中華人民共和國勞動合同法實施條例
第一章 總 則
第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法),制定本條例。
第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織,應(yīng)當(dāng)采取措施,推動勞動合同法的貫徹實施,促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧。
第三條 依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會,屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。
第二章 勞動合同的訂立
第四條 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu),依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的,可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的,受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
「律師解讀」:
未依法登記的分支機(jī)構(gòu)沒有取得用人單位委托,分支機(jī)構(gòu)與勞動者訂立的合同是否有效?
本律師認(rèn)為,只要勞動者與用人單位的分支機(jī)構(gòu)存在繼續(xù)的用工事實,在符合勞動合同法規(guī)定的其他條件的前提下,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系。若分支機(jī)構(gòu)未取得用人單位的委托,那么該分支機(jī)構(gòu)與勞動者簽訂的勞動合同的效力待定,若用人單位追認(rèn),則合同有效,若用人單位不予追認(rèn),那該合同無效,但用人單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)本條例的規(guī)定與勞動者補(bǔ)簽勞動合同。
第五條 自用工之日起一個月內(nèi),經(jīng)用人單位書面通知后,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
「律師解讀」 :
適用本條應(yīng)當(dāng)注意的程序要求:1、用工一個月內(nèi);2、用人單位書面通知;3、書面通知終止勞動關(guān)系。
書面通知終止勞動關(guān)系的法律后果:1、勞動關(guān)系終止;2、無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;3、支付實際工作時間報酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日,截止時間為補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日。
「律師解讀」:
適用本條應(yīng)當(dāng)注意的程序要求: 1、用工超過一個月但不滿一年的;2、用人單位通知補(bǔ)簽合同(未要求書面通知,但建議書面通知)3、書面通知終止勞動關(guān)系;
書面通知終止勞動關(guān)系的法律后果:1、勞動關(guān)系終止;2、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(一年一個月,不滿半年半個月);3、支付用工期間的雙倍工資。
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。
「律師解讀」:
用工之日起滿一年未簽訂勞動合同的法律后果:1、應(yīng)當(dāng)支付一年內(nèi)后11個月的雙倍工資;2、自滿一年的當(dāng)日視為簽訂無固定期限勞動合同;3、補(bǔ)簽書面合同,未補(bǔ)簽的,勞動行政部門有權(quán)責(zé)令補(bǔ)簽,即使未補(bǔ)簽,也不影響雙方法律上的無固定期限勞動合同關(guān)系。
第八條 勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊,應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。
「律師解讀」:
本條明確了職工名冊的必要內(nèi)容,增強(qiáng)了可操作性。用人單位應(yīng)當(dāng)將上述內(nèi)容作為職工名冊的必須記載的內(nèi)容,否則可能導(dǎo)致員工名冊不合格,被行政處罰。
第九條 勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間,應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算,包括勞動合同法施行前的工作年限。
「律師解讀」:
糾正了之前有關(guān)“自2008年后連續(xù)用工10年”的錯誤理解。
第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?,新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂?,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限?BR> 「律師解讀」:
依據(jù)本條規(guī)定,非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,工作年限合并計算,若累計工作年限連續(xù)超過10年的,依據(jù)勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定,可以簽訂無固定期限合同。但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不重復(fù)計算。
特別提示:在適用本條規(guī)定時,存在如何確認(rèn)勞動者是“被安排”時,存在諸多問題。如:原用人單位與第三方成立合資企業(yè),合資企業(yè)需要招聘勞動者,原單位就與老員工商量解除勞動合同,由勞動者與合資企業(yè)重簽勞動合同,原單位再行招聘新員工,這樣,原單位就規(guī)避了與連續(xù)工作10年的老員工簽訂無固定期限合同的法律責(zé)任。這已成為合資企業(yè)的通常做法。但事實上,該解除合同和重新簽訂合同完全是由原單位和第三方一手安排的,應(yīng)當(dāng)適用本條規(guī)定,但在法律意義上,合資企業(yè)、原單位、第三方均為獨(dú)立法人,他們之間簽訂的有關(guān)的用工協(xié)議是否就是“安排”,在沒有書面的協(xié)議時,很難作出肯定判斷。因此,該規(guī)定依然無法解決此類規(guī)避問題,當(dāng)然,也就給企業(yè)提供了規(guī)避的可能。
第十一條 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外,勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定,提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容,雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定;對協(xié)商不一致的內(nèi)容,依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。
「律師解讀」:
該條規(guī)定*了用人單位以“調(diào)整工資、工作崗位等條件”促使勞動者放棄簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)避方法。該條規(guī)定要求雙方對勞動合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)按照“合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用”原則協(xié)商,這樣用人單位很難降低工資,調(diào)整工作崗位。但是,該條規(guī)定又開辟了另一個規(guī)避方法,那就是故意協(xié)商不成,再利用集體合同或同工同酬,來規(guī)避高工資員工的續(xù)訂問題。
