2011年自考公證與律師制度資料(14)

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第二十一章 律師的職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律和法律責任
    ★律師職業(yè)道德,是指從事律師職業(yè)的人在執(zhí)行職務、履行職責時所應恪守的道德準則。
    ★律師的職業(yè)道德,體現(xiàn)了律師職業(yè)的本質和特點:
    1、職業(yè)性
    2、自律性
    3、約束性
    4、寬泛性
    ★恪守律師職業(yè)道德的意義
    首先,律師職業(yè)道德是律師職業(yè)生存和發(fā)展的必然要求。
    其次,律師職業(yè)道德是提高律師素質、純潔律師隊伍的必要手段。
    ★律師的職業(yè)道德的內容
    基本準則的內容
    1、律師必須忠實于憲法、法律。
    2、律師必須誠實守信,勤勉盡責,依照事實和法律,維護委托人利益,維護法律尊嚴,維護社會公平、正義。
    3、律師應當注重職業(yè)修養(yǎng),珍視和維護律師職業(yè)聲譽,以法律法規(guī)以及社會公認的道德規(guī)范約束自己的業(yè)內外言行,以影響、加強公眾對于法律權威的信服與遵守。
    4、必須保守國家機密、委托人的商業(yè)秘密及個人隱私。
    5、律師應當努力鉆研業(yè)務,不斷提高執(zhí)業(yè)水平。
    6、律師必須尊重同行,公平競爭,同業(yè)互助。
    7、律師應當關注、積極參加社會公益事業(yè)。
    8、律師必須遵守律師協(xié)會章程,履行會員義務。
    執(zhí)業(yè)職責的內容
    1、律師不得在兩個或兩個以上律師事務所執(zhí)業(yè)。同時在一個律師事務所和一個其他法律服務機構執(zhí)業(yè)的視同在兩個律師事務所執(zhí)業(yè)。因涉及專業(yè)領域問題而邀請另一律師事務所參與辦理,且該律師所在的律師事務所與被邀請的律師事務所之間以書面形式約定法律后果由前者承擔并告知委托人的,不違背上述的規(guī)定。
    2、律師提供法律服務時,應當進行獨立的職業(yè)思考與判斷,認真、負責。
    3、律師不得向委托人就某一案件的判決結果作出承諾。
    4、律師在依據(jù)事實和法律對某一案件做出某種判斷時,應向委托人表明做出的判斷僅是個人意見。
    5、律師提供法律服務時,不僅應當考慮法律,還可以以適當方式考慮道德、經濟、社會、政治以及其他與委托人的狀況相關的因素。
    6、律師提供法律服務時,應當莊重、耐心、有禮貌地對待委托人、證人、司法人員和相關人員。
    7、律師在執(zhí)業(yè)活動中不得從事,或者協(xié)助、誘使他人從事以下行為:
    (一)具有惡劣社會影響的行為;
    (二)欺騙、欺詐的行為;
    (三)妨礙國家司法、行政機關依法行使權力的行為;
    (四)明示或暗示具有某種能力,可能不恰當?shù)赜绊憞宜痉?、行政機關改變既定意見的行為;
    (五)協(xié)助或慫恿司法、行政人員或仲裁人員進行違反法律的行為。
    8、律師不得私自接受委托承辦法律事務,不得私自向委托人收取費用、額外報酬、財物或可能產生的其他利益。
    9、曾任法官、檢察官的律師,離任后未滿兩年,不得擔任訴訟代理人或者辯護人。
    10、律師事務所不得指派非律師人員以律師身份或以其他變相方式提供法律服務。律師事務所不得為本所非律師人員以律師身份或以其他變相方式提供法律服務提供任何便利。
    ★律師的執(zhí)業(yè)紀律,是指從事律師職業(yè)的人在執(zhí)業(yè)活動中必須遵守的行為準則。
    ★執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德的關系:執(zhí)業(yè)紀律是職業(yè)道德的具體化,即職業(yè)道德被科學的、系統(tǒng)的概括成若干戒律就是執(zhí)業(yè)紀律
    ★律師的法律責任,是指律師或律師事務所在執(zhí)行職務過程中因違反法定義務、職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律所應承擔的法律責任的總稱。
    ★律師的行政法律責任,是指司法行政機關中的律師管理部門和律師協(xié)會對于律師或律師事務所違反法律和有關律師管理的法規(guī)、規(guī)章以及職業(yè)規(guī)范的行為所給予的行政處分。
    ★律師的民事法律責任,是指律師在執(zhí)行職務過程中,因自己的故意或過失使當事人的合法權益受到損害而應承擔的民事賠償責任。
    律師出現(xiàn)違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失時,承擔賠償責任的主體是律師事務所。
    ★律師承擔民事法律責任的條件:1、律師必須有實施侵害當事人合法權益的行為;2、律師在主觀上存在過錯;3、律師的行為給當事人造成經濟損害,而且律師的行為與當事人經濟損害之間存在因果聯(lián)系;4、律師的行為必須具有違法性;5、律師的損害行為必須是發(fā)生在律師執(zhí)行職務過程中。
