第五十四條 公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
【釋義】本條是有關(guān)公務(wù)員如何對待上級錯誤的決定命令的規(guī)定。
一、國外關(guān)于公務(wù)員服從執(zhí)行與抗拒上級命令問題的理論與做法
為了保障管理的統(tǒng)一與高效，公務(wù)員有服從上級決定與命令的義務(wù)；而根據(jù)法治原則的要求，公務(wù)員有遵守國家法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)。當(dāng)上級的決定、命令合法正確時，這兩個義務(wù)是一致的，但當(dāng)上級的決定與命令違法錯誤時，就涉及到如何平衡的問題。對這一問題大致有如下幾種觀點與做法：
一種是絕對服從說。這是行政法最早的見解。這種觀點認(rèn)為公務(wù)員不可懷疑上級決定與命令的合法性，應(yīng)該絕對服從。其目的在于避免因下級公務(wù)員見仁見智的見解而影響行政效率。對這種觀點的反對意見是，基于法治國家理念，公務(wù)員是為國家服務(wù)的，而不是替上級服務(wù)，上級的意志不能超越法律，認(rèn)為公務(wù)員應(yīng)該機械地、毫無意志力地“絕對服從”上級違法的命令與決定是不合理的。在現(xiàn)在各國的公務(wù)員法中，只有武職公務(wù)員才在一定程度上維持絕對服從的義務(wù)。
與絕對服從說相近的是提出意見說。即公務(wù)員認(rèn)為上級的決定命令違法時，應(yīng)當(dāng)向上級提出自己的意見，如果上級認(rèn)為仍應(yīng)維持決定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。提出意見固然可以促使上級反省自己決定的合法性，但能實際改正決定的可能性不大。這種主張在實際效果上與絕對服從說相仿。
另一種是絕對不服從說。這種觀點認(rèn)為，公務(wù)員對于上級所作的違法決定或命令，不應(yīng)執(zhí)行。其理由是，法治原則相對于行政目的或效果的實現(xiàn)具有絕對的優(yōu)先性。如果公務(wù)員對于上級違法決定或命令仍有義務(wù)執(zhí)行，則事實上導(dǎo)致公務(wù)員成為違法執(zhí)行的工具。在英國，行政人員不能因為服從上級命令而免除自己的責(zé)任，因為對于違法的命令、行政人員沒有服從的義務(wù)。但由于上級命令是否違法有時不易判斷，所以英國法院認(rèn)為，如果上級命令不是明顯地違法時，行政人員不服從上級命令可以免除或者限度減輕責(zé)任。
最后一種是相對服從說。這種觀點認(rèn)為，從維護(hù)法律的尊嚴(yán)著眼，公務(wù)員有權(quán)審查上級決定命令是否合法，但為了維護(hù)管理的統(tǒng)一與效率，無限制地允許公務(wù)員審查上級決定命令的合法性也不可取，應(yīng)當(dāng)對公務(wù)員服從上級違法命令決定的義務(wù)設(shè)定一定的界限。德國19世紀(jì)的行政法學(xué)家奧托?梅耶就認(rèn)為，公務(wù)員服從的界限是：所作決定命令確實屬于公務(wù)員的上級長官；決定命令的內(nèi)容必須屬于上級的法定職權(quán)范圍內(nèi)，超過職權(quán)以外，以及屬于私人事務(wù)范圍內(nèi)的事項，不得作為命令的內(nèi)容；命令決定不得違反刑法的規(guī)定，所有構(gòu)成犯罪的事項不得作為命令的內(nèi)容。
根據(jù)德國現(xiàn)行法律的規(guī)定與學(xué)者通說，公務(wù)員服從上級決定命令方面的規(guī)則為：第一，公務(wù)員有服從長官指令的義務(wù)，但依法律的特別規(guī)定，公務(wù)員僅遵循法律，不受指令的拘束者，不在此限。第二，長官所作指令有下列情形之一的，公務(wù)員不具有服從義務(wù)：（1)公務(wù)員本人或其長官不具有地域管轄與事物管轄之權(quán)限；（2)長官指令的下達(dá)不符合職權(quán)行使方式；（3)長官下達(dá)指令是為了職務(wù)之外的目的；（4）長官未能提供足夠的信息顯示對執(zhí)行指令的負(fù)責(zé)態(tài)度；（5)命令構(gòu)成明顯違法。第三，在其他情況下，公務(wù)員如果對長官指令的合法性有懷疑，應(yīng)立即向其直接上級長官報告，如果直接上級長官仍然堅持原意而公務(wù)員仍有意見，公務(wù)員應(yīng)向更上一級機關(guān)報告，如該更上一級長官確認(rèn)指令合法時，除非服從該命令將構(gòu)成刑罰或秩序罰制裁的行為，并為公務(wù)員所能認(rèn)識，或損害人性尊嚴(yán)，公務(wù)員應(yīng)立即執(zhí)行，并得因此而免除其責(zé)任，一切責(zé)任由作出確認(rèn)之長官負(fù)擔(dān)。公務(wù)員有權(quán)要求長官就其確認(rèn)以書面形式作出。這種規(guī)定的目的在于糾正德國官僚傳統(tǒng)上惟命是從最終導(dǎo)致*專制的弊端，而向長官報告的規(guī)定，一般被認(rèn)為不僅是公務(wù)員的權(quán)利也是公務(wù)員的義務(wù)，即所謂的陳述義務(wù)。德國的規(guī)則屬于相對服從說。
