，如果有必要作出法律規(guī)定的話，放在”合同法”中”合同的訂立”一章規(guī)定足矣，大可不必像德國(guó)民法典那樣，在總則中作一般性的規(guī)定。在”合同法”中規(guī)定的意思表示，屬于需要受領(lǐng)的意思表示，像現(xiàn)行《合同法》那樣規(guī)定相應(yīng)的”到達(dá)主義”等規(guī)則，并無不妥。另外，這種意思表示的解釋規(guī)則，由于是關(guān)于要約、承諾之類特定的意思表示的解釋，與合同解釋的有關(guān)規(guī)則，在各自的規(guī)范領(lǐng)域上仍有區(qū)別。
意思主義與表示主義
”草案”第一編第63條確立的解釋規(guī)則，是要”確定該民事法律行為的真實(shí)意思”。惟就何謂”真實(shí)意思”，理解并不統(tǒng)一，大別為意思主義與表示主義兩類。在放棄統(tǒng)一規(guī)定模式的前提下，便應(yīng)當(dāng)分別法律行為的不同下位概念，具體分析。
對(duì)于無需受領(lǐng)的意思表示，以遺囑為例，雖然遺囑在被他人發(fā)現(xiàn)以后才會(huì)受到注意，但是，由于遺囑人的意思表示不必針對(duì)受益人發(fā)出，因此法律對(duì)受益人的利益考慮甚少。而且，事后還有可能再發(fā)現(xiàn)另一份后來訂立的、撤回前一份遺囑的遺囑，對(duì)此受益人是無能為力的。出于此類的原因，撤銷遺囑以后，不發(fā)生要求賠償信賴損害的請(qǐng)求權(quán)。由此，在解釋遺囑時(shí)，不需要考慮受益人的信賴?yán)?。根?jù)表意人的意思進(jìn)行解釋，適用于無需受領(lǐng)的意思表示。因而，德國(guó)學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為，德國(guó)民法典第133條的表述適合于解釋無需受領(lǐng)的意思表示，但并非一般性地適用于法律行為。[9]在德國(guó)的學(xué)理通說上，對(duì)于遺囑的解釋是以其”主觀”意義為準(zhǔn)的，而并不是以不同于主觀意義的客觀意義和規(guī)范意義為準(zhǔn)的。對(duì)遺囑的解釋，既非取決于某個(gè)特定的受領(lǐng)人的理解可能性，也不取決于遺囑人針對(duì)的相關(guān)多數(shù)人的理解可能性，而原則上僅以其自行所指的內(nèi)容為準(zhǔn)。遺囑解釋方面的關(guān)鍵性法律規(guī)定，首先仍然是德民第133條，而第157條則不適用。另外，可以適用第2084條。問題的關(guān)鍵是要看遺囑人想在遺囑中作出什么安排，為此應(yīng)分析所有情形（甚至包括遺囑人的想法、動(dòng)機(jī)和目標(biāo)），從中推知遺囑人的意志走向。這樣，一般的詞義在通常情形下具有關(guān)鍵意義，而在遺囑中其意義就比較小。如果遺囑人用錯(cuò)了表達(dá)方式，但可以毫無疑問確定他所想表達(dá)的內(nèi)容，那么該表達(dá)方式即在他所指的意義上生效，即使這層意義與一般的詞義不符也無關(guān)緊要。[10]在日本判例和通說上，對(duì)于遺囑的解釋，亦強(qiáng)調(diào)其與一般法律行為的差異，強(qiáng)調(diào)應(yīng)依遺囑人的真意（內(nèi)心的效果意思）進(jìn)行解釋。[11]這樣，我們可認(rèn)為，對(duì)于遺囑是要作”主觀解釋”的，所奉行的是意思主義，盡管這種主觀解釋也要受到某種限制，比如須在遺囑人所作”表示”可能的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋。
對(duì)于需要受領(lǐng)的意思表示，比如對(duì)于合同中的意思表示進(jìn)行解釋時(shí)，表意人和受領(lǐng)人一致表達(dá)的意義才具有決定性的意義，因?yàn)橹挥羞@樣才能地顧及雙方的意圖。在對(duì)意思表示進(jìn)行解釋時(shí)，意思表示之一般為人們所理解的詞義具有關(guān)鍵意義。[12]縱然當(dāng)事人的用語有所不當(dāng)甚或錯(cuò)誤，只要意思受領(lǐng)人對(duì)表示的理解同表意人所表達(dá)的內(nèi)容互相符合，那么仍然應(yīng)以表意人的表示為準(zhǔn)。這便是”誤載不害真意”的原則（falsademonstrationonnocet）。此時(shí)所奉行的應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是意思主義，而關(guān)于”誤載不害真意”原則，無論是”草案”第一編第63條還是《合同法》第125條，都沒有反映出來，它們所強(qiáng)調(diào)的都是根據(jù)所使用的詞句確定當(dāng)事人的真實(shí)意思，非如德民第133條及臺(tái)民第98條那樣，明言”不得拘泥于所用之詞句”。這一點(diǎn)在制訂民法典的時(shí)候，是應(yīng)當(dāng)予以改進(jìn)的。如果雙方對(duì)于詞義存在歧義，這時(shí)，”所謂當(dāng)事人之真意，不是指當(dāng)事人內(nèi)心主觀之意思，而是從意思表示受領(lǐng)人立場(chǎng)去認(rèn)定的’客觀表示價(jià)值’?！盵13]如果屬于表意人內(nèi)心意思與外部表示不一致，則可以根據(jù)錯(cuò)誤制度進(jìn)行救濟(jì)，此時(shí)所奉行的則是表示主義。
狹義的解釋與廣義的解釋
狹義的解釋，即闡釋性解釋；廣義的解釋，則在此之外，還包括補(bǔ)充的解釋及修正的解釋。[14]在制訂民法典時(shí)，是僅規(guī)定狹義的解釋抑或也規(guī)定廣義的解釋呢?為說明這一問題，下面以合同解釋為例，先具體說明其各種的含義。
