《人民法院報(bào)》2004年8月16日刊登了翟新、張振國的《該案應(yīng)如何適用減輕處罰》 （以下簡稱《減文》）一文，文中的龍某犯故意殺人罪，具有自首和重大立功情節(jié)，根據(jù)刑法第68條第2款，對其應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。在對龍某如何適用減輕處罰上存在分歧，《減文》認(rèn)為龍某論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，對其減輕處罰應(yīng)當(dāng)在死刑幅度以下量刑。此前有關(guān)媒體也曾報(bào)道過類似案例。
筆者不贊同這一觀點(diǎn)和作法。既然龍某具有法定應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)，那么對其就只能在刑法第232條“處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”這一法定刑幅度以下量刑，其實(shí)際被判處的刑罰必須低于有期徒刑10年。
一、刑法第63條規(guī)定減輕處罰的，“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”
法定刑是指刑法分則對各種犯罪規(guī)定的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，亦稱量刑幅度。我國刑法對法定刑是采取的相對確定法定刑為主，絕對確定法定刑為輔的立法模式（實(shí)際上只在劫持航空器罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、暴力越獄罪、聚眾持械劫獄罪、貪污罪、受賄罪等7種犯罪中設(shè)置了絕對死刑、絕對無期徒刑）。一種犯罪有的只設(shè)置了一個量刑幅度，有的設(shè)置了數(shù)個量刑幅度（也可以稱為數(shù)個刑罰檔次）；多數(shù)情況下一個量刑幅度內(nèi)都規(guī)定了一定的刑度（或稱刑罰段），如：“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”、“處3年以上10年以下有期徒刑”、“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”均屬于此。也有的一個量刑幅度內(nèi)沒有設(shè)置可供選擇的刑度，如上面提到的絕對死刑、絕對無期徒刑即是如此。具體到個案被告人的犯罪行為的法定刑是什么呢？如果所犯罪適用的法條只有一個量刑幅度，則該量刑幅度就是它的法定刑；如果法條有數(shù)個量刑幅度，犯罪行為所該當(dāng)?shù)囊粋€量刑幅度就是它的法定刑。龍某所犯故意殺人罪有兩個量刑幅度，根據(jù)其罪行嚴(yán)重程度，“處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”是該當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?，也就是說龍某案排除其他情節(jié)所適用的是這一量刑幅度。在這一個刑罰段內(nèi)，不管是什么刑種，也不管是哪一具體刑期，都只是一個量刑幅度內(nèi)的不同刑點(diǎn)。
有人把一個量刑幅度內(nèi)的不同刑種當(dāng)成不同的量刑幅度，認(rèn)為有幾個刑種就有幾個量刑幅度，也即有幾個法定刑，《減文》正是如此。該文稱刑法第232條“處死刑、無期徒刑或者10以上有期徒刑”中有3個量刑幅度。這就是錯誤地把一個量刑幅度內(nèi)的3個刑種當(dāng)成了3個量刑幅度。實(shí)際是，上述只是故意殺人罪的第一個量刑幅度，“情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”是第二個量刑幅度，故意殺人罪只有這么兩個量刑幅度。按《減文》推論，故意殺人罪共有幾個量刑幅度？4個？或許更多？據(jù)此，數(shù)額較大的盜竊罪且不存在有期徒刑、拘役、管制、罰金4個量刑幅度？這顯然是荒謬的。我國刑法設(shè)置各種犯罪刑罰的量刑幅度從來就不是以刑種為標(biāo)準(zhǔn)的，不是設(shè)置了幾個刑種就設(shè)置了幾個量刑幅度，也不是只有一個刑種就肯定只有一個量刑幅度。