第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補(bǔ)貼和社會保險補(bǔ)貼的公益性崗位,其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。
「律師解讀」:
本規(guī)定考慮到用人單位在與就業(yè)困難人員建立勞動關(guān)系時,政府已經(jīng)進(jìn)行崗位補(bǔ)貼和社會保險補(bǔ)貼,但政府又不愿承擔(dān)過高的代價,因此,這樣的規(guī)定,實質(zhì)上是政府轉(zhuǎn)嫁負(fù)擔(dān)的不善之舉。畢竟這類勞動者若與用人單位終止勞動關(guān)系,其生活來源必然斷流,如果沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,那么政府必然要發(fā)放生活救濟(jì)金,政府負(fù)擔(dān)并未因此減少多少。同時,對于此類從業(yè)人員,政府應(yīng)當(dāng)給予的是更多的關(guān)懷和保障,而此規(guī)定,反而是將其置于更大的困境。
第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
「律師解讀」:
用人單位在起草勞動合同時,應(yīng)當(dāng)注意勞動合同節(jié)解除和勞動合同終止兩個概念的區(qū)別。否則,錯將解除條件作為終止條件,可能導(dǎo)致約定的終止條件無效,解除條件又缺失的失誤。因此,在制定勞動合同終止的條件時只能照搬勞動合同法第四十四條規(guī)定的條件。
第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關(guān)勞動者的低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項,按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn),且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的,從其約定。
「律師解讀」:
原則上適用勞動工作地的標(biāo)準(zhǔn);適用“就高原則”的前提是勞資雙方有約定。
第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)。
「律師解讀」:
本條規(guī)定明確了對勞動合同法第二十條的正確理解,避免了實踐中的理解混亂的局面。依據(jù)本規(guī)定,試用期工資可以為:1、相同崗位低檔工資的80%;2、勞動合同約定工資的80%;但前述兩種工資標(biāo)準(zhǔn)都不得低于單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)。
第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費(fèi)用,包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費(fèi)用。
「律師解讀」:
一方面,該條明確了培訓(xùn)費(fèi)用的計算方法,那就是依據(jù)憑證進(jìn)行計算,而不是單位一方說了算。另一方面,條例并未規(guī)定憑證的形式和種類,這將給實踐中帶來爭議,比如:單位持有的白條是否能作為憑證,如果可以,那么可能導(dǎo)致單位為了增加培訓(xùn)總費(fèi)用而虛開白條的不道德行為。因此,在實踐中,應(yīng)當(dāng)采用“合法有效”的判斷標(biāo)準(zhǔn),而不能一概認(rèn)定用人單位提供的任何憑證。
第十七條 勞動合同期滿,但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的,勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿;雙方另有約定的,從其約定。
「律師解讀」:
因服務(wù)期尚未到期續(xù)延勞動合同的,應(yīng)當(dāng)理解為原勞動合同期限經(jīng)雙方協(xié)商一致,將原勞動期變更為延長至服務(wù)期滿,因此,不產(chǎn)生未簽訂勞動合同的法律責(zé)任。雙方另有約定的,按其約定。
第三章 勞動合同的解除和終止
第十八條 有下列情形之一的,依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序,勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同:
(一)勞動者與用人單位協(xié)商一致的;
(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的;
(三)勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的;
(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;
(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的;
(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的;
(七)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的;
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;
(十)用人單位違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的;
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的;
(十二)用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的;
(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
第十九條 有下列情形之一的,依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序,用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同:
(一)用人單位與勞動者協(xié)商一致的;
(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(三)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(四)勞動者嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(七)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的;
(八)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(九)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(十)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的;
(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;
(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;
(十三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,經(jīng)變更勞動合同后,仍需裁減人員的;
(十四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
「律師解讀」:
本條例第十八、十九條的規(guī)定概括了勞動合同法規(guī)定的勞動合同解除的所有情形,為查找法律規(guī)定提供了便利。
本條的亮點(diǎn)和重點(diǎn)是糾正了一個社會上存在的一些錯誤觀點(diǎn)(如無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”“終身工”的合同等),有利于平衡勞資雙方在履行合同中的法律地位,更有利于勞資雙方的和諧!
