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和商業(yè)票據(jù)一樣，信用證也是商人們天才的創(chuàng)造。但是，近二百年來(lái)，關(guān)于信用證的法律性質(zhì)問(wèn)題，英美法和大陸法的法官和學(xué)者一直爭(zhēng)論不休，[1]到現(xiàn)在也沒有明確的結(jié)論。本文就信用證的法律性質(zhì)做一些初步比較。
1. 信用證和合同
1.1 英美法的觀點(diǎn)
1.1.1 信用證是不是合同？
盡管UCC的起草人稱：“信用證實(shí)際上是一個(gè)開證人和受益人之間的合同”，但信用證并不是一個(gè)合同。[2]雖然在英國(guó)或者美國(guó)，判例常常用合同法的概念來(lái)說(shuō)明信用證的問(wèn)題，或者判決直接指稱信用證是合同，但是信用證的開證人和受益人之間卻沒有訂立合同的合意。[3]受益人也沒有付出可以令信用證具有約束力的或可以強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)價(jià)（consideration）。在信用證開立之前，開證行和受益人也許還是陌生人。因此美國(guó)將開證行在信用證項(xiàng)下的義務(wù)叫做成文法義務(wù)。[4]但事實(shí)上，部分的英國(guó)和美國(guó)的判例在說(shuō)到信用證的性質(zhì)時(shí)都認(rèn)為信用證是一個(gè)合同。[5]在美國(guó)的判例中有很多的判例是當(dāng)事人同時(shí)提交合同項(xiàng)下的和信用證項(xiàng)下的訴訟請(qǐng)求。[6]甚至侵權(quán)項(xiàng)下的訴訟請(qǐng)求。[7]而保證保函（surety bonds）才是一個(gè)保證合同。在英國(guó)，權(quán)威學(xué)理承認(rèn)信用證項(xiàng)下的法律關(guān)系可以使用絕大部分合同法基本法律原則。[8]
1.1.2 一個(gè)合同和多個(gè)合同
一個(gè)信用證就是一組合同。[9]其數(shù)量處決于基礎(chǔ)合同涉及的各方所作的安排。按照一般的英美的教科書說(shuō)法，一個(gè)信用證至少有3個(gè)合同：基礎(chǔ)合同、買方即信用證的開證申請(qǐng)人也是銀行的客戶與開證行之間的資金補(bǔ)償合同、開證行與收益人之間的合同。[10]在英國(guó)有權(quán)威的判例說(shuō)：一個(gè)信用證至少有4合同。[11]有人說(shuō)信用證說(shuō)涉及的合同至少有6個(gè)之多：基礎(chǔ)合同、開證申請(qǐng)人與開證行之間的資金補(bǔ)償合同、開證行與受益人之間的支付合同保兌行與開證行之間委托償付合同或資金補(bǔ)償合同、議付行與開證行之間的資金補(bǔ)償合同或委托合同、議付行與收益人之間的支付合同；如果將信用證下的票據(jù)關(guān)系加上去，則信用證涉及的合同還要多，因?yàn)楦鱾€(gè)票據(jù)關(guān)系也是一組合同。
如果將和信用證交易牽連的基礎(chǔ)交易合同也算在內(nèi)，則有時(shí)會(huì)涉及十幾個(gè)合同關(guān)系。[12]并且不同的合同之間又有所區(qū)別，有的合同是次要一些的，有些合同對(duì)主要的合同來(lái)說(shuō)則是支持性的。因此，有一個(gè)形象的說(shuō)法是，在國(guó)際貨物買賣和信用證交易中，不同的合同關(guān)系就像一副多米諾骨牌那樣，相互依賴相互影響。[13]
1.1.3 兩個(gè)主體和多個(gè)主體
