2005年10月27日，公司法修訂案在十屆全國人大常委會第十八次會議上獲得通過，自2006年1月1日起施行。新公司法在理論界、實務(wù)界、司法界和社會普通民眾中引起巨大反響，大都給予了積極、肯定的評價。有人斷言，修改后的新公司法將成為21世紀(jì)最現(xiàn)代化的公司法，甚至引領(lǐng)世界公司法改革的潮流。我國《保險法》的修訂工作已經(jīng)啟動。新公司法對保險法的修訂有何啟示和有何借鑒，值得我們認(rèn)真思考。
一、大修還是中修？
本次公司法修改范圍廣泛，涉及的內(nèi)容十分豐富。從最終審議通過的新公司法條款來看，這是一次大規(guī)模的公司法修改，在原來總共229個條文中，刪除的條款達46條，增加的條款達41條，修改的條款達137條，這樣的法律修改在我國是較為少見的。在我國保險法修改的問題上，有大修和中修兩種觀點，大修的觀點認(rèn)為，此次修改不應(yīng)當(dāng)修修補補，只在一些細(xì)節(jié)問題上糾纏，應(yīng)該具有國際視野，順應(yīng)國際上混業(yè)經(jīng)營的趨勢，以保險法的修改為契機，徹底突破保險業(yè)、銀行業(yè)、證券業(yè)、信托業(yè)不得混業(yè)經(jīng)營的限制，突破同一保險人不能同時兼營財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)和人身保險業(yè)務(wù)的限制，為保險業(yè)的發(fā)展提供更大的發(fā)展空間。中修的觀點認(rèn)為，目前，我國實行混業(yè)經(jīng)營和兼營的條件還不成熟，如果貿(mào)然實行，恐怕引起大的動蕩，目前的問題主要應(yīng)集中在保險合同部分和保險資金的運用方面，這才是急需修改的地方。
筆者認(rèn)為，此次保險法大修存在一定難度。保險法的修改，不象公司法修改涉及面相對較窄，保險法涉及面廣，牽一發(fā)而動全身。是否實行混業(yè)經(jīng)營，不是保險法能夠單獨解決的，它需要與銀行法、證券法、信托法的協(xié)調(diào)配合。更為重要的是，它關(guān)涉金融體制和金融制度問題，關(guān)涉我國的立法體制，關(guān)涉我國的經(jīng)濟政策。上述問題，并非是保險監(jiān)管部門，甚至是立法機關(guān)所能決定的。這樣說，并不是指保險法在這方面不能有所作為。畢竟混業(yè)經(jīng)營是國際的大趨勢，如果我國漠視這種趨勢，遭受損失的只能是我國的保險業(yè)。我國保險法的修改，即使不能非常明確地作出規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)在條文的設(shè)計上預(yù)留發(fā)展的空間，以保持法的相對穩(wěn)定性，避免因法的頻繁修改而損及法的權(quán)威。因此，作者認(rèn)為，此次保險法修改以中修為宜。
二、管理還是自治？
此次公司法修改有很多創(chuàng)新，最重要的是立法理念和指導(dǎo)思想的突破和創(chuàng)新。改變將公司法作為“管理法”和“國企改革法”的片面認(rèn)識，從以前的過度控制和管理轉(zhuǎn)向?qū)ζ髽I(yè)經(jīng)營自治的尊重和對市場機制的有效運用，賦予公司以更大的自治空間。
保險法不是管理法。保險法中特別是保險業(yè)法中雖然有不少關(guān)于管理的內(nèi)容，要體現(xiàn)一定的國家干預(yù)，但也要為當(dāng)事人預(yù)留選擇的空間和選擇的余地，即使是干預(yù)的內(nèi)容其目的也應(yīng)當(dāng)是為規(guī)范保險行為，保護保險當(dāng)事人的利益和社會公共利益。保險法中即使不可避免地存在強行性規(guī)范，也不應(yīng)當(dāng)把保險法當(dāng)作管理性的法律來制定和看待。保險法是市民社會的自治法。保險具有非常明顯的自治特征。市民社會是相對國家的私人自治領(lǐng)域， 以各種自愿自治組織為中介，以個人自由、平等、契約為根本原則和價值。主要表現(xiàn)在：