有的罪刑種多而量刑幅度少，象故意殺人罪有3個刑種，卻只有2個量刑幅度；有的罪刑種少而量刑幅度多，如刑法第124條破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪就只有有期徒刑一個刑種，而設(shè)置了兩個量刑幅度，分別是“處3年以上7年以下有期徒刑”、“造成嚴(yán)重后果的，處7年以上有期徒刑”。而且多數(shù)情況下有期徒刑跨越兩個以上量刑幅度，我們不能把處在不同量刑幅度中的有期徒刑，因?yàn)樗鼈兪峭恍谭N而認(rèn)為是同一個量刑幅度，如果不是這樣，將造成思維的極大混亂。
刑法分則條文對各種犯罪刑罰的設(shè)置均采取“處……（具體的刑種和刑期）”的立法模式，“處”字后面設(shè)立的刑罰段均有一個起點(diǎn)、一個止點(diǎn)（絕對確定刑除外），從起點(diǎn)到止點(diǎn)為一個獨(dú)立的量刑幅度。至于某一行為論罪應(yīng)當(dāng)判處的具體刑罰，那只是這個刑罰段中的一個刑點(diǎn)，而不是該法定刑的全部，全部是指整個刑罰段。
二、“法定刑以下”是指法定最低刑以下
減輕處罰是指在法定最低刑以下判處刑罰，這已是共識。法定刑是一個量刑幅度，而這個幅度內(nèi)一般存在刑點(diǎn)、最低刑點(diǎn)，還有處在中間位置的各個刑點(diǎn)?！胺ǘㄐ桃韵隆笔侵阜ǘㄗ畹托厅c(diǎn)以下，而不是刑點(diǎn)或者中間刑點(diǎn)以下，也不是某一犯罪行為具體應(yīng)當(dāng)適用的刑點(diǎn)以下?！稖p文》錯誤地把論罪應(yīng)該適用的量刑幅度內(nèi)的一個刑點(diǎn)（刑點(diǎn)死刑）當(dāng)作一個獨(dú)立的幅度，從而錯誤地認(rèn)為在該刑點(diǎn)以下量刑就是減輕處罰。事實(shí)上并非一個量刑幅度內(nèi)的任何刑點(diǎn)都可以成為該刑幅的最低刑，只有在該量刑幅度內(nèi)比照刑種的輕重、刑期的長短才能確定誰是最低刑，如：非情節(jié)較輕的故意殺人罪的最低刑是有期徒刑10年，重婚罪的最低刑是拘役1個月。例外的是，絕對確定法定刑因?yàn)椴淮嬖谝粋€刑罰段，沒有高、低之分，所以最低刑就是該絕對刑本身，如犯綁架罪殺害被綁架人的是絕對死刑，死刑是它的刑種、刑點(diǎn)，最低刑也就是死刑。在法定最低刑以下量刑，包不包括最低刑本身？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第99條“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)”的規(guī)定，可以判處該最低刑。
筆者認(rèn)為這種理解是偏面的，不正確的。刑法第99條的以上、以下、以內(nèi)是指的一個具體數(shù)字或者刑種，如3年以上10年以下有期徒刑是指的3年和10年；10年以上有期徒刑、無期徒刑是指的10有期徒刑和無期徒刑，并不包括這些刑罰幅度中的其他刑期。而刑法第63條減輕處罰所講的法定刑以下，是指的整個刑罰幅度以下。我們強(qiáng)調(diào)法定刑以下是指法定最低刑以下，是提醒人們注意要低于最低刑量刑，如果法定最低刑為10年，實(shí)際宣告刑不能等于10年，而必須低于10年。順便指出的是，在法定刑以下量刑并不是在所該當(dāng)量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)量刑，理由有二：其一，當(dāng)法條設(shè)立了交叉刑的，下一個量刑幅度部分刑罰重于上一個量刑幅度的部分刑罰，如貪污罪：個人貪污在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑；個人貪污在5千元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑，這兩個毗鄰的量刑幅度的刑期存在5-7年的交叉，如果該當(dāng)適用前一個幅度而減輕處罰就不能籠統(tǒng)地說在下一個量刑幅度內(nèi)量刑，這種情況下，上一幅度的最低刑對下一個幅度具有制約性，即必須在5年以下量刑，而不是在7年以下量刑。其二，如果所該當(dāng)刑幅已處最低，往下已無量刑幅度規(guī)定的，如果稱是在下一個量刑幅度量刑，則無法操作。
