第一節(jié) 合同 Contract
一、合同的概念和法律特征Concept and legal characters
古今中外的法律、法理和現(xiàn)實生活對“合同”一詞有著不同的規(guī)定、理解、界說和使用。
在英美法上，對合同的界定眾說不一。被引用得最為普遍也是最有影響的合同定義，是美國《合同法第二次重述》第1條界定，即“合同是一個或者一組允諾，違反該允諾時，法律給予救濟;對允諾的履行，法律在某種情況下將其視為一種義務?！倍遥话阏J為，合同是兩個以上當事人之間的具有法律約束力的協(xié)議，或者由一個以上的當事人對他方當事人負作為或者不作為義務的表示。承擔此項義務的人為“允諾人”，享受此項權(quán)利的人為“受 領(lǐng)允諾人”，英美法實質(zhì)上是將合同界定成一種協(xié)議。合同必須通過雙方的協(xié)議才能成立，而協(xié)議是雙方當事人意思表示一致。要約一經(jīng)承諾，雙方之間的協(xié)議即告成立，但并不是所有當事人之間的協(xié)議都是具有法律效果的合同。如甲邀乙參加特別為乙舉行的生日宴會，乙也接受了邀請，但屆時沒有出席，在此種情況下，甲不能強制乙來參加，也不能要求乙賠償損失，因為法律并不認為甲乙之間的社交協(xié)議具有法律約束力。
大陸法系對合同的界定繼受自羅馬法。羅馬法將合同界定為“得到法律承認的債的協(xié)議”，大陸法系國家民法將合同定義為“一種協(xié)議”就是由此而來。但是由于立法體制、法律傳統(tǒng)和措辭本身的差異，作為大陸法系兩大支系的德國法系和法國法系國家對合同又有不同定義方法。
法國民法典1101條：“契約為一種合意，以此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付作為或不作為的債務”。由此可見，法國民法上的合同首先是一種合意，即雙方當事人意思表示一致的協(xié)議;合同是產(chǎn)生債務的根據(jù)之一;合同所生的債務內(nèi)容是“負擔給付、作為或者不作為”。其他法國法系國家大體上都是如此界定合同的。如，意大利民法典1321條：“契約是雙方當事人關(guān)于他們之間財產(chǎn)法律關(guān)系的設(shè)立、變更或消滅的合意?！?BR> 德國法系國家是以法律行為概念定義合同的，德國民法典第305條規(guī)定“以法律行為發(fā)生債 的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有當事人雙方之間的契約?！睋?jù)此，合同是發(fā)生、變更債的關(guān)系的法律行為。這種定義方法是德國民法典創(chuàng)造性引進法律行為概念的直接產(chǎn)物，但其合同的本質(zhì)仍然是一種意思表示的合致，正如德法學家薩維尼所言“契約之本質(zhì)在于意思之合致。”其合同特征可以歸納為：合同是一種發(fā)生法律效果的法律行為;是依兩個以上的意思表示的合致所成立的法律行為;是相互對立的兩個以上的意思表示合致所成立的法律行為。
我國民法界圍繞合同的概念在理論上長期存在“經(jīng)濟說”“書面協(xié)議說”“經(jīng)濟合同協(xié)議說”和“法律行為說”等幾種主張?！胺尚袨檎f”認為合同是民事主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的行為，較準確的揭示了合同的內(nèi)核即合意之協(xié)議的本質(zhì)。此外，在合同的適用范圍上，還存在“廣義合同”“狹義合同”和“最狹義合同”之學理區(qū)分。A、“廣義合同”指所有法律部門中確定權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，有民法的合同、行政法的合同、勞動法的合同、國家合同、身份權(quán)合同等。B、“狹義合同”指一切民事合同，即債權(quán)、物權(quán)、身份權(quán)合同等。C、“最狹義合同”僅指債權(quán)債務協(xié)議，即債權(quán)合同?！睹穹ㄍ▌t》85條“合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止、民事關(guān)系的協(xié)議?！薄懊袷玛P(guān)系”的的措辭，會使人產(chǎn)生此處合同究竟包括哪些范圍的疑惑，但從《民法通則》在“債權(quán)”一節(jié)中規(guī)定合同定義這種立法例，說明合同的適用范圍已囿于債權(quán)債務合同中，只能是“最狹義的合同”。
