[案情]
2006年被告趙某伙同時任某公司（集體）經(jīng)理的原告王某挪用該公司資金40萬元，用于趙某經(jīng)營的酒店。后因酒店經(jīng)營不善，40萬元全部未能償還。2007年10月，經(jīng)人舉報案發(fā)，王某與趙某被檢察院以挪用資金罪起訴。經(jīng)檢察院要求，王某退賠了36萬元，趙某退賠了4萬元，在全部退賠后檢察院向法院建議對二人免予刑事處罰，法院同意了檢察院的建議。刑事判決生效后，王某覺得既然40萬元已全部借給趙某使用，就應(yīng)當(dāng)由趙某負(fù)責(zé)退賠，自己是幫趙某退賠，36萬元應(yīng)當(dāng)由趙某償還，于是向人民法院起訴，要求趙某向其償還36萬元。
[分歧]
對于法院是否應(yīng)當(dāng)受理王某的起訴，有兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，王趙二人合謀挪用資金的行為，同時違反了我國刑事法律和民事法律的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任和民事責(zé)任。二人的行為觸犯了我國刑法的規(guī)定，構(gòu)成挪用資金罪，其刑事責(zé)任已由檢察院依法進(jìn)行了追究。同時，二人的行為對于該公司來說，屬于共同侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。王趙二人可依據(jù)侵權(quán)責(zé)任大小相互追索民事賠償責(zé)任。因此，法院應(yīng)當(dāng)受理王某的起訴并支持其訴訟請求。
第二種意見認(rèn)為，王趙二人屬于共同犯罪，均有義務(wù)退贓，法律未規(guī)定因退贓數(shù)額不一可在當(dāng)事人之間形成民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二人既無合同關(guān)系上墊付資金即借款的關(guān)系，又無侵權(quán)行為之債，故二人之間的糾紛不屬于民法調(diào)整的范圍。因此，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第3條之規(guī)定，依法駁回王某的起訴。
[評析]
筆者同意第二種意見。理由如下：
1、從適用法律來看，本案應(yīng)當(dāng)適用刑法來調(diào)整。王某退還36萬元的行為屬于退贓（筆者在相同意義上使用退贓與退賠）行為，退贓是犯罪分子的犯罪行為在刑法上的一種當(dāng)然責(zé)任，而不是普通的民事責(zé)任，與民事責(zé)任的法律依據(jù)不一樣。侵財型犯罪的退贓或退賠責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)適用刑法調(diào)整。刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。共同犯罪各被告人在刑事訴訟中應(yīng)司法機(jī)關(guān)的“追繳或者責(zé)令退賠”而退贓、退賠的行為，承擔(dān)的并非普通的民事責(zé)任，而是其犯罪行為所必須承擔(dān)的與刑事責(zé)任相關(guān)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由刑事法律加以調(diào)整。
2、從行為的法律關(guān)系來看，退賠行為并不會在二人之間產(chǎn)生連帶責(zé)任。按照共同犯罪的相關(guān)規(guī)定，共同犯罪的各被告人應(yīng)對全案負(fù)責(zé)。但在確定罪責(zé)時，仍須貫徹罪刑相適應(yīng)原則。刑法未明確規(guī)定共同犯罪的共犯之間的退贓義務(wù)份額，但筆者認(rèn)為，共犯對退贓或退賠，同樣應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情及各自的罪責(zé)，從公平出發(fā)，確定各共犯分別所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而不應(yīng)對退贓承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是民法規(guī)定的責(zé)任，非依法律的規(guī)定或依當(dāng)事人的約定或依人民法院的判決，不會產(chǎn)生連帶責(zé)任。共同犯罪中的退贓或退賠不是連帶責(zé)任，不當(dāng)然產(chǎn)生民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
3、只有在下列情形下，共犯之間才可能產(chǎn)生相互追索的請求權(quán)基礎(chǔ)。一是在刑事訴訟中，由檢察機(jī)關(guān)或被害人提起附帶民事訴訟；二是刑事訴訟中犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，被害人向人民法院民事審判庭對共同犯罪人另行提起的民事訴訟。上述附帶民事訴訟或民事訴訟經(jīng)由人民法院根據(jù)法律判決確認(rèn)各共犯對被害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上，承擔(dān)超出其應(yīng)承擔(dān)部分的被告人才有權(quán)向其他負(fù)有連帶賠償責(zé)任的被告人行使追償權(quán)。