在合同解釋中，首先要確定當(dāng)事人賦予其表示行為的含義。這樣，對(duì)于表示行為含義的闡明，便是狹義的合同解釋。然當(dāng)事人表示行為的含義縱經(jīng)闡明，由于當(dāng)事人專注于其所欲達(dá)到的經(jīng)濟(jì)的或者社會(huì)的結(jié)果，對(duì)于許多具體問題未作詳盡的約定，此類情形亦多有發(fā)生，對(duì)當(dāng)事人的表示未盡之部分，為確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)須補(bǔ)充合同的內(nèi)容（補(bǔ)充的解釋）。比如買賣合同場(chǎng)合，當(dāng)事人就標(biāo)的物及價(jià)款一旦達(dá)成合意，合同便可有效成立，至于履行期為何時(shí)、履行地為何處、標(biāo)的物有瑕疵時(shí)發(fā)生什么效果等等，未予闡明的，便需要法官作補(bǔ)充的解釋。再有，如按當(dāng)事人表示的原樣賦予法律效果，則會(huì)有悖事理場(chǎng)合，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不能不對(duì)合同的內(nèi)容予以修正（是為”修正的解釋”）。上述補(bǔ)充及修正，均系藉”合同的解釋”之名作出的，與狹義的合同解釋自有不同，它們并非純粹的”含義的確定”（或稱”意義的發(fā)現(xiàn)”），而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是進(jìn)行了”含義的帶入”（或稱”意義的插入”）
綜上所述，所謂合同的解釋，不僅包括確定合同含義的狹義的解釋，也包括合同有漏洞時(shí)的補(bǔ)充的解釋以及合同內(nèi)容不適當(dāng)時(shí)的修正的解釋。這樣，所謂合同解釋，可以認(rèn)為是把握合同所使用語言、文字的意義，以闡明當(dāng)事人真意，從而確定、補(bǔ)充或修正合同內(nèi)容的作業(yè)。[15]現(xiàn)行《合同法》第61條、第114條第2款等規(guī)定的規(guī)則，可以分別歸入補(bǔ)充的合同解釋或者修正的合同解釋。這樣，在制訂中國(guó)民法典時(shí)，除狹義的解釋之外，對(duì)于補(bǔ)充的解釋及修正的解釋，如果沒有特別的理由，仍可以繼續(xù)規(guī)定。
進(jìn)一步的問題在于，民法典規(guī)定廣義的法律行為（合同）的解釋時(shí)，如何使之更為完善、更為合理。
（一）關(guān)于補(bǔ)充的解釋
首先，補(bǔ)充的解釋可以針對(duì)合同漏洞作出，不成問題；問題在于，除此之外，對(duì)于遺囑是否允許法官作補(bǔ)充的解釋?本文認(rèn)為，對(duì)于遺囑的解釋既注重于探求遺囑人內(nèi)心的效果意思，其解釋宜限定于狹義的解釋，如果允許法官對(duì)遺囑作補(bǔ)充的解釋，則屬過分的干涉。由此也不難理解，何以有的學(xué)者在論述補(bǔ)充的解釋時(shí)，特意使用了”補(bǔ)充的（合同）解釋”這樣的表述。[16]總之，對(duì)于遺囑的解釋須在遺囑人所作”表示”可能的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，不應(yīng)當(dāng)由法官越過這一范圍作補(bǔ)充的解釋。這樣，以下關(guān)于補(bǔ)充的解釋的討論，主要是就補(bǔ)充的合同解釋而言。
其次，合同漏洞的填補(bǔ)方法，按《合同法》第61條和第62條等的規(guī)定，包括協(xié)議補(bǔ)充、整體解釋補(bǔ)充、交易習(xí)慣補(bǔ)充與法律的任意規(guī)定補(bǔ)充。其中須特別注意的是，協(xié)議補(bǔ)充屬于合同當(dāng)事人的行為，不屬于此處的合同解釋范疇；法律的任意規(guī)定補(bǔ)充屬于適用法律的問題，亦不屬于合同解釋范疇。屬于合同解釋（補(bǔ)充的合同解釋）范疇者，只是其中的整體解釋補(bǔ)充和交易習(xí)慣補(bǔ)充。
補(bǔ)充的合同解釋，指對(duì)合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補(bǔ)合同的漏洞而言。其所解釋者，系當(dāng)事人所創(chuàng)設(shè)的合同規(guī)范整體；其所補(bǔ)充者，為合同的個(gè)別事項(xiàng)，故學(xué)說上認(rèn)其性質(zhì)仍屬合同的解釋。[17]在補(bǔ)充的合同解釋，其所探求的當(dāng)事人真意，不是事實(shí)上經(jīng)驗(yàn)的意思，而是”假設(shè)的當(dāng)事人意思”，即雙方當(dāng)事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假設(shè)的當(dāng)事人意思，乃是一種規(guī)范性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以當(dāng)事人于合同上所作的價(jià)值判斷及利益衡量為出發(fā)點(diǎn)，依誠(chéng)實(shí)信用原則并斟酌交易慣例加以認(rèn)定，期能實(shí)現(xiàn)合同上的平均正義。補(bǔ)充的合同解釋，旨在補(bǔ)充合同的不備，而非在為當(dāng)事人創(chuàng)造合同，故應(yīng)采最少介入原則，不能變更合同內(nèi)容，致侵害當(dāng)事人的私法自治。[18]
補(bǔ)充的合同解釋已不再是對(duì)于”表示”所作的”含義的確定”（此屬狹義的合同解釋的任務(wù)），[19]而是屬于合同漏洞的填補(bǔ)，屬于”含義的帶入”。由此便引發(fā)了一項(xiàng)疑問：何以允許法院對(duì)合同作”含義的帶入”?在我國(guó)，法官享有的權(quán)利中包括”履行法官職責(zé)應(yīng)當(dāng)具有的職權(quán)”（參照《中華人民共和國(guó)法官法》第8條第1項(xiàng)），法官審理合同糾紛案件，首先須確定合同的內(nèi)容及當(dāng)事人的分歧點(diǎn)（查明事實(shí)），法官在履行此項(xiàng)職責(zé)時(shí)，便應(yīng)當(dāng)有解釋合同的職權(quán)，《合同法》第125條便是在賦予法官以解釋合同的職權(quán)，至于對(duì)合同的內(nèi)容作”含義的帶入”（一種漏洞補(bǔ)充），《合同法》第61條中已經(jīng)寓含著有條件地賦予法官此項(xiàng)職權(quán)的精神。
補(bǔ)充的合同解釋既屬”含義的帶入”，本身與私法自治有所抵觸，不再是”自治”，而是”他治”，法官充當(dāng)了”監(jiān)護(hù)人”或者”好事者”的角色，對(duì)于私法自治而言，構(gòu)成一種威脅，因而必須嚴(yán)格地界定其適用條件，體現(xiàn)”最少介入原則”，謹(jǐn)防濫用。這便引申出第二項(xiàng)疑問：法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作”補(bǔ)充的合同解釋”?依《合同法》第61條的規(guī)定，即”按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。