    ★律師的過錯行為主要包括:
    1、因超越委托權限給當事人造成損失;
    2、遺失重要證據(jù)導致無法舉證或證據(jù)失效;
    3、泄漏國家機密、當事人商業(yè)秘密或個人隱私;
    4、出具錯誤的法律意見書;
    5、應當收集的證據(jù),由于律師的原因而沒有及時收集,致使證據(jù)湮滅;
    6、由于律師的原因使當事人失去訴訟時效;
    7、律師玩忽職守,草率處理案件的。
    ★律師的刑事法律責任
    律師刑事責任的主體,不僅僅指執(zhí)業(yè)律師,還應當包括律師事務所。
    律師在執(zhí)業(yè)中可能構成的犯罪主要有以下幾種:
    1、泄露國家秘密罪。
    2、行賄罪。
    3、介紹賄賂罪。
    4、毀滅、偽造證據(jù)罪。
    5、故意或過失提供虛假證明文件罪。
    第二十二章 刑事訴訟中的律師辯護
    ★刑事訴訟中的辯護,基本含義有二:
    其一是指訴訟行為,即犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人根據(jù)事實和法律反駁控訴,提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護被告人合法權益的訴訟行為。
    其二是指訴訟職能,即與控訴職能、審判職能共同構成刑事訴訟三大基本職能的辯護職能。
    委托辯護:犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人與律師及其他有資格充當辯護人的公民訂立委托協(xié)議,委托他們?yōu)樽约哼M行辯護。
    指定辯護:出現(xiàn)法律明確規(guī)定的幾種情況,依法為沒有委托辯護人的被告人指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
    ★辯護權,是法律賦予犯罪嫌疑人、被告人針對指控進行辯解和反駁,以維護自己合法權益的一種訴訟權利,是犯罪嫌疑人、被告人各項訴訟儀利中的核心。
    ★辯護權的內容:
    1、在刑事訴訟的各個階段,犯罪嫌疑人、被告人有權自行辯護;
    2、公訴案件在偵查階段,犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助;
    3、公訴案件自進入人民檢察院審查起訴階段始,犯罪嫌疑人、被告人有權委托辯護人進行辯護;自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人;
    4、人民檢察院、人民法院有義務保障被告人獲得辯護;
    5、對于符合法律規(guī)定的情況,人民法院可以或者應當指定有承擔法律援助義務的律師為其提供辯護;
    6、在審判過程中,被告人可以拒絕辯護人繼續(xù)為其辯護,也可以另行委托辯護人辯護。
    ★辯護方式:自行辯護;委托辯護;指定辯護。
    ★可以擔任辯護人的人員:
    1、律師;
    2、人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;
    3、犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友。
    注意:
    1、雖然取得律師資格但未取得律師執(zhí)業(yè)證書并經注冊登記的人員,仍不得以律師身份接受委托,履行辯護職責。
    2、曾擔任法官、檢察官的律師,從人民法院、人民檢察院離任后兩年內,不得擔任訴訟代理人或者辯護人,
    曾擔任法官、檢察官的律師,從人民法院、人民檢察院離任后兩年內,不得擔任訴訟代理人;不得擔任原任職法院、檢察院承辦的案件的訴訟代理人。律師為法官、檢察官的配偶、父母、子女的,不得擔任該法官、檢察官所任職法院、檢察院承辦的案件的訴訟代理人。
    ★不可以擔任辯護人的人員:
    1、被宣告緩刑和刑罰尚未執(zhí)行完畢的人;
    2、依法被剝奪、限制人身自由的人,
    3、無行為能力或者限制行為能力的人;
    4、民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員;
    5、本院的人民陪審員;
    6、與本案審理結果有利害關系的人;
    7、外國人或者無國籍人。
    注意:
    1、第4、5、6、7項規(guī)定的人員,如果是被告人的近親屬或者監(jiān)護人,由被告人委托擔任辯護人的,人民法院可以準許。
    (2)犯罪嫌疑人、被告人可以委托一至二人作為辯護人。也就是說,最多只能委托兩人擔任辯護人。
    3、同案的犯罪嫌疑人不得聘請同一名律師作為辯護人。
    ★辯護制度的意義
    1、有利于公安司法機關客觀全面地了解案情,正確適用法律,公正處理案件。
    2、有利于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
    3、有利于法制宣傳教育。
    ★辯護律師具有獨立的訴訟地位(與代理律師比較)★
    1、律師依法進行辯護,不受犯罪嫌疑人、被告人意志約束。
    2、律師依法進行辯護,不受公訴人的意志約束。
    3、律師依法進行辯護,不受審判人員的意志約束。
    ★委托辯護和委托代理的區(qū)別:
    辯護律師進行辯護活動,沒有委托權限的限制,其辯護內容不受犯罪嫌疑人、被告人意志的約束。
    ★辯護律師在刑事訴訟中的作用:
    1、彌補犯罪嫌疑人、被告人辯護能力的不足,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
    2、有利于檢察人員、審判人員全面查明案情,正確判斷證據(jù),準確適用法律,公正處理案件。
    3、律師是辯護人中的核心力量,在刑事辯護中發(fā)揮著主導作用。(專業(yè)知識;訴訟權利;依法執(zhí)行職務有法律保障;有組織紀律保證;發(fā)揮群體優(yōu)勢。)
    ★辯護律師的責任
    1、律師進行辯護活動的內容,是收集、提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任以及維護其訴訟權利的材料和意見。
    2、律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護,應當依據(jù)事實和法律進行,不得捏造事實,歪曲法律。
    3、律師辯護必須維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
    ★★辯護律師的權利
    1、律師依法執(zhí)行辯護業(yè)務受國家法律保護,不受任何單位、個人的非法干涉;
    2、收集與本案有關材料的權利;(向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集證據(jù),應經檢察院或法院許可)
    3、查閱、摘抄、復制與本案有關的材料的權利;(審查起訴階段:訴訟文書、技術性鑒定材料;審判階段:本案所指控的犯罪事實的材料。)
    4、與在押的犯罪嫌疑人或被告人會見或通信的權利;
    5、出席法庭、參加訴訟的權利;
    6、拒絕辯護權;(只有在委托事項違法;委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人隱瞞事實時方可拒絕)
    7、其他訴訟權利。(經被告人同意,提出上訴;要求解除強制措施等)
    ★★辯護律師的義務
    1、根據(jù)事實和法律,忠于職守,維護委托人的合法權益。
    2、對于在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、當事人的商業(yè)秘密以及當事人的隱私,應當保守秘密。
    3、按時出庭,遵守法庭規(guī)則,在庭審中服從審判長的指揮。
    4、律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱藏、毀滅有罪、罪重證據(jù),偽造無罪、罪輕證據(jù)或者幫助其串供;不得威脅、引誘證人改變真實證言或者作偽證。
    5、律師不得違反規(guī)定會見檢察官、法官,不得向其請客送禮、行賄,或指使、誘導當事人行賄。
    6、律師不得私自接受當事人的委托,私自向委托人收取費用,接受當事人的財物。
    7、辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時,要嚴格遵守監(jiān)所的有關規(guī)定。
    ★偵查階段的律師法律幫助,是指在刑事公訴案件的偵查階段,律師接受犯罪嫌疑人的委托為其提供法律咨詢,代理申訴、控告,申請取保候審等活動。
    ★★偵查階段律師法律幫助的內容
    1、為犯罪嫌疑人提供法律咨詢。
    2、代理犯罪嫌疑人提出申訴和控告。
    3、為犯罪嫌疑人申請取保候審。
    ★偵查階段律師法律幫助的意義:1、是司法公正訴訟民主的重要表現(xiàn)也是保證犯罪嫌疑人合法權益的實際需要2、預防辦案人員違法收集證據(jù),減少冤假錯案發(fā)生。
    ★偵察階段可以申請取保候審的情形
    1、涉嫌情節(jié)較輕,可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;
    2、可能判處有期徒刑以上刑罰,但根據(jù)案件性質和犯罪嫌疑人人身危險程度采取取保候審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的;
    3、患有嚴重疾病的;
    4、正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的婦女;
    5、拘留后需要逮捕但證據(jù)不足的;
    6、拘留、逮捕超過羈押期限的;
    ★偵查階段律師提供法律幫助的程序
    批準程序。對于涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人或者其親屬提出聘請律師要求的,偵查機關應當在3日內作出是否批準的決定。不涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘請律師,不需要經偵查機關批準。