信用證之所以復(fù)雜，其原因是因?yàn)樾庞米C涉及的法律上主體較一般的合同要多得多。一張信用證至少涉及三個(gè)主體：開證申請(qǐng)人、開證行、受益人；[14]如果是一張保兌信用證，則加上保兌行；如果是一張議付信用證，則加上議付行；如果該受委托行僅僅將此信用證通知受益人，則加上通知行；如果該信用證是可以轉(zhuǎn)讓（transferable)的，則涉及第二受益人；如果該信用證涉及受益人自愿或依法轉(zhuǎn)讓(assignment or make by law)則涉及受讓人。如果將涉及的其他交易算在內(nèi)，則各方的關(guān)系更復(fù)雜。有時(shí)會(huì)涉及十幾方之多。[15]有人說(shuō)甚至達(dá)到50方之多。[16]
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1.1.4 簡(jiǎn)單關(guān)系和復(fù)雜關(guān)系
信用證涉及的既有基礎(chǔ)合同關(guān)系，又有信用證關(guān)系，更有信用證關(guān)系下的票據(jù)關(guān)系，這三種關(guān)系相互交織在一起，形成行復(fù)雜的關(guān)系鏈和關(guān)系網(wǎng)。第三巡回法院在一宗案件中回顧信用證的典型形態(tài)時(shí)，[17]信用證是三個(gè)相互區(qū)別的各方關(guān)系中的其中一個(gè)合同：（1）買方（開證申請(qǐng)人）和賣方（受益人）之間的貨物買賣合同，該合同規(guī)定，買方的支付以買方申請(qǐng)開證行開立并以賣方為受益人的信用證方式支付貨物；（2）開證行和買方之間的開證申請(qǐng)合同，該合同中規(guī)定開證人必須并入信用證中的條款，并規(guī)定開證申請(qǐng)人在開證人兌付了受益人后如何償還開證行；和（3）當(dāng)后者提交了一定的單據(jù)并符合信用證的條款，信用證是開證行對(duì)賣方即受益人的不可撤消的付款承諾。信用證之所以獲得巨大的利用因?yàn)樯鲜鋈齻€(gè)合同相互之間的徹底的獨(dú)立。[18]信用證僅僅是開證人和賣方之間的的合同，并和其他基礎(chǔ)合同徹底獨(dú)立。[19]
1.1.5 法律后果可預(yù)見和不可預(yù)見
因?yàn)樯鲜龆嗪贤岸嘀黧w的原因，信用證的法律適用就較一般合同的法律適用要復(fù)雜。其穩(wěn)定性及可預(yù)見性都要比一般的合同的法律適用要困難得多。又加上至今為止，即使在英美法國(guó)家也還沒有一套成熟的關(guān)于信用證的法律沖突規(guī)則，因此信用證的法律沖突問(wèn)題將格外復(fù)雜。在英國(guó)甚至有判決坦白地說(shuō)，在目前的判例下闡述一套信用證的沖突法規(guī)則是一件危險(xiǎn)的事。但是關(guān)于信用證法律適用和法律沖突問(wèn)題，英國(guó)由于有比較穩(wěn)定的判例，所以關(guān)于信用證的準(zhǔn)據(jù)法一般是交單付款地的法律。而美國(guó)1995年修改后的UCC第5章卻幾乎給予信用證交易的當(dāng)事人以選擇信用證管轄法院和準(zhǔn)據(jù)法的完全自由。[20]
1.1.6 一個(gè)國(guó)家和多個(gè)國(guó)家的法律沖突
在國(guó)際貿(mào)易中使用的信用證很少僅涉及一個(gè)國(guó)家，一般都涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。比如開證行往往和開證申請(qǐng)人在同一個(gè)國(guó)家，而通知行或保兌行或議付行則往往和受益人在同一個(gè)國(guó)家，或甚至保兌行和議付行在一個(gè)第三國(guó)。而不同的國(guó)家由于不同的法律傳統(tǒng)以及不同的法律思想，因此在信用證的法律規(guī)定上（包括實(shí)體法和程序法）將會(huì)出現(xiàn)不一致；即就ICC所指定UCP統(tǒng)一慣例而言，也存在著許多的盲點(diǎn)（silent point)，[21]尤其在信用證的法律沖突上，更是如此。這與國(guó)際上關(guān)于合同的法律及其沖突規(guī)則的成熟發(fā)展形成鮮明對(duì)照。
1.1.7 簡(jiǎn)單法律行為和復(fù)雜法律行為