二、本條的立法過程
我國人民警察法第三十二條規(guī)定：“人民警察必須執(zhí)行上級的決定和命令?！薄叭嗣窬煺J(rèn)為決定和命令有錯誤的，可以按照規(guī)定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負(fù)責(zé)?！钡谌龡l規(guī)定：“人民警察對超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責(zé)范圍的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時向上級機關(guān)報告。”由此提出一個問題，即其他公務(wù)員對類似問題應(yīng)當(dāng)如何處理。
公務(wù)員法草案曾規(guī)定，公務(wù)員“不得對抗上級決定和命令”。一些常委委員、地方、專家提出，公務(wù)員服從上級的命令是公務(wù)員應(yīng)當(dāng)遵守的紀(jì)律，但草案這一規(guī)定過于絕對，為防止執(zhí)行上級違法或者錯誤的決定或者命令而對公共利益或者公民的合法權(quán)益造成重大的不可挽回的損失，公務(wù)員有權(quán)提出糾正意見；對于執(zhí)行明顯違法或者錯誤的決定或者命令，公務(wù)員本人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以增強公務(wù)員的責(zé)任。法律委員會經(jīng)研究，贊成這一意見，建議增加一條，規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見。上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令。執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，該公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任，但是公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，不得免責(zé)。”
在對草案二次審議稿進(jìn)行審議的過程中，有些常委委員提出，這一條的規(guī)定很重要，既要考慮公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上級決定或者命令，保證政令暢通，又要考慮公務(wù)員要對法律負(fù)責(zé)，對人民負(fù)責(zé)。因此，法律應(yīng)當(dāng)明確，公務(wù)員執(zhí)行上級決定或者命令，在什么情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，承擔(dān)什么樣的責(zé)任，在什么情況下應(yīng)予免責(zé)。法律委員會經(jīng)反復(fù)認(rèn)真研究認(rèn)為，為了保證政令暢通，上級決定或者命令即使有錯誤，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)提出意見，但要執(zhí)行，執(zhí)行后果由上級負(fù)責(zé)。但是需要有個例外，如果上級決定或者命令明顯違法，如刑訊逼供、做假帳、走私等，公務(wù)員當(dāng)然有權(quán)拒絕執(zhí)行，否則，除上級應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任外，該公務(wù)員也要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這樣就形成了本條的規(guī)定。
三、對本條的解釋
本條規(guī)定可分為原則規(guī)定與例外規(guī)定兩個方面：
（一）原則規(guī)定
根據(jù)本條的原則規(guī)定，公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。之所以規(guī)定即使公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤，只要上級堅持就應(yīng)執(zhí)行，是考慮到公務(wù)員的個人的判斷不一定正確，如果每個公務(wù)員對上級的決定或者命令都持懷疑的態(tài)度，都只相信自己的判斷，按照自己的意志進(jìn)行活動，則管理的秩序與效率都無法維持，并且，在下級與上級對命令或決定的合法性與正確性的判斷產(chǎn)生爭議時，在制度上一般也只能將上級的判斷置于優(yōu)越的地位；而之所以給予下級向上級反映的權(quán)利，這既是利用下級公務(wù)員的專業(yè)知識與實踐經(jīng)驗，給予上級以反省的機會，使其對自己所作決定或者命令的合法性與正確性作一重新審視；同時也是表示對下級公務(wù)員人格的尊重，不再將公務(wù)員看作簡單的執(zhí)行工具。