    批準會見犯罪嫌疑人的程序。涉及國家秘密的案件,律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經偵查機關批準。律師提出會見犯罪嫌疑人的,應當在48小時內安排會見。對于組織、領導、參加黑社會性質組織罪,組織、領導、參加恐怖活動罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件,律師提出會見犯罪嫌疑人的,應當在5日內安排會見。
    會見程序。律師會見在押的犯罪嫌疑人,偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。
    辯護律師在審查起訴階段接受委托具備的條件:
    第一,在時間上,公訴案件自案件移送審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權委托辯護人。
    第二,必須由法定的人員進行委托。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬
    第三,委托人沒有提出影響律師依法執(zhí)行職務的不合理要求。
    ★辯護律師在審查起訴階段的工作。
    查閱、摘抄、復制訴訟文書、技術性鑒定材料。
    ★★護律師在調查取證時應當注意的問題
    1、辯護律師調查時須出示律師事務所的調查證明和律師執(zhí)業(yè)證書,一般不得少于二人。
    2、辯護律師進行調查要取得有關單位和個人的同意。對于有關單位和個人拒絕會見或拒絕提供材料的,辯護律師有權申請人民檢察院收集調取。辯護律師認為必要也可徑行申請人民檢察院調取。
    3、辯護律師向被害人或其近親屬、被害人提供的證人調查收集證據(jù),必須經上述人員同意并經人民檢察院同意。
    ★對于人民檢察院以犯罪嫌疑人犯罪情節(jié)輕微,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰為由,予以不起訴處理的,被不起訴人如果不服,可以自收到決定書7日以內向人民檢察院申訴。人民檢察院應當作出復查決定,通知被不起訴的人。
    ★指定辯護條件的三種情況:公訴人出庭公訴的案件,被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的;被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有為頭辯護人的;被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的。對第一種情況,人民法院可以根據(jù)實際情況斟酌決定是否為被告人指定辯護律師,對于后兩種情況,人民法院應當為被告人指定辯護律師。
    ★人民法院為被告人指定辯護律師應注意的問題
    1、律師接受指定擔任辯護律師只能發(fā)生在審判階段,只能由國家審判機關人民法院進行指定。
    2、接受指定的律師必須是承擔法律援助義務的律師。
    3、只有符合法定的條件才能指定。根據(jù)《刑事訴訟法》第34條的規(guī)定,符合指定辯護條件的有三種情況:公訴人出庭公訴的案件,被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的;被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的;被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的。
    4、如果被告人拒絕為其指定辯護律師的,人民法院應向其解釋有關法律的規(guī)定和律師辯護的意義。解釋后,如果被告人仍拒絕人民法院為其指定辯護律師,人民法院應當準許。即使是在上述人民法院應當指定辯護的情況下,也是如此。
    5、人民法院指定律師辯護,必須保證辯護律師在開庭前有比較充分的準備時間。根據(jù)《刑事訴訟法》第151條的規(guī)定,向被告人送達起訴書副本至遲應在開庭10日以前。指定的辯護律師應當與委托的辯護律師享有同等的準備出庭時間。
    6、關于指定辯護關系的變更或解除。開庭前,被告人要求增加辯護律師的,一般不予允許;要求更換律師的,如理由正當,具體由人民法院或法律援助機構審查,裁量決定。如果被指定的律師或者其所在的事務所在開庭前要求加以變更的,應征得人民法院的同意。
    ★辯護律師出庭前的準備工作
    1、查閱、摘抄、復制起訴書和本案指控犯罪的材料
    2、會見在押被告人(辯護律師與被告人的意見不一致時,將有分歧的事項交給被告人自行辯護。)★
    3、調查核實證據(jù)(律師在調查中,有關單位和個人拒絕會見或者拒絕提供與本案有關材料的,律師可以申請法院調取,或者申請法院通知證人出庭作證。)★
    ★自訴案件律師代理中被告人提起反訴時,代理律師經自訴人委托可以行使辯護職能。
    ★二審程序中的律師辯護
    1、第二審辯護除了針對原起訴書指控的罪名和事實外,主要針對的是第一審法院的判決意見,如果二審的提起是由于檢察機關的抗訴,還要針對檢察院的抗訴發(fā)表意見。
    2、辯護不受上訴范圍或抗訴理由的限制,從案件事實的認定到證據(jù)的收集判斷,從實體法的適用到訴訟程序的運作,只要原審判決存在錯誤或者審判前的訴訟活動存在問題,都要在二審的辯護意見中加以反映。
    3、如果二審不開庭,辯護律師更要重視辯護詞的撰寫,通過辯護詞充分全面地表達辯護意見。
    4、注意維護被告人上訴不加刑的法定權利,防止二審法院對提出上訴的被告人加重刑罰或者變相加刑。