基礎(chǔ)合同的訂立雙方處于不同的國(guó)家，住所地與居所地及主要營(yíng)業(yè)地及注冊(cè)地可能不在同一國(guó)家，一個(gè)合同的訂立地和履行地也可能不在同一國(guó)家。信用證的開立地以及通知地、保兌地、付款地、提交單據(jù)地、也可能不在同一國(guó)家。信用證下涉及到的票據(jù)的出票地、付款地、承兌地、及背書地等各個(gè)聯(lián)結(jié)因素都可能分布在不同的國(guó)家。因此，信用證的流程、環(huán)節(jié)，以及由各個(gè)法律行為而來(lái)的法律后果就極為復(fù)雜。雖然普通法下的法官經(jīng)常用處理合同的法律規(guī)則處理信用證問(wèn)題，但是評(píng)論仍然認(rèn)為處理信用證的法律規(guī)則是完全不同的規(guī)則，其原因可能就是各方法律行為的性質(zhì)和復(fù)雜性不同。[22]
1.1.8 第三方受益合同和合同的轉(zhuǎn)移
信用證的受益人是否是開證行和開證申請(qǐng)人之間訂立合同的第三方受益人？美國(guó)有些法院的有些判決說(shuō)是，[23]但是大多數(shù)的判例和學(xué)理都認(rèn)為不是。[24]后一種判斷的理由是：如果在第三方受益合同項(xiàng)下,作為開證申請(qǐng)人的原告是受允諾人(promisee)而開證人被告是允諾人（promisor）的情況下，允諾人可以針對(duì)受允諾人的所有抗辯都是可以針對(duì)受益人提出的。但是在信用證項(xiàng)下，由于存在獨(dú)立性原則，因此開證行無(wú)法將針對(duì)開證申請(qǐng)人的所有抗辯去針對(duì)信用證受益人。[25]
信用證的受益人同樣也不是開證申請(qǐng)人和開證行之間的合同權(quán)益的受讓人(assignee)。因?yàn)樵谛庞米C下受益人無(wú)法滿足開證行針對(duì)開證申請(qǐng)人的抗辯。
1.2 大陸法的觀點(diǎn)
1.2.1 德國(guó)法的觀點(diǎn)
德國(guó)沒有專門的信用證成文法。[26]和信用證法律相關(guān)的原則植根于民法典（German Code, Das Buergerliche Gesetzbuch,簡(jiǎn)稱BGB）和商法典的具體條文之中。[27]德國(guó)法上的信用證法律均由法院的判例得以發(fā)展，而且主要是德國(guó)的司法法院的判例（the German Court of Justice, Bundesgerichtsh of (BGH)).[28]和瑞士有關(guān)信用證的具體發(fā)展方式相反，民法典沒有關(guān)于信用證的具體規(guī)定，完全將該問(wèn)題留給法院去處理。
德國(guó)學(xué)理經(jīng)常將信用證關(guān)系當(dāng)作合同關(guān)系（contractual relationship)。[29]德國(guó)的解決方式是將兩種合同適用于開證行和其客戶即開證申請(qǐng)人之間的關(guān)系，以及開證行和受益人之間的關(guān)系。適用于開證行和其客戶即開證申請(qǐng)人之間的關(guān)系的合同是“Werkvertrag”，[30]根據(jù)“Geschaeftsbesorgung”規(guī)則，[31]即執(zhí)行交易的合同；[32]適用于開證行和受益人之間的關(guān)系的合同是被稱作為“Abstractes Schuldversprechen”，[33]即債務(wù)的抽象允諾（the abstract promise of a debt）。[34]