此處的“錯誤”，涉及法律與事實、合法性與適當(dāng)性等多個方面。凡是上級的決定或者命令超越權(quán)限范圍、認(rèn)定事實不實、解釋與適用法律錯誤、程序違法、行政裁量權(quán)的行使不合理或者不適當(dāng)?shù)?，都屬于錯誤的范圍。本法事實上將錯誤分為兩類,一類是明顯違法，另一類是不構(gòu)成明顯違法的一般錯誤。
本法規(guī)定適用中的一個疑難問題是，對于上級所作的存在一般錯誤（不構(gòu)成明顯違法）的決定或命令，公務(wù)員未向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見而執(zhí)行的，其是否需要承擔(dān)一定的責(zé)任？這又可以區(qū)分為兩種情況，一種情況是公務(wù)員沒有發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令的錯誤性質(zhì)，從而當(dāng)然也無法向上級提出意見，另一種情況是公務(wù)員盡管發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令是錯誤的，但卻未向上級反映，而是徑直予以執(zhí)行。對于前一種情形，考慮到公務(wù)員法律知識、政策能力以及對事實資料的收集能力等方面的有限性，法律不能強求公務(wù)員能完全審查上級的決定或命令的正確性，因此對于一般性的錯誤，如果公務(wù)員沒有發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令的錯誤性質(zhì)，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。后一種情形則更為棘手。一方面，法條中所用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，這似意味著提出意見是下級公務(wù)員的權(quán)利而非義務(wù)，而另一方面，從條文的文字邏輯來看，在公務(wù)員認(rèn)為上級決定或者命令有錯誤的情形下，向上級提出意見，又似構(gòu)成下級公務(wù)員免責(zé)的前提，從而提出意見似也構(gòu)成公務(wù)員的義務(wù)。從體系解釋的角度來說，公務(wù)員明知上級決定或者命令有錯誤而不反映自己的意見，則可認(rèn)為其未能做到“忠于職守，勤勉盡責(zé)”（本法第十二條第五項），從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。因而，可以將法條中的“可以”解釋為包含應(yīng)當(dāng)?shù)暮x。但實際上，公務(wù)員是否確實發(fā)現(xiàn)上級決定或命令的錯誤性是一個很難查明的事實問題，公務(wù)員徑直執(zhí)行上級所作的具有一般性質(zhì)錯誤的決定或者命令而未提出意見的，到底是因為其沒有發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令的錯誤性，還是盡管發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令是錯誤的，但卻未向上級反映，外人很難判斷，因此這一問題的實踐意義并不大。
此外，公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令錯誤，如果不立即采取上級決定或命令中所要求的措施將可能導(dǎo)致一定危害后果，公務(wù)員可先執(zhí)行再向上級報告，或者邊執(zhí)行邊報告。
（二）例外規(guī)定
根據(jù)本條的例外規(guī)定，上級作出的決定或者命令如果不是一般的錯誤，而是明顯違法，公務(wù)員向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見，上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員有權(quán)利也有義務(wù)不執(zhí)行，公務(wù)員如果執(zhí)行，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