補(bǔ)充的合同解釋與”任意規(guī)定”的適用是什么關(guān)系?這是第三項(xiàng)疑問。當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，沒有協(xié)議補(bǔ)充，又沒有按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定的，依法律的任意規(guī)定（參照《合同法》第62條，另外《民法通則》第88條）。這時(shí)是在適用任意規(guī)定，正如法條字面反映的，是”適用下列規(guī)定”，并不算通過合同解釋進(jìn)行的補(bǔ)充（補(bǔ)充的合同解釋）。[20]就補(bǔ)充的合同解釋與任意規(guī)定的適用之間的關(guān)系，在臺(tái)灣地區(qū)所謂民法上僅第153條第2項(xiàng)有所涉及，”當(dāng)事人對(duì)于必要之點(diǎn)，意思一致。而對(duì)于非必要之點(diǎn)，未經(jīng)表示意思者，推定其契約為成立，關(guān)于該非必要之點(diǎn)，當(dāng)事人意思不一致時(shí)，法院應(yīng)依其事件之性質(zhì)定之?！痹擁?xiàng)規(guī)定僅謂”法院應(yīng)依事件之性質(zhì)定之”，到底如何決定，并未言明。學(xué)說有認(rèn)為系指法院應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)，衡情度理，予以處斷；有認(rèn)為由法院解釋，而以任意法規(guī)、習(xí)慣、法理為標(biāo)準(zhǔn)決定之。王澤鑒先生則認(rèn)為構(gòu)成合同漏洞，應(yīng)依任意法規(guī)、合同補(bǔ)充解釋加以填補(bǔ)，且首先應(yīng)由任意規(guī)定加以補(bǔ)充（以優(yōu)先適用任意規(guī)定為原則）。[21]就此問題，如果認(rèn)為《合同法》第61條所規(guī)定者即系合同漏洞的填補(bǔ)，而其中的”按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”即為合同解釋的話，那么，這種合同解釋自然就屬于補(bǔ)充的合同解釋；再結(jié)合《合同法》第62條的規(guī)定，明言依照該法第61條的規(guī)定仍不能確定的，始適用下列（任意）規(guī)定，其間的邏輯關(guān)系已給出明確的答案：在我國(guó)解釋論上”按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”（補(bǔ)充的合同解釋）優(yōu)先于”適用任意規(guī)定”。
最后，在說明了補(bǔ)充的解釋在我國(guó)目前立法解釋論上的狀況后，宜在立法論上進(jìn)一步探討的問題是：民法典中是維持現(xiàn)行立法的立場(chǎng)還是修正其立場(chǎng)?就補(bǔ)充的合同解釋與任意規(guī)定的關(guān)系，在學(xué)理方面，依王澤鑒先生的見解，任意規(guī)定系立法得斟酌某類型合同的典型利益狀態(tài)而設(shè)，一般言之，多符合當(dāng)事人的利益，當(dāng)事人對(duì)于合同未詳訂其內(nèi)容，亦多期待法律設(shè)有合理的規(guī)定，故有任意規(guī)定時(shí)，原則上應(yīng)優(yōu)先適用。無任意規(guī)定時(shí)，應(yīng)依補(bǔ)充的合同解釋方法，填補(bǔ)合同漏洞。[22]在日本的學(xué)理通說上，則列出了依習(xí)慣、任意規(guī)定、條理的順序。[23]以習(xí)慣優(yōu)先于任意規(guī)定，其實(shí)質(zhì)的理由在于，對(duì)兩方當(dāng)事人而言，習(xí)慣更為貼近。準(zhǔn)此以言，在我國(guó)民法典中維持現(xiàn)行《合同法》的立場(chǎng)，亦不致滋生問題。
（二）關(guān)于修正的解釋
首先應(yīng)該明確，一如補(bǔ)充的解釋，修正的解釋也主要是針對(duì)合同解釋而言的，遺囑的解釋原則上不應(yīng)當(dāng)允許采用修正的解釋。
依狹義的合同解釋所確定的合同內(nèi)容如果不合理，則通過修正其內(nèi)容使之變得合理，此種情形亦屬有之，被稱為”修正的合同解釋”，亦有學(xué)者稱之為”擬制解釋”。[24]此種作業(yè)，雖以”修正的合同解釋”稱之，然論其實(shí)質(zhì)，已屬對(duì)于合同條款的修正，換言之，它是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)合同條款的效力予以否定、并對(duì)因此發(fā)生的空白部分以合理的內(nèi)容予以補(bǔ)充的作業(yè)。[25]邱聰智先生更是鮮明地指出，此項(xiàng)作業(yè)，嚴(yán)格言之，已非合同的解釋，而系合同的創(chuàng)設(shè)、變更或消滅，雖名其曰：”解釋”，充其量亦僅假借解釋法則之形式，掩蓋法院之法律創(chuàng)造活動(dòng)之假象而已。[26]
修正的合同解釋的典型事例是對(duì)于免責(zé)條款的解釋，《合同法》第53條的規(guī)定基本上可以歸入此類。另外，依《合同法》第54條當(dāng)事人對(duì)于可變更或者撤銷的合同請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更的，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)也須作修正的合同解釋；依《合同法》第114條第2款當(dāng)事人請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整時(shí)，如果獲準(zhǔn)，此時(shí)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)也須就違約金的數(shù)額作修正的合同解釋。上述規(guī)定，在制訂民法典時(shí)，均應(yīng)予以保留。除此之外，《合同法》沒有規(guī)定，但在制訂民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定的是，在情事變更場(chǎng)合，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于合同的內(nèi)容，也可以根據(jù)公平原則作修正的合同解釋。