1. 有自己的組織和行會，如保險行會。
2. 自己制定條款。保險關(guān)系主要由當(dāng)事人間的約定條款和習(xí)慣法調(diào)整。
3. 有自己的糾紛解決機制。在比利時的安特衛(wèi)普、荷蘭的阿姆斯特單都專門設(shè)立保險法院處理糾紛。在英國發(fā)生糾紛后，在很長的時間里，普通法對保險爭端的處理，作用甚微。1601年，英國伊麗莎白女王制定了第一部有關(guān)海上保險的規(guī)定在保險商會內(nèi)設(shè)立仲裁庭解決海上保險的糾紛。直到18世紀(jì)中后期才確立了法院對保險案件的審判權(quán)。
4.從保險的起源看，保險的雛形是相互救濟組織，即使在保險頁發(fā)達的今天，相互保險組織仍是重要的保險組織的形式，仍然帶有自治的特征。
我國的保險法較多地體現(xiàn)了國家管制的色彩，沒有突出保險法的自治法特征。保險關(guān)涉社會公眾利益，保險法應(yīng)該具有一定的國家強制性，但更多地應(yīng)彰顯其任意性。保險法存在的突出問題是強制性與任意性規(guī)范的性質(zhì)不明，強制性規(guī)范過多而任意性規(guī)范不足。因此，這次保險法修改就是注意和強調(diào)保險法規(guī)范的任意性，減少其強制性規(guī)范的范圍。
意思自治指個人得依其自主的意思，自我負(fù)責(zé)地形成其私法上的權(quán)利義務(wù)。此為私法最重要的基本原則，旨在保障實踐個人的自主決定及人格尊嚴(yán)。意思自治在保險法上主要體現(xiàn)在契約自由，指保險當(dāng)事人得依其意思之合意，締結(jié)契約而取得權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)。堅持意思自治，就是反對國家無端干預(yù)。只有在當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。古羅馬的西賽羅曾說：“法律是自由的科學(xué)，為了保障自由，我們才是法律的奴仆?！?由于我國長期沒有私法和私權(quán)的概念，以義務(wù)為本位，迷信國家，迷信公權(quán)力，缺少私法的理念。
從目前的實踐中看，我國保險法律中特別是保險合同法律部分存在不少問題，主要就與沒有貫徹意思自治原則有關(guān)。這些問題主要包括：：是否引入要約、承諾；如何認(rèn)定保險合同成立及成立的時間；是否區(qū)分保險合同的成立與生效；繳納或收取保費與保險合同成立的關(guān)系如何；保險合同的解除；保險合同的無效；保險單的轉(zhuǎn)讓；保險法如何與《合同法》協(xié)調(diào)等等。這些問題都涉及意思自治原則，都離不開意思自治原則的指導(dǎo)。保險合同法部分，正是意思自治原則發(fā)揮作用的領(lǐng)域。從一定意義上講，保險合同法就是意思自治法。即使不是保險合同部分，例如保險資金的運用范圍問題，保險公司的經(jīng)營范圍問題，也涉及意思自治原則的適用。擴大保險資金的運用范圍，實際上就是擴大意思自治的范圍，限制國家干預(yù)的范圍。法人越權(quán)原則的修正，即使保險公司超范圍經(jīng)營，也不應(yīng)一律被認(rèn)為無效，實際上就是擴大意思自治的適用范圍。 進入九十年代后，特別是實行市場經(jīng)濟以來，我國的保險市場進一步發(fā)育，保險市場環(huán)境逐漸形成，保險市場主體進一步擴大，保險意識進一步增強。任何一個國家的保險法都將保護保險當(dāng)事人的合法權(quán)益作為自己的立法宗旨，我國保險法也不例外。而確立意思自治原則正是保護保險當(dāng)事人的合法權(quán)益的途徑。
