2011年司法考試《國際私法》第一階段講義

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沖突規(guī)范的種類:
    (1)單邊沖突規(guī)范:直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法
    (2)雙邊沖突規(guī)范:將系屬中連接點和案情結(jié)合才能確定準據(jù)法
    (3)重疊適用的沖突規(guī)范:有兩個或兩個以上系屬且須同時適用
    (4)選擇適用的沖突規(guī)范:有兩個或兩個以上系屬但只須選擇其中之一適用;根據(jù)是否按順序選分為有條件和無條件選擇適用沖突規(guī)范
    2、準據(jù)法:經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定民商事法律當事****利義務(wù)關(guān)系的特定的實體法
    區(qū)際法律沖突和準據(jù)法的確定:
    《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第192條:“依法應(yīng)當適用的外國法律,如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的,依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定,確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的,直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。 ”
    (二)五個基本制度:
    1、識別(定性):法院對案件性質(zhì)予以確定的行為
    2、反致
    (廣義)
    反致
    (狹義)
    多數(shù)國家和我國:依法院地法識別
    《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條:“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時,應(yīng)當按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法?!?BR>    3、外國法的查明
    《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條:“對于應(yīng)當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的的締約對方的中央機關(guān)提供;(3)由我國駐該國使領(lǐng)館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律。”
    4、公共秩序保留:在一國依內(nèi)國沖突規(guī)范的指定應(yīng)對某一國際民商事法律關(guān)系適用外國法時,如其適用將與自己的公共秩序相抵觸,便可排除該外國法的適用
    5、法律規(guī)避:國際民商事法律關(guān)系的當事人故意制造或變更某種連接點,以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為
    《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條:“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力?!?BR>    (三)國際民商事法律適用
    1、 權(quán)利能力和行為能力
    (1)自然人行為能力的法律適用:原則上適用當事人的本國法
    例外:《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第179條:“定居國外的我國公民的民事行為能力,如其行為是在我國境內(nèi)所為,適用我國法律;在定居國所為,可以適用其定居國法律?!钡?80條:“外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應(yīng)當認定為有民事行為能力?!钡?81條:“無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律;如未定居的,適用其住所地國法律。”
    (2)法****利能力和行為能力的法律適用:
    《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第184條:“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動,必須符合我國的法律規(guī)定?!?BR>    2、時效
    《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第195條:“涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效,依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系準據(jù)法確定?!?BR>