注釋：
①Cf．Black’sLawDictionary，（abridgedsixthedition，1991），p．566．
[2][德]迪特爾o梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第204頁。
[3]學(xué)說上采用這種稱謂的，可參見王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第408頁以下。
[4][德]卡爾o拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷譯，法律出版社2003年版，第59頁。
[5][德]迪特爾o梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，第236~237頁。
[6][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第158頁。
[7][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第158~159頁。
[8][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第159頁。
[9][德]迪特爾o梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，第237~238頁。
[10][德]卡爾o拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷譯，第471~472頁。
[11][日]阿部徹：《遺囑的解釋與要式性的調(diào)和》，載[日]加藤一郎、米倉明：《民法的爭(zhēng)點(diǎn)I》，第251頁。
[12][德]卡爾o拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷譯，第458~459頁。
[13]王澤鑒：《債法原理》（一），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第213頁。
[14][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第159~160頁；另外可參照[日]內(nèi)田貴：《民法I（總則o物權(quán)總論）》，東京大學(xué)出版會(huì)1996年2月第4刷，第221頁；[日]磯村保：《法律行為的解釋方法》，載加藤一郎、米倉明編：《民法的爭(zhēng)點(diǎn)I》，有斐閣1985年版，第30~33頁；邱聰智：《民法研究（一）》（增訂版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第36~38頁。
[15]邱聰智：《民法研究（一）》（增訂版），第35頁。
[16][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第162頁。
[17]王澤鑒：《債法原理》（一），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第218頁。
[18]王澤鑒：《債法原理》（一），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第218~219頁。
[19]盡管《合同法》第61條最后使用的是”確定”二字。
[20]同旨參見[日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第163頁。
[21]王澤鑒：《債法原理》（一），第217頁，第219頁。
[22]王澤鑒：《債法原理》（一），第219頁。
[23][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第163頁；磯村保：《法律行為的解釋方法》，載[日]加藤一郎、米倉明編：《民法的爭(zhēng)點(diǎn)I》，第33頁。
[24]邱聰智：《民法研究（一）》（增訂版），第38頁。略謂：擬制解釋，乃指基于公共政策或公平妥當(dāng)之衡量，由法院基于評(píng)價(jià)，無視當(dāng)事人本來所表現(xiàn)之意思，進(jìn)而擬定合理妥當(dāng)之特定契約意思，使契約效果之內(nèi)容，甚而是生效、成立與否，因而發(fā)生變動(dòng)之意。
意思表示的解釋與法律行為的解釋
在”法律行為的解釋”、”合同的解釋”、”遺囑的解釋”等用語之外，還可以見到”意思表示的解釋”這樣的表達(dá)。對(duì)于作為單獨(dú)行為的遺囑而言，意思表示的解釋和遺囑的解釋是一樣的，將其二者分別討論，并無特別意義。可是，對(duì)于合同而言，僅有雙方當(dāng)事人的意思表示尚不成其為合同，須依意思表示的合致（合意）始能成立合同，故”意思表示的解釋”，在對(duì)合同是否成立進(jìn)行判斷的階段，便有了其特別的用場(chǎng)，是為其特征[6]。
合同的解釋，是對(duì)于既已成立的合同確定何為其內(nèi)容的一種作業(yè)。自邏輯以言，首要的問題便是合同是否成立，就此所作的判斷便是對(duì)雙方當(dāng)事人的”意思表示的解釋”。在判斷雙方當(dāng)事人的意思是否合致時(shí)，則應(yīng)分別解釋各自的意思表示。比如顧客A到金銀珠寶商B處訂做結(jié)婚戒指，他所希望的材料是”白金”（platina，鉑），卻誤以為”whitegold”（人造白金，金與鎳的合金，比鉑便宜）便是”白金”，便訂做了”whitegold”的戒指；B用人造白金制作了戒指場(chǎng)合，合同是否成立呢?A的意思表示在主觀上的含義是訂做”白金戒指”，相反，B的認(rèn)識(shí)上則是制作”人造白金戒指”，對(duì)于合同是否成立的意思表示如在主觀的意義上進(jìn)行判斷（有人稱此為”關(guān)于合同成立的意思主義”），由于沒有意思表示的合致，故合同不成立?？墒?，如此對(duì)于意思表示作主觀上的解釋，合同不成立的情形將大量存在，不僅害及交易的安全，民法上的”錯(cuò)誤”制度能夠發(fā)揮作用的情形便基本上不存在了（因?yàn)槟軌蜃鳛殄e(cuò)誤的場(chǎng)合都會(huì)作為合同不成立來處理）。故此，現(xiàn)在判斷合同是否成立時(shí)，對(duì)當(dāng)事人意思表示的解釋應(yīng)當(dāng)是客觀地進(jìn)行的（”關(guān)于合同成立的表示主義”）。依此立場(chǎng)，上例中在”white gold的戒指”這一客觀的表示上是一致的，故合同成立。[7]