《合同法》第2條“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系協(xié)議?；橐鍪震B(yǎng)監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！蔽覀冋J為，采用此種狹義式與排除式相結(jié)合的定義是較為科學的。理由：1、合同法草案第三次審議稿2條“合同是平等主體的公民、法人其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務關(guān)系的協(xié)議”。此規(guī)定有一定合理性，但將合同適用范圍未免限定過窄，如采之會使許多債權(quán)之外的民事合同關(guān)系被排除在合同法調(diào)整之外，如抵押、留置、土地使用權(quán)出讓等物權(quán)合同，還有民法中一些不完全反映債權(quán)債務關(guān)系而在于取得共同利益，如合伙合同。這些合同區(qū)別于債權(quán)合同，但仍反映的是平等主體在市場交易中的關(guān)系，理應受合同法規(guī)制，所以自四次審議稿以后將“債權(quán)債務關(guān)系”改為“民事權(quán)利義務關(guān)系”《合同法》條對合同界定為“本法所稱合同是平等的合同。”這與《民通》是一致的，無性質(zhì)上的不同。2、我國法律中和立法指導思想上未將身份關(guān)系協(xié)議列入債權(quán)債務的合意，加之身份關(guān)系如結(jié)婚、離婚及收養(yǎng)等合意卻有自己的特性和規(guī)律，立法體系上雖屬民法，但已相對獨立。因此，采排除界定式將此置于合同法之外也是合適的。
根據(jù)《合同法》2條規(guī)定，該法所調(diào)整的合同可以歸結(jié)為下列幾個法律特征：
1、合同的主體具有平等的法律地位
《合同法》本來是一部民事法律，也是《民法通則》的特別法。民法的基本屬性和本質(zhì)特征是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。這種屬性將其與非平等主體之間的協(xié)議區(qū)別開來，如政府依法維護經(jīng)濟秩序的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，不是民事關(guān)系，適用有關(guān)行政管理的法律，不適用合同法;法人其他組織內(nèi)部管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律，也不適用合同法。
2、合同的內(nèi)容和目的是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務
設(shè)立民事權(quán)利義務關(guān)系，是指當事人之間原本不存在的民事權(quán)利義務關(guān)系，而通過訂立合同形成了某種特定的民事權(quán)利義務關(guān)系，如買賣關(guān)系、租賃關(guān)系;變更合同，指當事人通過訂立合同變更原本存在合同關(guān)系的內(nèi)容，是在保持原合同效力的前提下變更合同的內(nèi)容。(主體變更為轉(zhuǎn)讓);終止合同，是指當事人通過訂立合同消滅原本存在的合同關(guān)系。
3、合同是一種協(xié)議
在合同法甚至民法上，“協(xié)議”基本上是合同的同義語這種協(xié)議就是合同當事人意思表示達成一致，也就是“合意”。既然合同是一種合意的結(jié)果就必然包含下列要素：1)協(xié)議必須的兩個或是兩個以上的當事人所達成的;2)當事人作出了設(shè)立變更或者終止其民事權(quán)利義務的意思表示;3) 當事人的意思表示達成一致。
二、合同的分類Sort of contracts
合同的分類是指按照一定的標準化分出合同的各種類型。從不同的角度可以對合同作出不同的分類，可謂“橫看成嶺側(cè)成峰，遠近高低各不同”。而不同角度的分類又可以以不同的角度反映出合同的性質(zhì)和特點，便于在立法中合理的確定合同類型體系，便于法院和仲裁機關(guān)確定合同的法律適用，也便于指導當事人訂立和履行合同。我們主要介紹傳統(tǒng)理論對合同的分類。
(一)雙務合同與單務合同
根據(jù)合同當事人是否互負對等義務分為雙務合同和單務合同
雙務合同是指當事人雙方互負對待給負義務的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務旨在使他方當事人因此負有對待履行義務，或者說一方當事人所享有的權(quán)利即為他方當事人所負擔的義務，如買賣、互易、租賃合同等均是。雙務合同是建立在“你與則我與”的原則之上的，它是財產(chǎn)交換在法律上最典型的表現(xiàn)。適用于雙務合同的各項規(guī)則都體現(xiàn)了平等、等價的交易原則。