三、準(zhǔn)確把握減輕處罰與從輕處罰的區(qū)別
刑法第62條規(guī)定：從重處罰、從輕處罰是在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。這里的限度也就是量刑幅度。從重處罰是指在刑法分則條文中所該當(dāng)?shù)男塘P檔次幅度以內(nèi)選擇適用較重的刑種或者較長的刑期；從輕處罰是指在所該當(dāng)?shù)男塘P檔次幅度以內(nèi)選擇適用較輕的刑種或者較短的刑期；減輕處罰則是在所該當(dāng)?shù)男塘P檔次幅度以下判處刑罰。［注］首先要明確的是，在一個該當(dāng)?shù)男塘P檔次內(nèi)選擇適用不同的刑種或者不同的刑期都只可能是從重處罰或者從輕處罰，不發(fā)生加重處罰或者減輕處罰問題。例如，某行為人犯故意殺人罪，論罪應(yīng)當(dāng)處有期徒刑15年，因其是累犯，宣告刑為無期徒刑，雖判處的刑種提高了，但仍在一個幅度內(nèi)，所以是從重處罰；反之，如果論罪應(yīng)當(dāng)處無期徒刑，因有從寬情節(jié)，宣告刑為有期徒刑15年，雖然刑種降低了，但還是從輕處罰。減輕處罰與從輕處罰的區(qū)別應(yīng)當(dāng)說是比較明了的，并不復(fù)雜，即：凡在該當(dāng)?shù)囊粋€量刑幅度內(nèi)適用較輕的刑種或者較短的刑期都是從輕處罰，只有突破該幅度適用較輕的刑種或者較短的刑期才是減輕處罰?！稖p文》中的龍某論罪應(yīng)當(dāng)處死判，不管實(shí)際量刑是無期徒刑還是有期徒刑15年甚至是10年都只是從輕處罰，這里只存在從輕幅度大小的不同，而不存在是從輕處罰還是減輕處罰之別。對龍某的宣告刑只有低于有期徒刑10年才是減輕處罰，這樣的判決才是合法的。
四、要正確全面理解和執(zhí)行刑法的基本原則
《減文》認(rèn)為對龍某如果在10年以下量刑違背了刑法罪刑相適應(yīng)的原則。筆者對此有同感。龍某罪行極其嚴(yán)重，因有自首和重大立功表現(xiàn)，就只能在10年以下判處刑罰，這顯然是罰不當(dāng)罪，不僅被害人親屬不能接受，恐怕社會輿論也難以平息，還與罪刑相適應(yīng)原則極不協(xié)調(diào)。而且，也不僅僅只有一個龍某案，這種狀況實(shí)踐中經(jīng)常遇到。但是，我們不能在執(zhí)行刑法的一個基本原則的時候而忘了甚至破壞刑法的另一個基本原則。罪刑法定原則要求，無論是定罪還是量刑都必須嚴(yán)格執(zhí)行法律的明文規(guī)定，那怕某些規(guī)定不合時宜、存在缺陷，作為適用法律的人員是沒有權(quán)力作任何變更的。這里確實(shí)存在這樣的矛盾：如果因罪刑不相適應(yīng)而變更法律的適用，就破壞了罪刑法定；如果堅(jiān)持了罪刑法定，卻出現(xiàn)了罪刑不相適應(yīng)。處于這種兩難的選擇只能是后者，因?yàn)樽镄谭ǘㄊ切谭ㄊ滓幕驹瓌t。在這種矛盾、沖突中司法人員是無能為力的，除了在合法的前提下利用有限的自由裁量空間盡量避免矛盾的擴(kuò)大外，別無其他選擇，忠實(shí)地執(zhí)行法律是天職。
在此，筆者附帶地講，要實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)首先在立法時就要對刑罰配置適當(dāng)，否則這一原則不可能真正實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，如果只是?shí)際適用中的不當(dāng)，罪刑不相適應(yīng)還只是一種可能；如果是立法上對罪刑配置就不當(dāng)，那么罪刑不相適應(yīng)就成為必然。刑法第68條第2款在立法上是存在較大失誤的，這也是1997年刑法剛一公布該條款就受到不少批評的原故。這里顯然是夸大了犯罪以后行為人的主觀心態(tài)、從寬功能，作了不適當(dāng)?shù)囊?guī)定。該條款的失誤不是在規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”從寬，而是夸大了從寬的功能和效力。如果不是規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”，而是規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”，這些矛盾就迎刃而解了，這樣，對龍某選擇從輕處罰或許是較佳的選擇。但這有待于法律的完善。