“Werkvertrag”是一種合同，通常用于生產(chǎn)某一物品，在這樣一種合同下，義務(wù)人（obligor）允諾完成一種結(jié)果，即根據(jù)協(xié)議所規(guī)定的要求達(dá)成一定的目標(biāo)，而不是履行某一服務(wù)。例如一方和建筑師之間達(dá)成的協(xié)議就是典型的“Werkvertrag”。[35]事實(shí)上，在某一個(gè)具體的信用證案件中，有義務(wù)開立信用證的銀行，他應(yīng)該審查單據(jù)，并向受益人作出付款，同時(shí)提供其他服務(wù)。例如，Geschaeftsbesorgung業(yè)仍然適用一些“Werkvertrag”的規(guī)則。[36]
“Abstractes Schuldversprechen”也是一種合同，該種合同規(guī)定一方有義務(wù)支付一定的款項(xiàng)給另一方。這種合同的特殊性在于，該合同項(xiàng)下的義務(wù)不必和其他一些責(zé)任承擔(dān)有關(guān)，該合同僅僅由一方發(fā)出，另一方接受，并到時(shí)由前者向后者履行即可。該合同一般用于作為程序性的工具，這一方式比債權(quán)人必須提供證據(jù)證明債務(wù)存在的方式更方便，這一方式也可以讓一方獲得獨(dú)立于基礎(chǔ)協(xié)議的權(quán)利。在付款紀(jì)錄上有簽名就足夠，受益人無(wú)需證明存在合同。[37]
所以德國(guó)法的處理方式和瑞士時(shí)不同，盡管兩者都是將兩個(gè)概念結(jié)合在一起解釋信用證機(jī)制，但是和瑞士的做法不同，德國(guó)法同時(shí)將開證行、開證申請(qǐng)人和受益人放在一個(gè)框架下，并從合同法上去考慮機(jī)制設(shè)置。這兩個(gè)國(guó)家的不同解決方法導(dǎo)致后來(lái)出現(xiàn)一系列差異，特別是在開證行審單機(jī)制上。[38]
臺(tái)灣學(xué)者翻譯的的信用證著作將信用證的特點(diǎn)翻譯成“無(wú)因債務(wù)承諾”。信用證具有無(wú)因性。[39]如德國(guó)判例根據(jù)《民法典》第780條的規(guī)定，認(rèn)為信用證是一種抽象（eigenstaendig、abstrakt）的債務(wù)約定。同時(shí)國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（德文簡(jiǎn)稱ERA）構(gòu)成德國(guó)《商法典》中所說(shuō)的國(guó)際商業(yè)慣例（Handelsbraeuchen）。法蘭克福地方法院1995年10月6日的判決中說(shuō):如果構(gòu)成信用證關(guān)系的雙方是商人的話,則根據(jù)雙方的信用證關(guān)系，ERA就應(yīng)該得到適用。即使該案的信用證中并沒有提到ERA，雙方也未明確表示要適用ERA，但是法院認(rèn)為，只要構(gòu)成信用證關(guān)系的雙方是商人，則作為國(guó)際商業(yè)慣例的ERA就應(yīng)該適用。[40]慕尼黑州高等法院1996年6月3日關(guān)于信用證的判決直接引用民法典關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的第242條,以及信用證是抽象的債務(wù)約定的780條,同時(shí)引用ERA1983修訂本（400號(hào)出版物）第4、15、23、41條。該案判決說(shuō)，統(tǒng)一慣例具有共同貿(mào)易條件（Allgemeine Geschaeftsbdingungen）的特性。[41]
德國(guó)信用證法律的權(quán)威學(xué)理早就認(rèn)為，將信用證關(guān)系認(rèn)定為第三人契約即利他契約的說(shuō)法已經(jīng)沒有代表性。另外，認(rèn)為信用證是信托性質(zhì)的法律關(guān)系也說(shuō)不通。德國(guó)法上也曾經(jīng)有極個(gè)別的判例認(rèn)為信用證是居間契約。也有觀點(diǎn)認(rèn)為信用證是民法上的“指示證券”，但是這些觀點(diǎn)都不具說(shuō)服力。[42]因此德國(guó)權(quán)威學(xué)理曾勸阻法律界試圖在民法點(diǎn)獲商法典范圍內(nèi)尋找可以套用的條文。[43]