單務合同，是指僅有一方負擔給負義務的合同，即當事人雙方并不互相享有權(quán)利和負擔義務，而主要由一方承擔義務，另一方并不負有相對義務的合同。單務合同具有兩種情況。一種是只有單方承擔合同義務的情況，如在借用合同中，只存在借用人按照約定使用并按期反還借用物的義務;另一種情況是，一方承擔合同的主要義務，另一方不承擔主要義務，只承擔附屬義務雙方的義務沒有對待關(guān)系。如《合同法》允許贈與附義務但贈與人交付贈與財產(chǎn)方承擔附屬義務之間不存在對價關(guān)系，因而仍屬于單務合同。
雙務合同與單務合同的區(qū)分具有重要的意義。在雙務合同中雙方當事人之間的權(quán)利義務具有對應和依賴關(guān)系，一方的權(quán)利與對方的義務之間不能分離，權(quán)利的享有與義務的履行互為條件。單務合同就不存在這種特殊關(guān)系。兩類合同在權(quán)利義務關(guān)系屬性上的不同延伸出以下不同的制度：
1、是否適用同時履行抗辯權(quán)不同。同時履行抗辯權(quán)是當事人一方在對方為未對待給付之前可以拒絕自己的給付的權(quán)利。同時履行抗辯權(quán)的享有顯然以合同雙方存在對待給負關(guān)系為前提，因而只有雙務合同才存在著同時履行抗辯權(quán)，單務合同沒有存在的基礎(chǔ)。
2 、在風險的負擔上不同。由于雙務合同中雙方的權(quán)利義務互相依存、互為條件，如果非因一方當事人(如不可抗力)導致其不能履行合同義務，其合同債務應被免除，其享有的合同權(quán)利也應歸于消滅。在此情況下，一方因不再有合同義務，因此也無權(quán)要求對方作出履行;如果對方已經(jīng)履行的，則應將其所得返還給對方。而在單務合同中，如果一方因不可抗力導致其不能履行義務，不會發(fā)生雙務合同中的風險負擔問題。
3、因一方過錯所致合同不能履行的后果不同。在雙務合同中，當事人一方因自己的過錯不履行合同，可以要求違約方履行或承擔違約責任;如非違約方要求解除合同，則對于其以履行部分有權(quán)要求未履行給負義務的一方返還其已取得的財產(chǎn)，但是在單務合同中，因主要由一方承擔義務，如果他已履行了部分義務同時也違反了合同義務，則無權(quán)要求對方對待履行或返還財產(chǎn)。
一、合同的概念和法律特征Concept and legal characters
古今中外的法律、法理和現(xiàn)實生活對“合同”一詞有著不同的規(guī)定、理解、界說和使用。
在英美法上，對合同的界定眾說不一。被引用得最為普遍也是最有影響的合同定義，是美國《合同法第二次重述》第1條界定，即“合同是一個或者一組允諾，違反該允諾時，法律給予救濟;對允諾的履行，法律在某種情況下將其視為一種義務?！倍遥话阏J為，合同是兩個以上當事人之間的具有法律約束力的協(xié)議，或者由一個以上的當事人對他方當事人負作為或者不作為義務的表示。承擔此項義務的人為“允諾人”，享受此項權(quán)利的人為“受 領(lǐng)允諾人”，英美法實質(zhì)上是將合同界定成一種協(xié)議。合同必須通過雙方的協(xié)議才能成立，而協(xié)議是雙方當事人意思表示一致。要約一經(jīng)承諾，雙方之間的協(xié)議即告成立，但并不是所有當事人之間的協(xié)議都是具有法律效果的合同。如甲邀乙參加特別為乙舉行的生日宴會，乙也接受了邀請，但屆時沒有出席，在此種情況下，甲不能強制乙來參加，也不能要求乙賠償損失，因為法律并不認為甲乙之間的社交協(xié)議具有法律約束力。
大陸法系對合同的界定繼受自羅馬法。羅馬法將合同界定為“得到法律承認的債的協(xié)議”，大陸法系國家民法將合同定義為“一種協(xié)議”就是由此而來。但是由于立法體制、法律傳統(tǒng)和措辭本身的差異，作為大陸法系兩大支系的德國法系和法國法系國家對合同又有不同定義方法。
法國民法典1101條：“契約為一種合意，以此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付作為或不作為的債務”。由此可見，法國民法上的合同首先是一種合意，即雙方當事人意思表示一致的協(xié)議;合同是產(chǎn)生債務的根據(jù)之一;合同所生的債務內(nèi)容是“負擔給付、作為或者不作為”。其他法國法系國家大體上都是如此界定合同的。如，意大利民法典1321條：“契約是雙方當事人關(guān)于他們之間財產(chǎn)法律關(guān)系的設(shè)立、變更或消滅的合意?！?BR> 德國法系國家是以法律行為概念定義合同的，德國民法典第305條規(guī)定“以法律行為發(fā)生債 的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有當事人雙方之間的契約?！睋?jù)此，合同是發(fā)生、變更債的關(guān)系的法律行為。這種定義方法是德國民法典創(chuàng)造性引進法律行為概念的直接產(chǎn)物，但其合同的本質(zhì)仍然是一種意思表示的合致，正如德法學家薩維尼所言“契約之本質(zhì)在于意思之合致。”其合同特征可以歸納為：合同是一種發(fā)生法律效果的法律行為;是依兩個以上的意思表示的合致所成立的法律行為;是相互對立的兩個以上的意思表示合致所成立的法律行為。