接下來的問題，便是成立了什么內(nèi)容的合同，這便是合同解釋問題。關(guān)于合同解釋，通常認(rèn)為對(duì)于經(jīng)合意的表示應(yīng)作客觀的解釋（此稱為”關(guān)于合同解釋的表示主義”）。在前例中，”white gold”這一表述一般在社會(huì)中是理解為什么含義?這便是解釋的標(biāo)準(zhǔn)。由于”white gold”一般理解為”金與鎳的合金”，所以該合同便是指人造白金戒指的加工合同。不過，這種內(nèi)容的合同的成立與一方當(dāng)事人的意圖相左，對(duì)該方當(dāng)事人的保護(hù)便是第三個(gè)問題，該問題是作為”錯(cuò)誤”（重大誤解）問題加以處理。[8]
意思表示的解釋既然仍有其獨(dú)立存在的必要，此項(xiàng)內(nèi)容，如果有必要作出法律規(guī)定的話，放在”合同法”中”合同的訂立”一章規(guī)定足矣，大可不必像德國(guó)民法典那樣，在總則中作一般性的規(guī)定。在”合同法”中規(guī)定的意思表示，屬于需要受領(lǐng)的意思表示，像現(xiàn)行《合同法》那樣規(guī)定相應(yīng)的”到達(dá)主義”等規(guī)則，并無不妥。另外，這種意思表示的解釋規(guī)則，由于是關(guān)于要約、承諾之類特定的意思表示的解釋，與合同解釋的有關(guān)規(guī)則，在各自的規(guī)范領(lǐng)域上仍有區(qū)別。
意思主義與表示主義
”草案”第一編第63條確立的解釋規(guī)則，是要”確定該民事法律行為的真實(shí)意思”。惟就何謂”真實(shí)意思”，理解并不統(tǒng)一，大別為意思主義與表示主義兩類。在放棄統(tǒng)一規(guī)定模式的前提下，便應(yīng)當(dāng)分別法律行為的不同下位概念，具體分析。
對(duì)于無需受領(lǐng)的意思表示，以遺囑為例，雖然遺囑在被他人發(fā)現(xiàn)以后才會(huì)受到注意，但是，由于遺囑人的意思表示不必針對(duì)受益人發(fā)出，因此法律對(duì)受益人的利益考慮甚少。而且，事后還有可能再發(fā)現(xiàn)另一份后來訂立的、撤回前一份遺囑的遺囑，對(duì)此受益人是無能為力的。出于此類的原因，撤銷遺囑以后，不發(fā)生要求賠償信賴損害的請(qǐng)求權(quán)。由此，在解釋遺囑時(shí)，不需要考慮受益人的信賴?yán)?。根?jù)表意人的意思進(jìn)行解釋，適用于無需受領(lǐng)的意思表示。因而，德國(guó)學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為，德國(guó)民法典第133條的表述適合于解釋無需受領(lǐng)的意思表示，但并非一般性地適用于法律行為。[9]在德國(guó)的學(xué)理通說上，對(duì)于遺囑的解釋是以其”主觀”意義為準(zhǔn)的，而并不是以不同于主觀意義的客觀意義和規(guī)范意義為準(zhǔn)的。對(duì)遺囑的解釋，既非取決于某個(gè)特定的受領(lǐng)人的理解可能性，也不取決于遺囑人針對(duì)的相關(guān)多數(shù)人的理解可能性，而原則上僅以其自行所指的內(nèi)容為準(zhǔn)。遺囑解釋方面的關(guān)鍵性法律規(guī)定，首先仍然是德民第133條，而第157條則不適用。另外，可以適用第2084條。問題的關(guān)鍵是要看遺囑人想在遺囑中作出什么安排，為此應(yīng)分析所有情形（甚至包括遺囑人的想法、動(dòng)機(jī)和目標(biāo)），從中推知遺囑人的意志走向。這樣，一般的詞義在通常情形下具有關(guān)鍵意義，而在遺囑中其意義就比較小。如果遺囑人用錯(cuò)了表達(dá)方式，但可以毫無疑問確定他所想表達(dá)的內(nèi)容，那么該表達(dá)方式即在他所指的意義上生效，即使這層意義與一般的詞義不符也無關(guān)緊要。[10]在日本判例和通說上，對(duì)于遺囑的解釋，亦強(qiáng)調(diào)其與一般法律行為的差異，強(qiáng)調(diào)應(yīng)依遺囑人的真意（內(nèi)心的效果意思）進(jìn)行解釋。[11]這樣，我們可認(rèn)為，對(duì)于遺囑是要作”主觀解釋”的，所奉行的是意思主義，盡管這種主觀解釋也要受到某種限制，比如須在遺囑人所作”表示”可能的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋。
對(duì)于需要受領(lǐng)的意思表示，比如對(duì)于合同中的意思表示進(jìn)行解釋時(shí)，表意人和受領(lǐng)人一致表達(dá)的意義才具有決定性的意義，因?yàn)橹挥羞@樣才能地顧及雙方的意圖。在對(duì)意思表示進(jìn)行解釋時(shí)，意思表示之一般為人們所理解的詞義具有關(guān)鍵意義。[12]縱然當(dāng)事人的用語有所不當(dāng)甚或錯(cuò)誤，只要意思受領(lǐng)人對(duì)表示的理解同表意人所表達(dá)的內(nèi)容互相符合，那么仍然應(yīng)以表意人的表示為準(zhǔn)。這便是”誤載不害真意”的原則（falsademonstrationonnocet）。此時(shí)所奉行的應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是意思主義，而關(guān)于”誤載不害真意”原則，無論是”草案”第一編第63條還是《合同法》第125條，都沒有反映出來，它們所強(qiáng)調(diào)的都是根據(jù)所使用的詞句確定當(dāng)事人的真實(shí)意思，非如德民第133條及臺(tái)民第98條那樣，明言”不得拘泥于所用之詞句”。這一點(diǎn)在制訂民法典的時(shí)候，是應(yīng)當(dāng)予以改進(jìn)的。如果雙方對(duì)于詞義存在歧義，這時(shí)，”所謂當(dāng)事人之真意，不是指當(dāng)事人內(nèi)心主觀之意思，而是從意思表示受領(lǐng)人立場(chǎng)去認(rèn)定的’客觀表示價(jià)值’?！盵13]如果屬于表意人內(nèi)心意思與外部表示不一致，則可以根據(jù)錯(cuò)誤制度進(jìn)行救濟(jì)，此時(shí)所奉行的則是表示主義。