意思自治原則將在以下三個方面實現(xiàn)其價值：第一，明確各主體之間的權(quán)益。依據(jù)意思自治原則，從主體身份、財產(chǎn)權(quán)利、自由意志方面確保保險主體的獨立民事主體地位，不受非法干涉。第二，保護中外資保險市場主體的平等權(quán)利。第三，保護保險契約交易的自由。
三、從粗還是從細(xì)？
在立法技術(shù)上，我國長期堅持“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)方針，很多法律只具有宣示作用，缺少可操作性，成為一紙具文。立法宜粗不宜細(xì)，是立法原則化、概括化的主張。在依法治國的初期，由于立法技術(shù)不發(fā)達，法學(xué)理論不成熟，過于講究精細(xì)，不利于迅速立法，因此，“宜粗不宜細(xì)”有一定的合理性。但是，這種立法指導(dǎo)思想是落后的，不科學(xué)的。事實證明，它對我國的法制建設(shè)是有害的。不僅給執(zhí)法帶來困難，而且對法官的自由裁量權(quán)無合理限制，還可能導(dǎo)致立法的粗放，致使了眾多的“實施細(xì)則”的產(chǎn)生，造成了不必要的龐雜、重復(fù)甚至矛盾。
此次公司法修改在許多制度和規(guī)則上做了重大的創(chuàng)新，對一些重大問題進行深入探討，對某些原理和學(xué)說作出新的闡釋和說明，豐富了公司法理論。新公司法中一些制度和規(guī)則更為完整，更具操作性和適用性，為司法和執(zhí)法活動提供了充分具體的法律依據(jù)，有助于消除司法執(zhí)法活動對司法解釋的過度依賴，避免了司法機關(guān)不得已進行的越權(quán)解釋或立法活動。另外修訂后的公司法，為投資者和公司當(dāng)事人提供更具有指導(dǎo)性的行為規(guī)則，更為有效和周密地保護相關(guān)方的合法權(quán)益，防范、減少和化解公司內(nèi)外的利益矛盾和沖突。
保險法的修改，應(yīng)當(dāng)擯棄“宜粗不宜細(xì)”的做法，盡量將法律條文搞得具體，具有可操作性，既可以使司法機關(guān)減少司法解釋，又避免法官任意解釋的弊病。由于保險法特別是保險合同部分規(guī)定得較為粗略，在實踐中出現(xiàn)了很多問題。
四、守舊還是創(chuàng)新？
此次公司法修改，借鑒了各國公司法改革的最新成果，對現(xiàn)實中的許多重要問題進行了深入論證。敢于突破舊理論和舊觀念的束縛，在理論突破的基礎(chǔ)上，努力尋求制度創(chuàng)新，建立和發(fā)展了符合我國現(xiàn)實需要的先進公司法理念和制度。
我國的保險法理論研究取得了豐碩的成果。但是客觀地說，我國 保險法理論的研究還處于注釋法律和移植、模仿的階段。當(dāng)然，注釋法律和移植、模仿法律是法學(xué)研究中必不可少的。但是，如果停留在這個研究水平上，則保險立法就難以有所超越。由于保險法法理論研究很薄弱。當(dāng)保險立法遇到理論難題時，理論研究不能為立法提供豐實的理論模式，這就導(dǎo)致了保險立法回避難題，造成立法空白或內(nèi)容粗糙。
因此要大力加強保險法法理論的研究，使保險法理論研究跨上一個新臺階，為保險法提供理論根據(jù)。根據(jù)我國國情，由于采取民商合一的體系，應(yīng)加強保險法基礎(chǔ)理論的研究。在此基礎(chǔ)上，針對我國保險法律中特別是保險合同法律部分存在不少問題，進行專題研究，主要包括：可保利益問題；保險合同成立的問題；保費與保險合同成立的關(guān)系問題；告知與體檢的關(guān)系如何；保險人對保險條款明確說明的標(biāo)準(zhǔn)是什么；（9）對于保險條款的解釋問題；近因原則；保證保險的性質(zhì)是什么；《保險法》與《合同法》的協(xié)調(diào)問題；經(jīng)營范圍問題；保險資金的運用問題等。