在本條審議過程中，有常委委員提出，應(yīng)當(dāng)在法律條文中明確，上級決定或命令明顯違法，公務(wù)員有權(quán)不執(zhí)行，否則一方面根據(jù)前段的規(guī)定，上級決定或者命令即使錯誤（包括明顯違法）公務(wù)員也有義務(wù)執(zhí)行，不能不執(zhí)行，而根據(jù)后段的規(guī)定，明顯違法的決定或者命令公務(wù)員執(zhí)行后，公務(wù)員又要承擔(dān)責(zé)任，這就使得公務(wù)員陷于兩難境地，對公務(wù)員太不公平。這種意見實際上是對法律條文的誤讀。從邏輯而言，法律規(guī)定上級決定或者命令明顯違法的，公務(wù)員執(zhí)行要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這其中包含了公務(wù)員有權(quán)不執(zhí)行，本條后段規(guī)定作為例外規(guī)定，構(gòu)成了對前段規(guī)定適用上的限制，即前段中所規(guī)定的公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的情形，僅限于一般錯誤，不包括明顯違法。法律委員會的審議報告中對此也予以了說明，其中明確，如果上級決定或者命令明顯違法，如刑訊逼供、做假帳、走私等，“公務(wù)員當(dāng)然有權(quán)拒絕執(zhí)行”。
此處所稱“明顯違法”，是指具有普通理智和法律知識的公務(wù)員，都可以判斷出上級決定或者命令的違法性。例如，如果執(zhí)行上級的決定或者命令將導(dǎo)致刑事處罰，或者上級的決定或者命令嚴(yán)重違反善良風(fēng)俗，則構(gòu)成明顯違法。在本法制定過程中，有同志建議寫作“重大明顯違法”，也有同志建議寫作“重大或明顯違法”。這些提法的實際區(qū)別不是很大，一方面，對于重大違法，依據(jù)公務(wù)員的普通理智和法律知識，一般均可認(rèn)為已構(gòu)成明顯違法；另一方面，對于明顯違法，如果只是程序上的細(xì)微瑕疵而不涉及重大的實體問題，執(zhí)行后不會導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，從而即使公務(wù)員予以執(zhí)行一般也不會帶來法律責(zé)任的問題。
此處所稱“相應(yīng)的”責(zé)任，是指公務(wù)員并非一概承擔(dān)所有的責(zé)任，因為這里有上級決定或命令的介入，公務(wù)員是在執(zhí)行上級的決定或命令，因此，應(yīng)要根據(jù)案件的具體情況判斷公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任的范圍與程度。
【釋義】本條是有關(guān)公務(wù)員如何對待上級錯誤的決定命令的規(guī)定。
一、國外關(guān)于公務(wù)員服從執(zhí)行與抗拒上級命令問題的理論與做法
為了保障管理的統(tǒng)一與高效，公務(wù)員有服從上級決定與命令的義務(wù)；而根據(jù)法治原則的要求，公務(wù)員有遵守國家法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)。當(dāng)上級的決定、命令合法正確時，這兩個義務(wù)是一致的，但當(dāng)上級的決定與命令違法錯誤時，就涉及到如何平衡的問題。對這一問題大致有如下幾種觀點與做法：
一種是絕對服從說。這是行政法最早的見解。這種觀點認(rèn)為公務(wù)員不可懷疑上級決定與命令的合法性，應(yīng)該絕對服從。其目的在于避免因下級公務(wù)員見仁見智的見解而影響行政效率。對這種觀點的反對意見是，基于法治國家理念，公務(wù)員是為國家服務(wù)的，而不是替上級服務(wù)，上級的意志不能超越法律，認(rèn)為公務(wù)員應(yīng)該機械地、毫無意志力地“絕對服從”上級違法的命令與決定是不合理的。在現(xiàn)在各國的公務(wù)員法中，只有武職公務(wù)員才在一定程度上維持絕對服從的義務(wù)。
與絕對服從說相近的是提出意見說。即公務(wù)員認(rèn)為上級的決定命令違法時，應(yīng)當(dāng)向上級提出自己的意見，如果上級認(rèn)為仍應(yīng)維持決定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。提出意見固然可以促使上級反省自己決定的合法性，但能實際改正決定的可能性不大。這種主張在實際效果上與絕對服從說相仿。
另一種是絕對不服從說。這種觀點認(rèn)為，公務(wù)員對于上級所作的違法決定或命令，不應(yīng)執(zhí)行。其理由是，法治原則相對于行政目的或效果的實現(xiàn)具有絕對的優(yōu)先性。如果公務(wù)員對于上級違法決定或命令仍有義務(wù)執(zhí)行，則事實上導(dǎo)致公務(wù)員成為違法執(zhí)行的工具。在英國，行政人員不能因為服從上級命令而免除自己的責(zé)任，因為對于違法的命令、行政人員沒有服從的義務(wù)。但由于上級命令是否違法有時不易判斷，所以英國法院認(rèn)為，如果上級命令不是明顯地違法時，行政人員不服從上級命令可以免除或者限度減輕責(zé)任。