4、從公平正義原則來看，共犯之間不能因退賠數(shù)額不一而向另一方主張民事權(quán)利。我國法律雖未規(guī)定將積極退贓、退賠作為減輕、從輕刑罰的法定情節(jié)，但從一系列的司法解釋中可以看出其對量刑的積極影響。在司法實踐中，退賠的數(shù)額對量刑的積極影響也是得到充分體現(xiàn)的。如果法律允許共犯之間因積極退贓、退賠而得到從輕或減輕刑罰后，轉(zhuǎn)而向未全部退贓、退賠的同案犯直接通過民事訴訟予以追償?shù)脑?，勢必會造成被告人利用法律逃避相對較重刑罰后，再通過民事追償以彌補(bǔ)其損失的刑罰關(guān)系扭曲現(xiàn)象。這顯然不利于打擊懲處犯罪，并會嚴(yán)重?fù)p害社會的公平正義原則。
對于本案，也有人認(rèn)為，既然40萬元全部由趙某使用，而趙某僅退賠了4萬元，另外36萬元是由王某代為退賠的，趙某在本案中實際獲利36萬元，而這種獲利并無合法依據(jù)，這導(dǎo)致在王趙二人之間已生成不當(dāng)?shù)美畟９P者認(rèn)為，本案并不屬于不當(dāng)?shù)美畟?。不?dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)使他人受到損失，而自己獲得利益的行為引起的一種事實狀態(tài)。其構(gòu)成要件為：一方獲得利益；另一方受到損失；獲利與損失之間有因果關(guān)系；受益必須沒有合法依據(jù)。依據(jù)民法理論，不當(dāng)?shù)美畟臋?quán)利人對其損失必須具有被動性或非明知，才能請求不當(dāng)?shù)美畟缯`認(rèn)別人的帳單為自己的而支付的。如果權(quán)利人明知而加以給付，就不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?。本案中，王某明?0萬元應(yīng)當(dāng)由趙某負(fù)責(zé)退賠，但為了獲得較輕刑罰而主動退賠，其退賠行為是基于自身利益考慮的，不能成立不當(dāng)?shù)美?BR> 綜上所述，王趙二人作為共同犯罪的同案犯，各自退贓后因退贓不均而發(fā)生的追償糾紛，不屬于民法上的合法債權(quán)?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第3條規(guī)定，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。因此，王某的訴訟請求并不屬于法院的受案范圍，人民法院不應(yīng)當(dāng)受理王某的起訴。（江蘇省建湖縣人民法院·羅真）
2006年被告趙某伙同時任某公司（集體）經(jīng)理的原告王某挪用該公司資金40萬元，用于趙某經(jīng)營的酒店。后因酒店經(jīng)營不善，40萬元全部未能償還。2007年10月，經(jīng)人舉報案發(fā)，王某與趙某被檢察院以挪用資金罪起訴。經(jīng)檢察院要求，王某退賠了36萬元，趙某退賠了4萬元，在全部退賠后檢察院向法院建議對二人免予刑事處罰，法院同意了檢察院的建議。刑事判決生效后，王某覺得既然40萬元已全部借給趙某使用，就應(yīng)當(dāng)由趙某負(fù)責(zé)退賠，自己是幫趙某退賠，36萬元應(yīng)當(dāng)由趙某償還，于是向人民法院起訴，要求趙某向其償還36萬元。
[分歧]
對于法院是否應(yīng)當(dāng)受理王某的起訴，有兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，王趙二人合謀挪用資金的行為，同時違反了我國刑事法律和民事法律的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任和民事責(zé)任。二人的行為觸犯了我國刑法的規(guī)定，構(gòu)成挪用資金罪，其刑事責(zé)任已由檢察院依法進(jìn)行了追究。同時，二人的行為對于該公司來說，屬于共同侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。王趙二人可依據(jù)侵權(quán)責(zé)任大小相互追索民事賠償責(zé)任。因此，法院應(yīng)當(dāng)受理王某的起訴并支持其訴訟請求。
第二種意見認(rèn)為，王趙二人屬于共同犯罪，均有義務(wù)退贓，法律未規(guī)定因退贓數(shù)額不一可在當(dāng)事人之間形成民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二人既無合同關(guān)系上墊付資金即借款的關(guān)系，又無侵權(quán)行為之債，故二人之間的糾紛不屬于民法調(diào)整的范圍。因此，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第3條之規(guī)定，依法駁回王某的起訴。
[評析]
筆者同意第二種意見。理由如下：