一、大修還是中修？
本次公司法修改范圍廣泛，涉及的內(nèi)容十分豐富。從最終審議通過的新公司法條款來看，這是一次大規(guī)模的公司法修改，在原來總共229個條文中，刪除的條款達46條，增加的條款達41條，修改的條款達137條，這樣的法律修改在我國是較為少見的。在我國保險法修改的問題上，有大修和中修兩種觀點，大修的觀點認(rèn)為，此次修改不應(yīng)當(dāng)修修補補，只在一些細(xì)節(jié)問題上糾纏，應(yīng)該具有國際視野，順應(yīng)國際上混業(yè)經(jīng)營的趨勢，以保險法的修改為契機，徹底突破保險業(yè)、銀行業(yè)、證券業(yè)、信托業(yè)不得混業(yè)經(jīng)營的限制，突破同一保險人不能同時兼營財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)和人身保險業(yè)務(wù)的限制，為保險業(yè)的發(fā)展提供更大的發(fā)展空間。中修的觀點認(rèn)為，目前，我國實行混業(yè)經(jīng)營和兼營的條件還不成熟，如果貿(mào)然實行，恐怕引起大的動蕩，目前的問題主要應(yīng)集中在保險合同部分和保險資金的運用方面，這才是急需修改的地方。
筆者認(rèn)為，此次保險法大修存在一定難度。保險法的修改，不象公司法修改涉及面相對較窄，保險法涉及面廣，牽一發(fā)而動全身。是否實行混業(yè)經(jīng)營，不是保險法能夠單獨解決的，它需要與銀行法、證券法、信托法的協(xié)調(diào)配合。更為重要的是，它關(guān)涉金融體制和金融制度問題，關(guān)涉我國的立法體制，關(guān)涉我國的經(jīng)濟政策。上述問題，并非是保險監(jiān)管部門，甚至是立法機關(guān)所能決定的。這樣說，并不是指保險法在這方面不能有所作為。畢竟混業(yè)經(jīng)營是國際的大趨勢，如果我國漠視這種趨勢，遭受損失的只能是我國的保險業(yè)。我國保險法的修改，即使不能非常明確地作出規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)在條文的設(shè)計上預(yù)留發(fā)展的空間，以保持法的相對穩(wěn)定性，避免因法的頻繁修改而損及法的權(quán)威。因此，作者認(rèn)為，此次保險法修改以中修為宜。
二、管理還是自治？
此次公司法修改有很多創(chuàng)新，最重要的是立法理念和指導(dǎo)思想的突破和創(chuàng)新。改變將公司法作為“管理法”和“國企改革法”的片面認(rèn)識，從以前的過度控制和管理轉(zhuǎn)向?qū)ζ髽I(yè)經(jīng)營自治的尊重和對市場機制的有效運用，賦予公司以更大的自治空間。
保險法不是管理法。保險法中特別是保險業(yè)法中雖然有不少關(guān)于管理的內(nèi)容，要體現(xiàn)一定的國家干預(yù)，但也要為當(dāng)事人預(yù)留選擇的空間和選擇的余地，即使是干預(yù)的內(nèi)容其目的也應(yīng)當(dāng)是為規(guī)范保險行為，保護保險當(dāng)事人的利益和社會公共利益。保險法中即使不可避免地存在強行性規(guī)范，也不應(yīng)當(dāng)把保險法當(dāng)作管理性的法律來制定和看待。保險法是市民社會的自治法。保險具有非常明顯的自治特征。市民社會是相對國家的私人自治領(lǐng)域， 以各種自愿自治組織為中介，以個人自由、平等、契約為根本原則和價值。主要表現(xiàn)在：