［注］參見全國人大常委會法工委研究室編寫組編著《中華人民共和國刑法釋義》，人民出版社，1997年3月版，第73-74頁。
筆者不贊同這一觀點(diǎn)和作法。既然龍某具有法定應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)，那么對其就只能在刑法第232條“處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”這一法定刑幅度以下量刑，其實(shí)際被判處的刑罰必須低于有期徒刑10年。
一、刑法第63條規(guī)定減輕處罰的，“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”
法定刑是指刑法分則對各種犯罪規(guī)定的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，亦稱量刑幅度。我國刑法對法定刑是采取的相對確定法定刑為主，絕對確定法定刑為輔的立法模式（實(shí)際上只在劫持航空器罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、暴力越獄罪、聚眾持械劫獄罪、貪污罪、受賄罪等7種犯罪中設(shè)置了絕對死刑、絕對無期徒刑）。一種犯罪有的只設(shè)置了一個量刑幅度，有的設(shè)置了數(shù)個量刑幅度（也可以稱為數(shù)個刑罰檔次）；多數(shù)情況下一個量刑幅度內(nèi)都規(guī)定了一定的刑度（或稱刑罰段），如：“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”、“處3年以上10年以下有期徒刑”、“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”均屬于此。也有的一個量刑幅度內(nèi)沒有設(shè)置可供選擇的刑度，如上面提到的絕對死刑、絕對無期徒刑即是如此。具體到個案被告人的犯罪行為的法定刑是什么呢？如果所犯罪適用的法條只有一個量刑幅度，則該量刑幅度就是它的法定刑；如果法條有數(shù)個量刑幅度，犯罪行為所該當(dāng)?shù)囊粋€量刑幅度就是它的法定刑。龍某所犯故意殺人罪有兩個量刑幅度，根據(jù)其罪行嚴(yán)重程度，“處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”是該當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?，也就是說龍某案排除其他情節(jié)所適用的是這一量刑幅度。在這一個刑罰段內(nèi)，不管是什么刑種，也不管是哪一具體刑期，都只是一個量刑幅度內(nèi)的不同刑點(diǎn)。
有人把一個量刑幅度內(nèi)的不同刑種當(dāng)成不同的量刑幅度，認(rèn)為有幾個刑種就有幾個量刑幅度，也即有幾個法定刑，《減文》正是如此。該文稱刑法第232條“處死刑、無期徒刑或者10以上有期徒刑”中有3個量刑幅度。這就是錯誤地把一個量刑幅度內(nèi)的3個刑種當(dāng)成了3個量刑幅度。實(shí)際是，上述只是故意殺人罪的第一個量刑幅度，“情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”是第二個量刑幅度，故意殺人罪只有這么兩個量刑幅度。按《減文》推論，故意殺人罪共有幾個量刑幅度？4個？或許更多？據(jù)此，數(shù)額較大的盜竊罪且不存在有期徒刑、拘役、管制、罰金4個量刑幅度？這顯然是荒謬的。我國刑法設(shè)置各種犯罪刑罰的量刑幅度從來就不是以刑種為標(biāo)準(zhǔn)的，不是設(shè)置了幾個刑種就設(shè)置了幾個量刑幅度，也不是只有一個刑種就肯定只有一個量刑幅度。有的罪刑種多而量刑幅度少，象故意殺人罪有3個刑種，卻只有2個量刑幅度；有的罪刑種少而量刑幅度多，如刑法第124條破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪就只有有期徒刑一個刑種，而設(shè)置了兩個量刑幅度，分別是“處3年以上7年以下有期徒刑”、“造成嚴(yán)重后果的，處7年以上有期徒刑”。而且多數(shù)情況下有期徒刑跨越兩個以上量刑幅度，我們不能把處在不同量刑幅度中的有期徒刑，因?yàn)樗鼈兪峭恍谭N而認(rèn)為是同一個量刑幅度，如果不是這樣，將造成思維的極大混亂。