最后一種是相對服從說。這種觀點認(rèn)為，從維護(hù)法律的尊嚴(yán)著眼，公務(wù)員有權(quán)審查上級決定命令是否合法，但為了維護(hù)管理的統(tǒng)一與效率，無限制地允許公務(wù)員審查上級決定命令的合法性也不可取，應(yīng)當(dāng)對公務(wù)員服從上級違法命令決定的義務(wù)設(shè)定一定的界限。德國19世紀(jì)的行政法學(xué)家奧托?梅耶就認(rèn)為，公務(wù)員服從的界限是：所作決定命令確實屬于公務(wù)員的上級長官；決定命令的內(nèi)容必須屬于上級的法定職權(quán)范圍內(nèi)，超過職權(quán)以外，以及屬于私人事務(wù)范圍內(nèi)的事項，不得作為命令的內(nèi)容；命令決定不得違反刑法的規(guī)定，所有構(gòu)成犯罪的事項不得作為命令的內(nèi)容。
根據(jù)德國現(xiàn)行法律的規(guī)定與學(xué)者通說，公務(wù)員服從上級決定命令方面的規(guī)則為：第一，公務(wù)員有服從長官指令的義務(wù)，但依法律的特別規(guī)定，公務(wù)員僅遵循法律，不受指令的拘束者，不在此限。第二，長官所作指令有下列情形之一的，公務(wù)員不具有服從義務(wù)：（1)公務(wù)員本人或其長官不具有地域管轄與事物管轄之權(quán)限；（2)長官指令的下達(dá)不符合職權(quán)行使方式；（3)長官下達(dá)指令是為了職務(wù)之外的目的；（4）長官未能提供足夠的信息顯示對執(zhí)行指令的負(fù)責(zé)態(tài)度；（5)命令構(gòu)成明顯違法。第三，在其他情況下，公務(wù)員如果對長官指令的合法性有懷疑，應(yīng)立即向其直接上級長官報告，如果直接上級長官仍然堅持原意而公務(wù)員仍有意見，公務(wù)員應(yīng)向更上一級機關(guān)報告，如該更上一級長官確認(rèn)指令合法時，除非服從該命令將構(gòu)成刑罰或秩序罰制裁的行為，并為公務(wù)員所能認(rèn)識，或損害人性尊嚴(yán)，公務(wù)員應(yīng)立即執(zhí)行，并得因此而免除其責(zé)任，一切責(zé)任由作出確認(rèn)之長官負(fù)擔(dān)。公務(wù)員有權(quán)要求長官就其確認(rèn)以書面形式作出。這種規(guī)定的目的在于糾正德國官僚傳統(tǒng)上惟命是從最終導(dǎo)致*專制的弊端，而向長官報告的規(guī)定，一般被認(rèn)為不僅是公務(wù)員的權(quán)利也是公務(wù)員的義務(wù)，即所謂的陳述義務(wù)。德國的規(guī)則屬于相對服從說。
二、本條的立法過程
我國人民警察法第三十二條規(guī)定：“人民警察必須執(zhí)行上級的決定和命令?！薄叭嗣窬煺J(rèn)為決定和命令有錯誤的，可以按照規(guī)定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負(fù)責(zé)?！钡谌龡l規(guī)定：“人民警察對超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責(zé)范圍的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時向上級機關(guān)報告。”由此提出一個問題，即其他公務(wù)員對類似問題應(yīng)當(dāng)如何處理。
公務(wù)員法草案曾規(guī)定，公務(wù)員“不得對抗上級決定和命令”。一些常委委員、地方、專家提出，公務(wù)員服從上級的命令是公務(wù)員應(yīng)當(dāng)遵守的紀(jì)律，但草案這一規(guī)定過于絕對，為防止執(zhí)行上級違法或者錯誤的決定或者命令而對公共利益或者公民的合法權(quán)益造成重大的不可挽回的損失，公務(wù)員有權(quán)提出糾正意見；對于執(zhí)行明顯違法或者錯誤的決定或者命令，公務(wù)員本人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以增強公務(wù)員的責(zé)任。法律委員會經(jīng)研究，贊成這一意見，建議增加一條，規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見。上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令。執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，該公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任，但是公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，不得免責(zé)。”