1. 有自己的組織和行會，如保險行會。
2. 自己制定條款。保險關(guān)系主要由當(dāng)事人間的約定條款和習(xí)慣法調(diào)整。
3. 有自己的糾紛解決機制。在比利時的安特衛(wèi)普、荷蘭的阿姆斯特單都專門設(shè)立保險法院處理糾紛。在英國發(fā)生糾紛后，在很長的時間里，普通法對保險爭端的處理，作用甚微。1601年，英國伊麗莎白女王制定了第一部有關(guān)海上保險的規(guī)定在保險商會內(nèi)設(shè)立仲裁庭解決海上保險的糾紛。直到18世紀(jì)中后期才確立了法院對保險案件的審判權(quán)。
4.從保險的起源看，保險的雛形是相互救濟組織，即使在保險頁發(fā)達的今天，相互保險組織仍是重要的保險組織的形式，仍然帶有自治的特征。
我國的保險法較多地體現(xiàn)了國家管制的色彩，沒有突出保險法的自治法特征。保險關(guān)涉社會公眾利益，保險法應(yīng)該具有一定的國家強制性，但更多地應(yīng)彰顯其任意性。保險法存在的突出問題是強制性與任意性規(guī)范的性質(zhì)不明，強制性規(guī)范過多而任意性規(guī)范不足。因此，這次保險法修改就是注意和強調(diào)保險法規(guī)范的任意性，減少其強制性規(guī)范的范圍。
意思自治指個人得依其自主的意思，自我負(fù)責(zé)地形成其私法上的權(quán)利義務(wù)。此為私法最重要的基本原則，旨在保障實踐個人的自主決定及人格尊嚴(yán)。意思自治在保險法上主要體現(xiàn)在契約自由，指保險當(dāng)事人得依其意思之合意，締結(jié)契約而取得權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)。堅持意思自治，就是反對國家無端干預(yù)。只有在當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。古羅馬的西賽羅曾說：“法律是自由的科學(xué)，為了保障自由，我們才是法律的奴仆?！?由于我國長期沒有私法和私權(quán)的概念，以義務(wù)為本位，迷信國家，迷信公權(quán)力，缺少私法的理念。
從目前的實踐中看，我國保險法律中特別是保險合同法律部分存在不少問題，主要就與沒有貫徹意思自治原則有關(guān)。這些問題主要包括：：是否引入要約、承諾；如何認(rèn)定保險合同成立及成立的時間；是否區(qū)分保險合同的成立與生效；繳納或收取保費與保險合同成立的關(guān)系如何；保險合同的解除；保險合同的無效；保險單的轉(zhuǎn)讓；保險法如何與《合同法》協(xié)調(diào)等等。這些問題都涉及意思自治原則，都離不開意思自治原則的指導(dǎo)。保險合同法部分，正是意思自治原則發(fā)揮作用的領(lǐng)域。從一定意義上講，保險合同法就是意思自治法。即使不是保險合同部分，例如保險資金的運用范圍問題，保險公司的經(jīng)營范圍問題，也涉及意思自治原則的適用。擴大保險資金的運用范圍，實際上就是擴大意思自治的范圍，限制國家干預(yù)的范圍。法人越權(quán)原則的修正，即使保險公司超范圍經(jīng)營，也不應(yīng)一律被認(rèn)為無效，實際上就是擴大意思自治的適用范圍。 進入九十年代后，特別是實行市場經(jīng)濟以來，我國的保險市場進一步發(fā)育，保險市場環(huán)境逐漸形成，保險市場主體進一步擴大，保險意識進一步增強。任何一個國家的保險法都將保護保險當(dāng)事人的合法權(quán)益作為自己的立法宗旨，我國保險法也不例外。而確立意思自治原則正是保護保險當(dāng)事人的合法權(quán)益的途徑。