刑法分則條文對各種犯罪刑罰的設(shè)置均采取“處……（具體的刑種和刑期）”的立法模式，“處”字后面設(shè)立的刑罰段均有一個起點(diǎn)、一個止點(diǎn)（絕對確定刑除外），從起點(diǎn)到止點(diǎn)為一個獨(dú)立的量刑幅度。至于某一行為論罪應(yīng)當(dāng)判處的具體刑罰，那只是這個刑罰段中的一個刑點(diǎn)，而不是該法定刑的全部，全部是指整個刑罰段。
二、“法定刑以下”是指法定最低刑以下
減輕處罰是指在法定最低刑以下判處刑罰，這已是共識。法定刑是一個量刑幅度，而這個幅度內(nèi)一般存在刑點(diǎn)、最低刑點(diǎn)，還有處在中間位置的各個刑點(diǎn)?！胺ǘㄐ桃韵隆笔侵阜ǘㄗ畹托厅c(diǎn)以下，而不是刑點(diǎn)或者中間刑點(diǎn)以下，也不是某一犯罪行為具體應(yīng)當(dāng)適用的刑點(diǎn)以下?！稖p文》錯誤地把論罪應(yīng)該適用的量刑幅度內(nèi)的一個刑點(diǎn)（刑點(diǎn)死刑）當(dāng)作一個獨(dú)立的幅度，從而錯誤地認(rèn)為在該刑點(diǎn)以下量刑就是減輕處罰。事實(shí)上并非一個量刑幅度內(nèi)的任何刑點(diǎn)都可以成為該刑幅的最低刑，只有在該量刑幅度內(nèi)比照刑種的輕重、刑期的長短才能確定誰是最低刑，如：非情節(jié)較輕的故意殺人罪的最低刑是有期徒刑10年，重婚罪的最低刑是拘役1個月。例外的是，絕對確定法定刑因?yàn)椴淮嬖谝粋€刑罰段，沒有高、低之分，所以最低刑就是該絕對刑本身，如犯綁架罪殺害被綁架人的是絕對死刑，死刑是它的刑種、刑點(diǎn)，最低刑也就是死刑。在法定最低刑以下量刑，包不包括最低刑本身？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第99條“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)”的規(guī)定，可以判處該最低刑。
筆者認(rèn)為這種理解是偏面的，不正確的。刑法第99條的以上、以下、以內(nèi)是指的一個具體數(shù)字或者刑種，如3年以上10年以下有期徒刑是指的3年和10年；10年以上有期徒刑、無期徒刑是指的10有期徒刑和無期徒刑，并不包括這些刑罰幅度中的其他刑期。而刑法第63條減輕處罰所講的法定刑以下，是指的整個刑罰幅度以下。我們強(qiáng)調(diào)法定刑以下是指法定最低刑以下，是提醒人們注意要低于最低刑量刑，如果法定最低刑為10年，實(shí)際宣告刑不能等于10年，而必須低于10年。順便指出的是，在法定刑以下量刑并不是在所該當(dāng)量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)量刑，理由有二：其一，當(dāng)法條設(shè)立了交叉刑的，下一個量刑幅度部分刑罰重于上一個量刑幅度的部分刑罰，如貪污罪：個人貪污在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑；個人貪污在5千元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑，這兩個毗鄰的量刑幅度的刑期存在5-7年的交叉，如果該當(dāng)適用前一個幅度而減輕處罰就不能籠統(tǒng)地說在下一個量刑幅度內(nèi)量刑，這種情況下，上一幅度的最低刑對下一個幅度具有制約性，即必須在5年以下量刑，而不是在7年以下量刑。其二，如果所該當(dāng)刑幅已處最低，往下已無量刑幅度規(guī)定的，如果稱是在下一個量刑幅度量刑，則無法操作。
三、準(zhǔn)確把握減輕處罰與從輕處罰的區(qū)別