狹義的解釋與廣義的解釋
狹義的解釋，即闡釋性解釋；廣義的解釋，則在此之外，還包括補(bǔ)充的解釋及修正的解釋。[14]在制訂民法典時(shí)，是僅規(guī)定狹義的解釋抑或也規(guī)定廣義的解釋呢?為說明這一問題，下面以合同解釋為例，先具體說明其各種的含義。
在合同解釋中，首先要確定當(dāng)事人賦予其表示行為的含義。這樣，對(duì)于表示行為含義的闡明，便是狹義的合同解釋。然當(dāng)事人表示行為的含義縱經(jīng)闡明，由于當(dāng)事人專注于其所欲達(dá)到的經(jīng)濟(jì)的或者社會(huì)的結(jié)果，對(duì)于許多具體問題未作詳盡的約定，此類情形亦多有發(fā)生，對(duì)當(dāng)事人的表示未盡之部分，為確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)須補(bǔ)充合同的內(nèi)容（補(bǔ)充的解釋）。比如買賣合同場(chǎng)合，當(dāng)事人就標(biāo)的物及價(jià)款一旦達(dá)成合意，合同便可有效成立，至于履行期為何時(shí)、履行地為何處、標(biāo)的物有瑕疵時(shí)發(fā)生什么效果等等，未予闡明的，便需要法官作補(bǔ)充的解釋。再有，如按當(dāng)事人表示的原樣賦予法律效果，則會(huì)有悖事理場(chǎng)合，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不能不對(duì)合同的內(nèi)容予以修正（是為”修正的解釋”）。上述補(bǔ)充及修正，均系藉”合同的解釋”之名作出的，與狹義的合同解釋自有不同，它們并非純粹的”含義的確定”（或稱”意義的發(fā)現(xiàn)”），而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是進(jìn)行了”含義的帶入”（或稱”意義的插入”）
綜上所述，所謂合同的解釋，不僅包括確定合同含義的狹義的解釋，也包括合同有漏洞時(shí)的補(bǔ)充的解釋以及合同內(nèi)容不適當(dāng)時(shí)的修正的解釋。這樣，所謂合同解釋，可以認(rèn)為是把握合同所使用語言、文字的意義，以闡明當(dāng)事人真意，從而確定、補(bǔ)充或修正合同內(nèi)容的作業(yè)。[15]現(xiàn)行《合同法》第61條、第114條第2款等規(guī)定的規(guī)則，可以分別歸入補(bǔ)充的合同解釋或者修正的合同解釋。這樣，在制訂中國(guó)民法典時(shí)，除狹義的解釋之外，對(duì)于補(bǔ)充的解釋及修正的解釋，如果沒有特別的理由，仍可以繼續(xù)規(guī)定。
進(jìn)一步的問題在于，民法典規(guī)定廣義的法律行為（合同）的解釋時(shí)，如何使之更為完善、更為合理。
（一）關(guān)于補(bǔ)充的解釋
首先，補(bǔ)充的解釋可以針對(duì)合同漏洞作出，不成問題；問題在于，除此之外，對(duì)于遺囑是否允許法官作補(bǔ)充的解釋?本文認(rèn)為，對(duì)于遺囑的解釋既注重于探求遺囑人內(nèi)心的效果意思，其解釋宜限定于狹義的解釋，如果允許法官對(duì)遺囑作補(bǔ)充的解釋，則屬過分的干涉。由此也不難理解，何以有的學(xué)者在論述補(bǔ)充的解釋時(shí)，特意使用了”補(bǔ)充的（合同）解釋”這樣的表述。[16]總之，對(duì)于遺囑的解釋須在遺囑人所作”表示”可能的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，不應(yīng)當(dāng)由法官越過這一范圍作補(bǔ)充的解釋。這樣，以下關(guān)于補(bǔ)充的解釋的討論，主要是就補(bǔ)充的合同解釋而言。
其次，合同漏洞的填補(bǔ)方法，按《合同法》第61條和第62條等的規(guī)定，包括協(xié)議補(bǔ)充、整體解釋補(bǔ)充、交易習(xí)慣補(bǔ)充與法律的任意規(guī)定補(bǔ)充。其中須特別注意的是，協(xié)議補(bǔ)充屬于合同當(dāng)事人的行為，不屬于此處的合同解釋范疇；法律的任意規(guī)定補(bǔ)充屬于適用法律的問題，亦不屬于合同解釋范疇。屬于合同解釋（補(bǔ)充的合同解釋）范疇者，只是其中的整體解釋補(bǔ)充和交易習(xí)慣補(bǔ)充。
補(bǔ)充的合同解釋，指對(duì)合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補(bǔ)合同的漏洞而言。其所解釋者，系當(dāng)事人所創(chuàng)設(shè)的合同規(guī)范整體；其所補(bǔ)充者，為合同的個(gè)別事項(xiàng)，故學(xué)說上認(rèn)其性質(zhì)仍屬合同的解釋。[17]在補(bǔ)充的合同解釋，其所探求的當(dāng)事人真意，不是事實(shí)上經(jīng)驗(yàn)的意思，而是”假設(shè)的當(dāng)事人意思”，即雙方當(dāng)事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假設(shè)的當(dāng)事人意思，乃是一種規(guī)范性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以當(dāng)事人于合同上所作的價(jià)值判斷及利益衡量為出發(fā)點(diǎn)，依誠(chéng)實(shí)信用原則并斟酌交易慣例加以認(rèn)定，期能實(shí)現(xiàn)合同上的平均正義。補(bǔ)充的合同解釋，旨在補(bǔ)充合同的不備，而非在為當(dāng)事人創(chuàng)造合同，故應(yīng)采最少介入原則，不能變更合同內(nèi)容，致侵害當(dāng)事人的私法自治。[18]