和商業(yè)票據(jù)一樣，信用證也是商人們天才的創(chuàng)造。但是，近二百年來(lái)，關(guān)于信用證的法律性質(zhì)問(wèn)題，英美法和大陸法的法官和學(xué)者一直爭(zhēng)論不休，[1]到現(xiàn)在也沒有明確的結(jié)論。本文就信用證的法律性質(zhì)做一些初步比較。
1. 信用證和合同
1.1 英美法的觀點(diǎn)
1.1.1 信用證是不是合同？
盡管UCC的起草人稱：“信用證實(shí)際上是一個(gè)開證人和受益人之間的合同”，但信用證并不是一個(gè)合同。[2]雖然在英國(guó)或者美國(guó)，判例常常用合同法的概念來(lái)說(shuō)明信用證的問(wèn)題，或者判決直接指稱信用證是合同，但是信用證的開證人和受益人之間卻沒有訂立合同的合意。[3]受益人也沒有付出可以令信用證具有約束力的或可以強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)價(jià)（consideration）。在信用證開立之前，開證行和受益人也許還是陌生人。因此美國(guó)將開證行在信用證項(xiàng)下的義務(wù)叫做成文法義務(wù)。[4]但事實(shí)上，部分的英國(guó)和美國(guó)的判例在說(shuō)到信用證的性質(zhì)時(shí)都認(rèn)為信用證是一個(gè)合同。[5]在美國(guó)的判例中有很多的判例是當(dāng)事人同時(shí)提交合同項(xiàng)下的和信用證項(xiàng)下的訴訟請(qǐng)求。[6]甚至侵權(quán)項(xiàng)下的訴訟請(qǐng)求。[7]而保證保函（surety bonds）才是一個(gè)保證合同。在英國(guó)，權(quán)威學(xué)理承認(rèn)信用證項(xiàng)下的法律關(guān)系可以使用絕大部分合同法基本法律原則。[8]
1.1.2 一個(gè)合同和多個(gè)合同
一個(gè)信用證就是一組合同。[9]其數(shù)量處決于基礎(chǔ)合同涉及的各方所作的安排。按照一般的英美的教科書說(shuō)法，一個(gè)信用證至少有3個(gè)合同：基礎(chǔ)合同、買方即信用證的開證申請(qǐng)人也是銀行的客戶與開證行之間的資金補(bǔ)償合同、開證行與收益人之間的合同。[10]在英國(guó)有權(quán)威的判例說(shuō)：一個(gè)信用證至少有4合同。[11]有人說(shuō)信用證說(shuō)涉及的合同至少有6個(gè)之多：基礎(chǔ)合同、開證申請(qǐng)人與開證行之間的資金補(bǔ)償合同、開證行與受益人之間的支付合同保兌行與開證行之間委托償付合同或資金補(bǔ)償合同、議付行與開證行之間的資金補(bǔ)償合同或委托合同、議付行與收益人之間的支付合同；如果將信用證下的票據(jù)關(guān)系加上去，則信用證涉及的合同還要多，因?yàn)楦鱾€(gè)票據(jù)關(guān)系也是一組合同。
如果將和信用證交易牽連的基礎(chǔ)交易合同也算在內(nèi)，則有時(shí)會(huì)涉及十幾個(gè)合同關(guān)系。[12]并且不同的合同之間又有所區(qū)別，有的合同是次要一些的，有些合同對(duì)主要的合同來(lái)說(shuō)則是支持性的。因此，有一個(gè)形象的說(shuō)法是，在國(guó)際貨物買賣和信用證交易中，不同的合同關(guān)系就像一副多米諾骨牌那樣，相互依賴相互影響。[13]
1.1.3 兩個(gè)主體和多個(gè)主體