刑法第62條規(guī)定：從重處罰、從輕處罰是在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。這里的限度也就是量刑幅度。從重處罰是指在刑法分則條文中所該當(dāng)?shù)男塘P檔次幅度以內(nèi)選擇適用較重的刑種或者較長的刑期；從輕處罰是指在所該當(dāng)?shù)男塘P檔次幅度以內(nèi)選擇適用較輕的刑種或者較短的刑期；減輕處罰則是在所該當(dāng)?shù)男塘P檔次幅度以下判處刑罰。［注］首先要明確的是，在一個該當(dāng)?shù)男塘P檔次內(nèi)選擇適用不同的刑種或者不同的刑期都只可能是從重處罰或者從輕處罰，不發(fā)生加重處罰或者減輕處罰問題。例如，某行為人犯故意殺人罪，論罪應(yīng)當(dāng)處有期徒刑15年，因其是累犯，宣告刑為無期徒刑，雖判處的刑種提高了，但仍在一個幅度內(nèi)，所以是從重處罰；反之，如果論罪應(yīng)當(dāng)處無期徒刑，因有從寬情節(jié)，宣告刑為有期徒刑15年，雖然刑種降低了，但還是從輕處罰。減輕處罰與從輕處罰的區(qū)別應(yīng)當(dāng)說是比較明了的，并不復(fù)雜，即：凡在該當(dāng)?shù)囊粋€量刑幅度內(nèi)適用較輕的刑種或者較短的刑期都是從輕處罰，只有突破該幅度適用較輕的刑種或者較短的刑期才是減輕處罰?！稖p文》中的龍某論罪應(yīng)當(dāng)處死判，不管實(shí)際量刑是無期徒刑還是有期徒刑15年甚至是10年都只是從輕處罰，這里只存在從輕幅度大小的不同，而不存在是從輕處罰還是減輕處罰之別。對龍某的宣告刑只有低于有期徒刑10年才是減輕處罰，這樣的判決才是合法的。
四、要正確全面理解和執(zhí)行刑法的基本原則
《減文》認(rèn)為對龍某如果在10年以下量刑違背了刑法罪刑相適應(yīng)的原則。筆者對此有同感。龍某罪行極其嚴(yán)重，因有自首和重大立功表現(xiàn)，就只能在10年以下判處刑罰，這顯然是罰不當(dāng)罪，不僅被害人親屬不能接受，恐怕社會輿論也難以平息，還與罪刑相適應(yīng)原則極不協(xié)調(diào)。而且，也不僅僅只有一個龍某案，這種狀況實(shí)踐中經(jīng)常遇到。但是，我們不能在執(zhí)行刑法的一個基本原則的時候而忘了甚至破壞刑法的另一個基本原則。罪刑法定原則要求，無論是定罪還是量刑都必須嚴(yán)格執(zhí)行法律的明文規(guī)定，那怕某些規(guī)定不合時宜、存在缺陷，作為適用法律的人員是沒有權(quán)力作任何變更的。這里確實(shí)存在這樣的矛盾：如果因罪刑不相適應(yīng)而變更法律的適用，就破壞了罪刑法定；如果堅(jiān)持了罪刑法定，卻出現(xiàn)了罪刑不相適應(yīng)。處于這種兩難的選擇只能是后者，因?yàn)樽镄谭ǘㄊ切谭ㄊ滓幕驹瓌t。在這種矛盾、沖突中司法人員是無能為力的，除了在合法的前提下利用有限的自由裁量空間盡量避免矛盾的擴(kuò)大外，別無其他選擇，忠實(shí)地執(zhí)行法律是天職。
在此，筆者附帶地講，要實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)首先在立法時就要對刑罰配置適當(dāng)，否則這一原則不可能真正實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，如果只是?shí)際適用中的不當(dāng)，罪刑不相適應(yīng)還只是一種可能；如果是立法上對罪刑配置就不當(dāng)，那么罪刑不相適應(yīng)就成為必然。刑法第68條第2款在立法上是存在較大失誤的，這也是1997年刑法剛一公布該條款就受到不少批評的原故。這里顯然是夸大了犯罪以后行為人的主觀心態(tài)、從寬功能，作了不適當(dāng)?shù)囊?guī)定。該條款的失誤不是在規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”從寬，而是夸大了從寬的功能和效力。如果不是規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”，而是規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”，這些矛盾就迎刃而解了，這樣，對龍某選擇從輕處罰或許是較佳的選擇。但這有待于法律的完善。
［注］參見全國人大常委會法工委研究室編寫組編著《中華人民共和國刑法釋義》，人民出版社，1997年3月版，第73-74頁。