補(bǔ)充的合同解釋已不再是對(duì)于”表示”所作的”含義的確定”（此屬狹義的合同解釋的任務(wù)），[19]而是屬于合同漏洞的填補(bǔ)，屬于”含義的帶入”。由此便引發(fā)了一項(xiàng)疑問：何以允許法院對(duì)合同作”含義的帶入”?在我國(guó)，法官享有的權(quán)利中包括”履行法官職責(zé)應(yīng)當(dāng)具有的職權(quán)”（參照《中華人民共和國(guó)法官法》第8條第1項(xiàng)），法官審理合同糾紛案件，首先須確定合同的內(nèi)容及當(dāng)事人的分歧點(diǎn)（查明事實(shí)），法官在履行此項(xiàng)職責(zé)時(shí)，便應(yīng)當(dāng)有解釋合同的職權(quán)，《合同法》第125條便是在賦予法官以解釋合同的職權(quán)，至于對(duì)合同的內(nèi)容作”含義的帶入”（一種漏洞補(bǔ)充），《合同法》第61條中已經(jīng)寓含著有條件地賦予法官此項(xiàng)職權(quán)的精神。
補(bǔ)充的合同解釋既屬”含義的帶入”，本身與私法自治有所抵觸，不再是”自治”，而是”他治”，法官充當(dāng)了”監(jiān)護(hù)人”或者”好事者”的角色，對(duì)于私法自治而言，構(gòu)成一種威脅，因而必須嚴(yán)格地界定其適用條件，體現(xiàn)”最少介入原則”，謹(jǐn)防濫用。這便引申出第二項(xiàng)疑問：法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作”補(bǔ)充的合同解釋”?依《合同法》第61條的規(guī)定，即”按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。
補(bǔ)充的合同解釋與”任意規(guī)定”的適用是什么關(guān)系?這是第三項(xiàng)疑問。當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，沒有協(xié)議補(bǔ)充，又沒有按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定的，依法律的任意規(guī)定（參照《合同法》第62條，另外《民法通則》第88條）。這時(shí)是在適用任意規(guī)定，正如法條字面反映的，是”適用下列規(guī)定”，并不算通過合同解釋進(jìn)行的補(bǔ)充（補(bǔ)充的合同解釋）。[20]就補(bǔ)充的合同解釋與任意規(guī)定的適用之間的關(guān)系，在臺(tái)灣地區(qū)所謂民法上僅第153條第2項(xiàng)有所涉及，”當(dāng)事人對(duì)于必要之點(diǎn)，意思一致。而對(duì)于非必要之點(diǎn)，未經(jīng)表示意思者，推定其契約為成立，關(guān)于該非必要之點(diǎn)，當(dāng)事人意思不一致時(shí)，法院應(yīng)依其事件之性質(zhì)定之?！痹擁?xiàng)規(guī)定僅謂”法院應(yīng)依事件之性質(zhì)定之”，到底如何決定，并未言明。學(xué)說有認(rèn)為系指法院應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)，衡情度理，予以處斷；有認(rèn)為由法院解釋，而以任意法規(guī)、習(xí)慣、法理為標(biāo)準(zhǔn)決定之。王澤鑒先生則認(rèn)為構(gòu)成合同漏洞，應(yīng)依任意法規(guī)、合同補(bǔ)充解釋加以填補(bǔ)，且首先應(yīng)由任意規(guī)定加以補(bǔ)充（以優(yōu)先適用任意規(guī)定為原則）。[21]就此問題，如果認(rèn)為《合同法》第61條所規(guī)定者即系合同漏洞的填補(bǔ)，而其中的”按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”即為合同解釋的話，那么，這種合同解釋自然就屬于補(bǔ)充的合同解釋；再結(jié)合《合同法》第62條的規(guī)定，明言依照該法第61條的規(guī)定仍不能確定的，始適用下列（任意）規(guī)定，其間的邏輯關(guān)系已給出明確的答案：在我國(guó)解釋論上”按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”（補(bǔ)充的合同解釋）優(yōu)先于”適用任意規(guī)定”。
最后，在說明了補(bǔ)充的解釋在我國(guó)目前立法解釋論上的狀況后，宜在立法論上進(jìn)一步探討的問題是：民法典中是維持現(xiàn)行立法的立場(chǎng)還是修正其立場(chǎng)?就補(bǔ)充的合同解釋與任意規(guī)定的關(guān)系，在學(xué)理方面，依王澤鑒先生的見解，任意規(guī)定系立法得斟酌某類型合同的典型利益狀態(tài)而設(shè)，一般言之，多符合當(dāng)事人的利益，當(dāng)事人對(duì)于合同未詳訂其內(nèi)容，亦多期待法律設(shè)有合理的規(guī)定，故有任意規(guī)定時(shí)，原則上應(yīng)優(yōu)先適用。無任意規(guī)定時(shí)，應(yīng)依補(bǔ)充的合同解釋方法，填補(bǔ)合同漏洞。[22]在日本的學(xué)理通說上，則列出了依習(xí)慣、任意規(guī)定、條理的順序。[23]以習(xí)慣優(yōu)先于任意規(guī)定，其實(shí)質(zhì)的理由在于，對(duì)兩方當(dāng)事人而言，習(xí)慣更為貼近。準(zhǔn)此以言，在我國(guó)民法典中維持現(xiàn)行《合同法》的立場(chǎng)，亦不致滋生問題。
（二）關(guān)于修正的解釋
首先應(yīng)該明確，一如補(bǔ)充的解釋，修正的解釋也主要是針對(duì)合同解釋而言的，遺囑的解釋原則上不應(yīng)當(dāng)允許采用修正的解釋。