信用證之所以復(fù)雜，其原因是因?yàn)樾庞米C涉及的法律上主體較一般的合同要多得多。一張信用證至少涉及三個(gè)主體：開證申請(qǐng)人、開證行、受益人；[14]如果是一張保兌信用證，則加上保兌行；如果是一張議付信用證，則加上議付行；如果該受委托行僅僅將此信用證通知受益人，則加上通知行；如果該信用證是可以轉(zhuǎn)讓（transferable)的，則涉及第二受益人；如果該信用證涉及受益人自愿或依法轉(zhuǎn)讓(assignment or make by law)則涉及受讓人。如果將涉及的其他交易算在內(nèi)，則各方的關(guān)系更復(fù)雜。有時(shí)會(huì)涉及十幾方之多。[15]有人說(shuō)甚至達(dá)到50方之多。[16]
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1.1.4 簡(jiǎn)單關(guān)系和復(fù)雜關(guān)系
信用證涉及的既有基礎(chǔ)合同關(guān)系，又有信用證關(guān)系，更有信用證關(guān)系下的票據(jù)關(guān)系，這三種關(guān)系相互交織在一起，形成行復(fù)雜的關(guān)系鏈和關(guān)系網(wǎng)。第三巡回法院在一宗案件中回顧信用證的典型形態(tài)時(shí)，[17]信用證是三個(gè)相互區(qū)別的各方關(guān)系中的其中一個(gè)合同：（1）買方（開證申請(qǐng)人）和賣方（受益人）之間的貨物買賣合同，該合同規(guī)定，買方的支付以買方申請(qǐng)開證行開立并以賣方為受益人的信用證方式支付貨物；（2）開證行和買方之間的開證申請(qǐng)合同，該合同中規(guī)定開證人必須并入信用證中的條款，并規(guī)定開證申請(qǐng)人在開證人兌付了受益人后如何償還開證行；和（3）當(dāng)后者提交了一定的單據(jù)并符合信用證的條款，信用證是開證行對(duì)賣方即受益人的不可撤消的付款承諾。信用證之所以獲得巨大的利用因?yàn)樯鲜鋈齻€(gè)合同相互之間的徹底的獨(dú)立。[18]信用證僅僅是開證人和賣方之間的的合同，并和其他基礎(chǔ)合同徹底獨(dú)立。[19]
1.1.5 法律后果可預(yù)見和不可預(yù)見
因?yàn)樯鲜龆嗪贤岸嘀黧w的原因，信用證的法律適用就較一般合同的法律適用要復(fù)雜。其穩(wěn)定性及可預(yù)見性都要比一般的合同的法律適用要困難得多。又加上至今為止，即使在英美法國(guó)家也還沒有一套成熟的關(guān)于信用證的法律沖突規(guī)則，因此信用證的法律沖突問(wèn)題將格外復(fù)雜。在英國(guó)甚至有判決坦白地說(shuō)，在目前的判例下闡述一套信用證的沖突法規(guī)則是一件危險(xiǎn)的事。但是關(guān)于信用證法律適用和法律沖突問(wèn)題，英國(guó)由于有比較穩(wěn)定的判例，所以關(guān)于信用證的準(zhǔn)據(jù)法一般是交單付款地的法律。而美國(guó)1995年修改后的UCC第5章卻幾乎給予信用證交易的當(dāng)事人以選擇信用證管轄法院和準(zhǔn)據(jù)法的完全自由。[20]
1.1.6 一個(gè)國(guó)家和多個(gè)國(guó)家的法律沖突
在國(guó)際貿(mào)易中使用的信用證很少僅涉及一個(gè)國(guó)家，一般都涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。比如開證行往往和開證申請(qǐng)人在同一個(gè)國(guó)家，而通知行或保兌行或議付行則往往和受益人在同一個(gè)國(guó)家，或甚至保兌行和議付行在一個(gè)第三國(guó)。而不同的國(guó)家由于不同的法律傳統(tǒng)以及不同的法律思想，因此在信用證的法律規(guī)定上（包括實(shí)體法和程序法）將會(huì)出現(xiàn)不一致；即就ICC所指定UCP統(tǒng)一慣例而言，也存在著許多的盲點(diǎn)（silent point)，[21]尤其在信用證的法律沖突上，更是如此。這與國(guó)際上關(guān)于合同的法律及其沖突規(guī)則的成熟發(fā)展形成鮮明對(duì)照。
1.1.7 簡(jiǎn)單法律行為和復(fù)雜法律行為