意思自治原則將在以下三個方面實現(xiàn)其價值：第一，明確各主體之間的權(quán)益。依據(jù)意思自治原則，從主體身份、財產(chǎn)權(quán)利、自由意志方面確保保險主體的獨立民事主體地位，不受非法干涉。第二，保護中外資保險市場主體的平等權(quán)利。第三，保護保險契約交易的自由。
三、從粗還是從細(xì)？
在立法技術(shù)上，我國長期堅持“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)方針，很多法律只具有宣示作用，缺少可操作性，成為一紙具文。立法宜粗不宜細(xì)，是立法原則化、概括化的主張。在依法治國的初期，由于立法技術(shù)不發(fā)達，法學(xué)理論不成熟，過于講究精細(xì)，不利于迅速立法，因此，“宜粗不宜細(xì)”有一定的合理性。但是，這種立法指導(dǎo)思想是落后的，不科學(xué)的。事實證明，它對我國的法制建設(shè)是有害的。不僅給執(zhí)法帶來困難，而且對法官的自由裁量權(quán)無合理限制，還可能導(dǎo)致立法的粗放，致使了眾多的“實施細(xì)則”的產(chǎn)生，造成了不必要的龐雜、重復(fù)甚至矛盾。
此次公司法修改在許多制度和規(guī)則上做了重大的創(chuàng)新，對一些重大問題進行深入探討，對某些原理和學(xué)說作出新的闡釋和說明，豐富了公司法理論。新公司法中一些制度和規(guī)則更為完整，更具操作性和適用性，為司法和執(zhí)法活動提供了充分具體的法律依據(jù)，有助于消除司法執(zhí)法活動對司法解釋的過度依賴，避免了司法機關(guān)不得已進行的越權(quán)解釋或立法活動。另外修訂后的公司法，為投資者和公司當(dāng)事人提供更具有指導(dǎo)性的行為規(guī)則，更為有效和周密地保護相關(guān)方的合法權(quán)益，防范、減少和化解公司內(nèi)外的利益矛盾和沖突。
保險法的修改，應(yīng)當(dāng)擯棄“宜粗不宜細(xì)”的做法，盡量將法律條文搞得具體，具有可操作性，既可以使司法機關(guān)減少司法解釋，又避免法官任意解釋的弊病。由于保險法特別是保險合同部分規(guī)定得較為粗略，在實踐中出現(xiàn)了很多問題。
四、守舊還是創(chuàng)新？
此次公司法修改，借鑒了各國公司法改革的最新成果，對現(xiàn)實中的許多重要問題進行了深入論證。敢于突破舊理論和舊觀念的束縛，在理論突破的基礎(chǔ)上，努力尋求制度創(chuàng)新，建立和發(fā)展了符合我國現(xiàn)實需要的先進公司法理念和制度。
我國的保險法理論研究取得了豐碩的成果。但是客觀地說，我國 保險法理論的研究還處于注釋法律和移植、模仿的階段。當(dāng)然，注釋法律和移植、模仿法律是法學(xué)研究中必不可少的。但是，如果停留在這個研究水平上，則保險立法就難以有所超越。由于保險法法理論研究很薄弱。當(dāng)保險立法遇到理論難題時，理論研究不能為立法提供豐實的理論模式，這就導(dǎo)致了保險立法回避難題，造成立法空白或內(nèi)容粗糙。
因此要大力加強保險法法理論的研究，使保險法理論研究跨上一個新臺階，為保險法提供理論根據(jù)。根據(jù)我國國情，由于采取民商合一的體系，應(yīng)加強保險法基礎(chǔ)理論的研究。在此基礎(chǔ)上，針對我國保險法律中特別是保險合同法律部分存在不少問題，進行專題研究，主要包括：可保利益問題；保險合同成立的問題；保費與保險合同成立的關(guān)系問題；告知與體檢的關(guān)系如何；保險人對保險條款明確說明的標(biāo)準(zhǔn)是什么；（9）對于保險條款的解釋問題；近因原則；保證保險的性質(zhì)是什么；《保險法》與《合同法》的協(xié)調(diào)問題；經(jīng)營范圍問題；保險資金的運用問題等。