在對草案二次審議稿進(jìn)行審議的過程中，有些常委委員提出，這一條的規(guī)定很重要，既要考慮公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上級決定或者命令，保證政令暢通，又要考慮公務(wù)員要對法律負(fù)責(zé)，對人民負(fù)責(zé)。因此，法律應(yīng)當(dāng)明確，公務(wù)員執(zhí)行上級決定或者命令，在什么情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，承擔(dān)什么樣的責(zé)任，在什么情況下應(yīng)予免責(zé)。法律委員會經(jīng)反復(fù)認(rèn)真研究認(rèn)為，為了保證政令暢通，上級決定或者命令即使有錯誤，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)提出意見，但要執(zhí)行，執(zhí)行后果由上級負(fù)責(zé)。但是需要有個例外，如果上級決定或者命令明顯違法，如刑訊逼供、做假帳、走私等，公務(wù)員當(dāng)然有權(quán)拒絕執(zhí)行，否則，除上級應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任外，該公務(wù)員也要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這樣就形成了本條的規(guī)定。
三、對本條的解釋
本條規(guī)定可分為原則規(guī)定與例外規(guī)定兩個方面：
（一）原則規(guī)定
根據(jù)本條的原則規(guī)定，公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。之所以規(guī)定即使公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤，只要上級堅持就應(yīng)執(zhí)行，是考慮到公務(wù)員的個人的判斷不一定正確，如果每個公務(wù)員對上級的決定或者命令都持懷疑的態(tài)度，都只相信自己的判斷，按照自己的意志進(jìn)行活動，則管理的秩序與效率都無法維持，并且，在下級與上級對命令或決定的合法性與正確性的判斷產(chǎn)生爭議時，在制度上一般也只能將上級的判斷置于優(yōu)越的地位；而之所以給予下級向上級反映的權(quán)利，這既是利用下級公務(wù)員的專業(yè)知識與實踐經(jīng)驗，給予上級以反省的機會，使其對自己所作決定或者命令的合法性與正確性作一重新審視；同時也是表示對下級公務(wù)員人格的尊重，不再將公務(wù)員看作簡單的執(zhí)行工具。
此處的“錯誤”，涉及法律與事實、合法性與適當(dāng)性等多個方面。凡是上級的決定或者命令超越權(quán)限范圍、認(rèn)定事實不實、解釋與適用法律錯誤、程序違法、行政裁量權(quán)的行使不合理或者不適當(dāng)?shù)?，都屬于錯誤的范圍。本法事實上將錯誤分為兩類,一類是明顯違法，另一類是不構(gòu)成明顯違法的一般錯誤。
本法規(guī)定適用中的一個疑難問題是，對于上級所作的存在一般錯誤（不構(gòu)成明顯違法）的決定或命令，公務(wù)員未向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見而執(zhí)行的，其是否需要承擔(dān)一定的責(zé)任？這又可以區(qū)分為兩種情況，一種情況是公務(wù)員沒有發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令的錯誤性質(zhì)，從而當(dāng)然也無法向上級提出意見，另一種情況是公務(wù)員盡管發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令是錯誤的，但卻未向上級反映，而是徑直予以執(zhí)行。對于前一種情形，考慮到公務(wù)員法律知識、政策能力以及對事實資料的收集能力等方面的有限性，法律不能強求公務(wù)員能完全審查上級的決定或命令的正確性，因此對于一般性的錯誤，如果公務(wù)員沒有發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令的錯誤性質(zhì)，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。后一種情形則更為棘手。一方面，法條中所用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，這似意味著提出意見是下級公務(wù)員的權(quán)利而非義務(wù)，而另一方面，從條文的文字邏輯來看，在公務(wù)員認(rèn)為上級決定或者命令有錯誤的情形下，向上級提出意見，又似構(gòu)成下級公務(wù)員免責(zé)的前提，從而提出意見似也構(gòu)成公務(wù)員的義務(wù)。