基礎(chǔ)合同的訂立雙方處于不同的國(guó)家，住所地與居所地及主要營(yíng)業(yè)地及注冊(cè)地可能不在同一國(guó)家，一個(gè)合同的訂立地和履行地也可能不在同一國(guó)家。信用證的開立地以及通知地、保兌地、付款地、提交單據(jù)地、也可能不在同一國(guó)家。信用證下涉及到的票據(jù)的出票地、付款地、承兌地、及背書地等各個(gè)聯(lián)結(jié)因素都可能分布在不同的國(guó)家。因此，信用證的流程、環(huán)節(jié)，以及由各個(gè)法律行為而來(lái)的法律后果就極為復(fù)雜。雖然普通法下的法官經(jīng)常用處理合同的法律規(guī)則處理信用證問(wèn)題，但是評(píng)論仍然認(rèn)為處理信用證的法律規(guī)則是完全不同的規(guī)則，其原因可能就是各方法律行為的性質(zhì)和復(fù)雜性不同。[22]
1.1.8 第三方受益合同和合同的轉(zhuǎn)移
信用證的受益人是否是開證行和開證申請(qǐng)人之間訂立合同的第三方受益人？美國(guó)有些法院的有些判決說(shuō)是，[23]但是大多數(shù)的判例和學(xué)理都認(rèn)為不是。[24]后一種判斷的理由是：如果在第三方受益合同項(xiàng)下,作為開證申請(qǐng)人的原告是受允諾人(promisee)而開證人被告是允諾人（promisor）的情況下，允諾人可以針對(duì)受允諾人的所有抗辯都是可以針對(duì)受益人提出的。但是在信用證項(xiàng)下，由于存在獨(dú)立性原則，因此開證行無(wú)法將針對(duì)開證申請(qǐng)人的所有抗辯去針對(duì)信用證受益人。[25]
信用證的受益人同樣也不是開證申請(qǐng)人和開證行之間的合同權(quán)益的受讓人(assignee)。因?yàn)樵谛庞米C下受益人無(wú)法滿足開證行針對(duì)開證申請(qǐng)人的抗辯。
1.2 大陸法的觀點(diǎn)
1.2.1 德國(guó)法的觀點(diǎn)
德國(guó)沒有專門的信用證成文法。[26]和信用證法律相關(guān)的原則植根于民法典（German Code, Das Buergerliche Gesetzbuch,簡(jiǎn)稱BGB）和商法典的具體條文之中。[27]德國(guó)法上的信用證法律均由法院的判例得以發(fā)展，而且主要是德國(guó)的司法法院的判例（the German Court of Justice, Bundesgerichtsh of (BGH)).[28]和瑞士有關(guān)信用證的具體發(fā)展方式相反，民法典沒有關(guān)于信用證的具體規(guī)定，完全將該問(wèn)題留給法院去處理。
德國(guó)學(xué)理經(jīng)常將信用證關(guān)系當(dāng)作合同關(guān)系（contractual relationship)。[29]德國(guó)的解決方式是將兩種合同適用于開證行和其客戶即開證申請(qǐng)人之間的關(guān)系，以及開證行和受益人之間的關(guān)系。適用于開證行和其客戶即開證申請(qǐng)人之間的關(guān)系的合同是“Werkvertrag”，[30]根據(jù)“Geschaeftsbesorgung”規(guī)則，[31]即執(zhí)行交易的合同；[32]適用于開證行和受益人之間的關(guān)系的合同是被稱作為“Abstractes Schuldversprechen”，[33]即債務(wù)的抽象允諾（the abstract promise of a debt）。[34]
“Werkvertrag”是一種合同，通常用于生產(chǎn)某一物品，在這樣一種合同下，義務(wù)人（obligor）允諾完成一種結(jié)果，即根據(jù)協(xié)議所規(guī)定的要求達(dá)成一定的目標(biāo)，而不是履行某一服務(wù)。例如一方和建筑師之間達(dá)成的協(xié)議就是典型的“Werkvertrag”。[35]事實(shí)上，在某一個(gè)具體的信用證案件中，有義務(wù)開立信用證的銀行，他應(yīng)該審查單據(jù)，并向受益人作出付款，同時(shí)提供其他服務(wù)。例如，Geschaeftsbesorgung業(yè)仍然適用一些“Werkvertrag”的規(guī)則。[36]