我國民法界圍繞合同的概念在理論上長期存在“經(jīng)濟說”“書面協(xié)議說”“經(jīng)濟合同協(xié)議說”和“法律行為說”等幾種主張?！胺尚袨檎f”認為合同是民事主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的行為，較準確的揭示了合同的內(nèi)核即合意之協(xié)議的本質(zhì)。此外，在合同的適用范圍上，還存在“廣義合同”“狹義合同”和“最狹義合同”之學理區(qū)分。A、“廣義合同”指所有法律部門中確定權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，有民法的合同、行政法的合同、勞動法的合同、國家合同、身份權(quán)合同等。B、“狹義合同”指一切民事合同，即債權(quán)、物權(quán)、身份權(quán)合同等。C、“最狹義合同”僅指債權(quán)債務協(xié)議，即債權(quán)合同?！睹穹ㄍ▌t》85條“合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止、民事關(guān)系的協(xié)議?！薄懊袷玛P(guān)系”的的措辭，會使人產(chǎn)生此處合同究竟包括哪些范圍的疑惑，但從《民法通則》在“債權(quán)”一節(jié)中規(guī)定合同定義這種立法例，說明合同的適用范圍已囿于債權(quán)債務合同中，只能是“最狹義的合同”。
《合同法》第2條“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系協(xié)議?；橐鍪震B(yǎng)監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！蔽覀冋J為，采用此種狹義式與排除式相結(jié)合的定義是較為科學的。理由：1、合同法草案第三次審議稿2條“合同是平等主體的公民、法人其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務關(guān)系的協(xié)議”。此規(guī)定有一定合理性，但將合同適用范圍未免限定過窄，如采之會使許多債權(quán)之外的民事合同關(guān)系被排除在合同法調(diào)整之外，如抵押、留置、土地使用權(quán)出讓等物權(quán)合同，還有民法中一些不完全反映債權(quán)債務關(guān)系而在于取得共同利益，如合伙合同。這些合同區(qū)別于債權(quán)合同，但仍反映的是平等主體在市場交易中的關(guān)系，理應受合同法規(guī)制，所以自四次審議稿以后將“債權(quán)債務關(guān)系”改為“民事權(quán)利義務關(guān)系”《合同法》條對合同界定為“本法所稱合同是平等的合同。”這與《民通》是一致的，無性質(zhì)上的不同。2、我國法律中和立法指導思想上未將身份關(guān)系協(xié)議列入債權(quán)債務的合意，加之身份關(guān)系如結(jié)婚、離婚及收養(yǎng)等合意卻有自己的特性和規(guī)律，立法體系上雖屬民法，但已相對獨立。因此，采排除界定式將此置于合同法之外也是合適的。
根據(jù)《合同法》2條規(guī)定，該法所調(diào)整的合同可以歸結(jié)為下列幾個法律特征：
1、合同的主體具有平等的法律地位
《合同法》本來是一部民事法律，也是《民法通則》的特別法。民法的基本屬性和本質(zhì)特征是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。這種屬性將其與非平等主體之間的協(xié)議區(qū)別開來，如政府依法維護經(jīng)濟秩序的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，不是民事關(guān)系，適用有關(guān)行政管理的法律，不適用合同法;法人其他組織內(nèi)部管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律，也不適用合同法。