1、從適用法律來看，本案應(yīng)當(dāng)適用刑法來調(diào)整。王某退還36萬元的行為屬于退贓（筆者在相同意義上使用退贓與退賠）行為，退贓是犯罪分子的犯罪行為在刑法上的一種當(dāng)然責(zé)任，而不是普通的民事責(zé)任，與民事責(zé)任的法律依據(jù)不一樣。侵財型犯罪的退贓或退賠責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)適用刑法調(diào)整。刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。共同犯罪各被告人在刑事訴訟中應(yīng)司法機(jī)關(guān)的“追繳或者責(zé)令退賠”而退贓、退賠的行為，承擔(dān)的并非普通的民事責(zé)任，而是其犯罪行為所必須承擔(dān)的與刑事責(zé)任相關(guān)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由刑事法律加以調(diào)整。
2、從行為的法律關(guān)系來看，退賠行為并不會在二人之間產(chǎn)生連帶責(zé)任。按照共同犯罪的相關(guān)規(guī)定，共同犯罪的各被告人應(yīng)對全案負(fù)責(zé)。但在確定罪責(zé)時，仍須貫徹罪刑相適應(yīng)原則。刑法未明確規(guī)定共同犯罪的共犯之間的退贓義務(wù)份額，但筆者認(rèn)為，共犯對退贓或退賠，同樣應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情及各自的罪責(zé)，從公平出發(fā)，確定各共犯分別所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而不應(yīng)對退贓承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是民法規(guī)定的責(zé)任，非依法律的規(guī)定或依當(dāng)事人的約定或依人民法院的判決，不會產(chǎn)生連帶責(zé)任。共同犯罪中的退贓或退賠不是連帶責(zé)任，不當(dāng)然產(chǎn)生民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
3、只有在下列情形下，共犯之間才可能產(chǎn)生相互追索的請求權(quán)基礎(chǔ)。一是在刑事訴訟中，由檢察機(jī)關(guān)或被害人提起附帶民事訴訟；二是刑事訴訟中犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，被害人向人民法院民事審判庭對共同犯罪人另行提起的民事訴訟。上述附帶民事訴訟或民事訴訟經(jīng)由人民法院根據(jù)法律判決確認(rèn)各共犯對被害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上，承擔(dān)超出其應(yīng)承擔(dān)部分的被告人才有權(quán)向其他負(fù)有連帶賠償責(zé)任的被告人行使追償權(quán)。
4、從公平正義原則來看，共犯之間不能因退賠數(shù)額不一而向另一方主張民事權(quán)利。我國法律雖未規(guī)定將積極退贓、退賠作為減輕、從輕刑罰的法定情節(jié)，但從一系列的司法解釋中可以看出其對量刑的積極影響。在司法實踐中，退賠的數(shù)額對量刑的積極影響也是得到充分體現(xiàn)的。如果法律允許共犯之間因積極退贓、退賠而得到從輕或減輕刑罰后，轉(zhuǎn)而向未全部退贓、退賠的同案犯直接通過民事訴訟予以追償?shù)脑?，勢必會造成被告人利用法律逃避相對較重刑罰后，再通過民事追償以彌補(bǔ)其損失的刑罰關(guān)系扭曲現(xiàn)象。這顯然不利于打擊懲處犯罪，并會嚴(yán)重?fù)p害社會的公平正義原則。
對于本案，也有人認(rèn)為，既然40萬元全部由趙某使用，而趙某僅退賠了4萬元，另外36萬元是由王某代為退賠的，趙某在本案中實際獲利36萬元，而這種獲利并無合法依據(jù)，這導(dǎo)致在王趙二人之間已生成不當(dāng)?shù)美畟９P者認(rèn)為，本案并不屬于不當(dāng)?shù)美畟?。不?dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)使他人受到損失，而自己獲得利益的行為引起的一種事實狀態(tài)。其構(gòu)成要件為：一方獲得利益；另一方受到損失；獲利與損失之間有因果關(guān)系；受益必須沒有合法依據(jù)。依據(jù)民法理論，不當(dāng)?shù)美畟臋?quán)利人對其損失必須具有被動性或非明知，才能請求不當(dāng)?shù)美畟缯`認(rèn)別人的帳單為自己的而支付的。如果權(quán)利人明知而加以給付，就不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?。本案中，王某明?0萬元應(yīng)當(dāng)由趙某負(fù)責(zé)退賠，但為了獲得較輕刑罰而主動退賠，其退賠行為是基于自身利益考慮的，不能成立不當(dāng)?shù)美?BR> 綜上所述，王趙二人作為共同犯罪的同案犯，各自退贓后因退贓不均而發(fā)生的追償糾紛，不屬于民法上的合法債權(quán)?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第3條規(guī)定，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。因此，王某的訴訟請求并不屬于法院的受案范圍，人民法院不應(yīng)當(dāng)受理王某的起訴。（江蘇省建湖縣人民法院·羅真）