“Abstractes Schuldversprechen”也是一種合同，該種合同規(guī)定一方有義務(wù)支付一定的款項(xiàng)給另一方。這種合同的特殊性在于，該合同項(xiàng)下的義務(wù)不必和其他一些責(zé)任承擔(dān)有關(guān)，該合同僅僅由一方發(fā)出，另一方接受，并到時(shí)由前者向后者履行即可。該合同一般用于作為程序性的工具，這一方式比債權(quán)人必須提供證據(jù)證明債務(wù)存在的方式更方便，這一方式也可以讓一方獲得獨(dú)立于基礎(chǔ)協(xié)議的權(quán)利。在付款紀(jì)錄上有簽名就足夠，受益人無(wú)需證明存在合同。[37]
所以德國(guó)法的處理方式和瑞士時(shí)不同，盡管兩者都是將兩個(gè)概念結(jié)合在一起解釋信用證機(jī)制，但是和瑞士的做法不同，德國(guó)法同時(shí)將開證行、開證申請(qǐng)人和受益人放在一個(gè)框架下，并從合同法上去考慮機(jī)制設(shè)置。這兩個(gè)國(guó)家的不同解決方法導(dǎo)致后來(lái)出現(xiàn)一系列差異，特別是在開證行審單機(jī)制上。[38]
臺(tái)灣學(xué)者翻譯的的信用證著作將信用證的特點(diǎn)翻譯成“無(wú)因債務(wù)承諾”。信用證具有無(wú)因性。[39]如德國(guó)判例根據(jù)《民法典》第780條的規(guī)定，認(rèn)為信用證是一種抽象（eigenstaendig、abstrakt）的債務(wù)約定。同時(shí)國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（德文簡(jiǎn)稱ERA）構(gòu)成德國(guó)《商法典》中所說(shuō)的國(guó)際商業(yè)慣例（Handelsbraeuchen）。法蘭克福地方法院1995年10月6日的判決中說(shuō):如果構(gòu)成信用證關(guān)系的雙方是商人的話,則根據(jù)雙方的信用證關(guān)系，ERA就應(yīng)該得到適用。即使該案的信用證中并沒有提到ERA，雙方也未明確表示要適用ERA，但是法院認(rèn)為，只要構(gòu)成信用證關(guān)系的雙方是商人，則作為國(guó)際商業(yè)慣例的ERA就應(yīng)該適用。[40]慕尼黑州高等法院1996年6月3日關(guān)于信用證的判決直接引用民法典關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的第242條,以及信用證是抽象的債務(wù)約定的780條,同時(shí)引用ERA1983修訂本（400號(hào)出版物）第4、15、23、41條。該案判決說(shuō)，統(tǒng)一慣例具有共同貿(mào)易條件（Allgemeine Geschaeftsbdingungen）的特性。[41]
德國(guó)信用證法律的權(quán)威學(xué)理早就認(rèn)為，將信用證關(guān)系認(rèn)定為第三人契約即利他契約的說(shuō)法已經(jīng)沒有代表性。另外，認(rèn)為信用證是信托性質(zhì)的法律關(guān)系也說(shuō)不通。德國(guó)法上也曾經(jīng)有極個(gè)別的判例認(rèn)為信用證是居間契約。也有觀點(diǎn)認(rèn)為信用證是民法上的“指示證券”，但是這些觀點(diǎn)都不具說(shuō)服力。[42]因此德國(guó)權(quán)威學(xué)理曾勸阻法律界試圖在民法點(diǎn)獲商法典范圍內(nèi)尋找可以套用的條文。[43]