從體系解釋的角度來說，公務(wù)員明知上級決定或者命令有錯誤而不反映自己的意見，則可認(rèn)為其未能做到“忠于職守，勤勉盡責(zé)”（本法第十二條第五項），從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。因而，可以將法條中的“可以”解釋為包含應(yīng)當(dāng)?shù)暮x。但實際上，公務(wù)員是否確實發(fā)現(xiàn)上級決定或命令的錯誤性是一個很難查明的事實問題，公務(wù)員徑直執(zhí)行上級所作的具有一般性質(zhì)錯誤的決定或者命令而未提出意見的，到底是因為其沒有發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令的錯誤性，還是盡管發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令是錯誤的，但卻未向上級反映，外人很難判斷，因此這一問題的實踐意義并不大。
此外，公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令錯誤，如果不立即采取上級決定或命令中所要求的措施將可能導(dǎo)致一定危害后果，公務(wù)員可先執(zhí)行再向上級報告，或者邊執(zhí)行邊報告。
（二）例外規(guī)定
根據(jù)本條的例外規(guī)定，上級作出的決定或者命令如果不是一般的錯誤，而是明顯違法，公務(wù)員向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見，上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員有權(quán)利也有義務(wù)不執(zhí)行，公務(wù)員如果執(zhí)行，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
在本條審議過程中，有常委委員提出，應(yīng)當(dāng)在法律條文中明確，上級決定或命令明顯違法，公務(wù)員有權(quán)不執(zhí)行，否則一方面根據(jù)前段的規(guī)定，上級決定或者命令即使錯誤（包括明顯違法）公務(wù)員也有義務(wù)執(zhí)行，不能不執(zhí)行，而根據(jù)后段的規(guī)定，明顯違法的決定或者命令公務(wù)員執(zhí)行后，公務(wù)員又要承擔(dān)責(zé)任，這就使得公務(wù)員陷于兩難境地，對公務(wù)員太不公平。這種意見實際上是對法律條文的誤讀。從邏輯而言，法律規(guī)定上級決定或者命令明顯違法的，公務(wù)員執(zhí)行要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這其中包含了公務(wù)員有權(quán)不執(zhí)行，本條后段規(guī)定作為例外規(guī)定，構(gòu)成了對前段規(guī)定適用上的限制，即前段中所規(guī)定的公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的情形，僅限于一般錯誤，不包括明顯違法。法律委員會的審議報告中對此也予以了說明，其中明確，如果上級決定或者命令明顯違法，如刑訊逼供、做假帳、走私等，“公務(wù)員當(dāng)然有權(quán)拒絕執(zhí)行”。
此處所稱“明顯違法”，是指具有普通理智和法律知識的公務(wù)員，都可以判斷出上級決定或者命令的違法性。例如，如果執(zhí)行上級的決定或者命令將導(dǎo)致刑事處罰，或者上級的決定或者命令嚴(yán)重違反善良風(fēng)俗，則構(gòu)成明顯違法。在本法制定過程中，有同志建議寫作“重大明顯違法”，也有同志建議寫作“重大或明顯違法”。這些提法的實際區(qū)別不是很大，一方面，對于重大違法，依據(jù)公務(wù)員的普通理智和法律知識，一般均可認(rèn)為已構(gòu)成明顯違法；另一方面，對于明顯違法，如果只是程序上的細(xì)微瑕疵而不涉及重大的實體問題，執(zhí)行后不會導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，從而即使公務(wù)員予以執(zhí)行一般也不會帶來法律責(zé)任的問題。
此處所稱“相應(yīng)的”責(zé)任，是指公務(wù)員并非一概承擔(dān)所有的責(zé)任，因為這里有上級決定或命令的介入，公務(wù)員是在執(zhí)行上級的決定或命令，因此，應(yīng)要根據(jù)案件的具體情況判斷公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任的范圍與程度。