2、合同的內(nèi)容和目的是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務
設(shè)立民事權(quán)利義務關(guān)系，是指當事人之間原本不存在的民事權(quán)利義務關(guān)系，而通過訂立合同形成了某種特定的民事權(quán)利義務關(guān)系，如買賣關(guān)系、租賃關(guān)系;變更合同，指當事人通過訂立合同變更原本存在合同關(guān)系的內(nèi)容，是在保持原合同效力的前提下變更合同的內(nèi)容。(主體變更為轉(zhuǎn)讓);終止合同，是指當事人通過訂立合同消滅原本存在的合同關(guān)系。
3、合同是一種協(xié)議
在合同法甚至民法上，“協(xié)議”基本上是合同的同義語這種協(xié)議就是合同當事人意思表示達成一致，也就是“合意”。既然合同是一種合意的結(jié)果就必然包含下列要素：1)協(xié)議必須的兩個或是兩個以上的當事人所達成的;2)當事人作出了設(shè)立變更或者終止其民事權(quán)利義務的意思表示;3) 當事人的意思表示達成一致。
二、合同的分類Sort of contracts
合同的分類是指按照一定的標準化分出合同的各種類型。從不同的角度可以對合同作出不同的分類，可謂“橫看成嶺側(cè)成峰，遠近高低各不同”。而不同角度的分類又可以以不同的角度反映出合同的性質(zhì)和特點，便于在立法中合理的確定合同類型體系，便于法院和仲裁機關(guān)確定合同的法律適用，也便于指導當事人訂立和履行合同。我們主要介紹傳統(tǒng)理論對合同的分類。
(一)雙務合同與單務合同
根據(jù)合同當事人是否互負對等義務分為雙務合同和單務合同
雙務合同是指當事人雙方互負對待給負義務的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務旨在使他方當事人因此負有對待履行義務，或者說一方當事人所享有的權(quán)利即為他方當事人所負擔的義務，如買賣、互易、租賃合同等均是。雙務合同是建立在“你與則我與”的原則之上的，它是財產(chǎn)交換在法律上最典型的表現(xiàn)。適用于雙務合同的各項規(guī)則都體現(xiàn)了平等、等價的交易原則。
單務合同，是指僅有一方負擔給負義務的合同，即當事人雙方并不互相享有權(quán)利和負擔義務，而主要由一方承擔義務，另一方并不負有相對義務的合同。單務合同具有兩種情況。一種是只有單方承擔合同義務的情況，如在借用合同中，只存在借用人按照約定使用并按期反還借用物的義務;另一種情況是，一方承擔合同的主要義務，另一方不承擔主要義務，只承擔附屬義務雙方的義務沒有對待關(guān)系。如《合同法》允許贈與附義務但贈與人交付贈與財產(chǎn)方承擔附屬義務之間不存在對價關(guān)系，因而仍屬于單務合同。
雙務合同與單務合同的區(qū)分具有重要的意義。在雙務合同中雙方當事人之間的權(quán)利義務具有對應和依賴關(guān)系，一方的權(quán)利與對方的義務之間不能分離，權(quán)利的享有與義務的履行互為條件。單務合同就不存在這種特殊關(guān)系。兩類合同在權(quán)利義務關(guān)系屬性上的不同延伸出以下不同的制度：
1、是否適用同時履行抗辯權(quán)不同。同時履行抗辯權(quán)是當事人一方在對方為未對待給付之前可以拒絕自己的給付的權(quán)利。同時履行抗辯權(quán)的享有顯然以合同雙方存在對待給負關(guān)系為前提，因而只有雙務合同才存在著同時履行抗辯權(quán)，單務合同沒有存在的基礎(chǔ)。
2 、在風險的負擔上不同。由于雙務合同中雙方的權(quán)利義務互相依存、互為條件，如果非因一方當事人(如不可抗力)導致其不能履行合同義務，其合同債務應被免除，其享有的合同權(quán)利也應歸于消滅。在此情況下，一方因不再有合同義務，因此也無權(quán)要求對方作出履行;如果對方已經(jīng)履行的，則應將其所得返還給對方。而在單務合同中，如果一方因不可抗力導致其不能履行義務，不會發(fā)生雙務合同中的風險負擔問題。
3、因一方過錯所致合同不能履行的后果不同。在雙務合同中，當事人一方因自己的過錯不履行合同，可以要求違約方履行或承擔違約責任;如非違約方要求解除合同，則對于其以履行部分有權(quán)要求未履行給負義務的一方返還其已取得的財產(chǎn)，但是在單務合同中，因主要由一方承擔義務，如果他已履行了部分義務同時也違反了合同義務，則無權(quán)要求對方對待履行或返還財產(chǎn)。