依狹義的合同解釋所確定的合同內(nèi)容如果不合理，則通過修正其內(nèi)容使之變得合理，此種情形亦屬有之，被稱為”修正的合同解釋”，亦有學(xué)者稱之為”擬制解釋”。[24]此種作業(yè)，雖以”修正的合同解釋”稱之，然論其實(shí)質(zhì)，已屬對(duì)于合同條款的修正，換言之，它是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)合同條款的效力予以否定、并對(duì)因此發(fā)生的空白部分以合理的內(nèi)容予以補(bǔ)充的作業(yè)。[25]邱聰智先生更是鮮明地指出，此項(xiàng)作業(yè)，嚴(yán)格言之，已非合同的解釋，而系合同的創(chuàng)設(shè)、變更或消滅，雖名其曰：”解釋”，充其量亦僅假借解釋法則之形式，掩蓋法院之法律創(chuàng)造活動(dòng)之假象而已。[26]
修正的合同解釋的典型事例是對(duì)于免責(zé)條款的解釋，《合同法》第53條的規(guī)定基本上可以歸入此類。另外，依《合同法》第54條當(dāng)事人對(duì)于可變更或者撤銷的合同請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更的，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)也須作修正的合同解釋；依《合同法》第114條第2款當(dāng)事人請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整時(shí)，如果獲準(zhǔn)，此時(shí)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)也須就違約金的數(shù)額作修正的合同解釋。上述規(guī)定，在制訂民法典時(shí)，均應(yīng)予以保留。除此之外，《合同法》沒有規(guī)定，但在制訂民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定的是，在情事變更場(chǎng)合，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于合同的內(nèi)容，也可以根據(jù)公平原則作修正的合同解釋。
注釋：
①Cf．Black’sLawDictionary，（abridgedsixthedition，1991），p．566．
[2][德]迪特爾o梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第204頁。
[3]學(xué)說上采用這種稱謂的，可參見王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第408頁以下。
[4][德]卡爾o拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷譯，法律出版社2003年版，第59頁。
[5][德]迪特爾o梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，第236~237頁。
[6][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第158頁。
[7][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第158~159頁。
[8][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第159頁。
[9][德]迪特爾o梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，第237~238頁。
[10][德]卡爾o拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷譯，第471~472頁。
[11][日]阿部徹：《遺囑的解釋與要式性的調(diào)和》，載[日]加藤一郎、米倉明：《民法的爭(zhēng)點(diǎn)I》，第251頁。
[12][德]卡爾o拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷譯，第458~459頁。
[13]王澤鑒：《債法原理》（一），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第213頁。
[14][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第159~160頁；另外可參照[日]內(nèi)田貴：《民法I（總則o物權(quán)總論）》，東京大學(xué)出版會(huì)1996年2月第4刷，第221頁；[日]磯村保：《法律行為的解釋方法》，載加藤一郎、米倉明編：《民法的爭(zhēng)點(diǎn)I》，有斐閣1985年版，第30~33頁；邱聰智：《民法研究（一）》（增訂版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第36~38頁。
[15]邱聰智：《民法研究（一）》（增訂版），第35頁。
[16][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第162頁。
[17]王澤鑒：《債法原理》（一），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第218頁。
[18]王澤鑒：《債法原理》（一），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第218~219頁。
[19]盡管《合同法》第61條最后使用的是”確定”二字。
[20]同旨參見[日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第163頁。
[21]王澤鑒：《債法原理》（一），第217頁，第219頁。
[22]王澤鑒：《債法原理》（一），第219頁。
[23][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補(bǔ)版），第163頁；磯村保：《法律行為的解釋方法》，載[日]加藤一郎、米倉明編：《民法的爭(zhēng)點(diǎn)I》，第33頁。
[24]邱聰智：《民法研究（一）》（增訂版），第38頁。略謂：擬制解釋，乃指基于公共政策或公平妥當(dāng)之衡量，由法院基于評(píng)價(jià)，無視當(dāng)事人本來所表現(xiàn)之意思，進(jìn)而擬定合理妥當(dāng)之特定契約意思，使契約效果之內(nèi)容，甚而是生效、成立與否，因而發(fā)生變動(dòng)之意。