但上述情形下解除勞動合同的條件和程序是不同的,因此,在解除勞動合同時,還應(yīng)依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序辦理解除事宜。
第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定,選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的,其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。
「律師解讀」:
明確用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定解除勞動合同待通知金的標(biāo)準(zhǔn),方便了公司操作!當(dāng)然上個月的工資是指上月工資總額,包括基本工資、加班工資、津貼、獎金等全部收入。簡而言之,就是上個月拿多少,就給多少。
第二十一條 勞動者達(dá)到法定退休年齡的,勞動合同終止。
「律師解讀」:
此終止條件為法定條件,無須雙方約定,因此,與本條例第十三條并不沖突。
第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的,用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
「律師解讀」:
依據(jù)《勞動合同法》第四十六條第五項“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的;”的規(guī)定,只有固定期限勞動合同的期滿終止,才能適用本條款,而完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止而沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的不合理狀態(tài),本條例特別規(guī)定此條,目的就是為了彌補(bǔ)了這個嚴(yán)重漏洞。
第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的,除依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外,還應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。
「律師解讀」:
支付性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的義務(wù),已由《工傷保險條例》規(guī)定。
第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明,應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
「律師解讀」:
用人單位在制作解除、終止勞動合同的證明時,上述內(nèi)容為必要內(nèi)容,一定要記載于證明之中,否則,可視為單位未盡此義務(wù)。
第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
「律師解讀」:
在此條例公布之前,有關(guān)違法解除、終止勞動合同的,在支付賠償金的同時是否還需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,實踐界和理論界觀點(diǎn)不同?,F(xiàn)已明確支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務(wù)期,勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的,不屬于違反服務(wù)期的約定,用人單位不得要求勞動者支付違約金。
有下列情形之一,用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的,勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金:
(一)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(二)勞動者嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(五)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。
「律師解讀」:
1、該規(guī)定明確了勞資雙方違反服務(wù)期的約定如何承擔(dān)違約的問題,便于實踐中統(tǒng)一執(zhí)法尺度。同時,也可以避免實踐中,有些勞動者故意制造事由使得公司與其解除勞動合同的情形。
2、需要注意的是,單位解除合同勞動者需要承擔(dān)違約責(zé)任的情形與《勞動合同法》第三十九條不完全相同,“(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;”的規(guī)定。因此,在試用期間,即使公司進(jìn)行了培訓(xùn),但因勞動者不符合錄用條件,勞動者也不承擔(dān)位于責(zé)任。
第二十七條 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)氐凸べY標(biāo)準(zhǔn)的,按照當(dāng)?shù)氐凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的,按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。
「律師解讀」:
強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY標(biāo)準(zhǔn)為勞動者月應(yīng)得的全部“貨幣性”收入。因此,用人單位提供的實物補(bǔ)貼和福利,將不再作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY標(biāo)準(zhǔn)組成部分。同時,本規(guī)定解決了勞動者工作不滿12個月如何計算月工資標(biāo)準(zhǔn)的問題。
第四章 勞務(wù)派遣特別規(guī)定
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。
「律師解讀」:
補(bǔ)充了勞動合同法第六十七條的規(guī)定。勞動合同法第六十七條規(guī)定,用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者,但未規(guī)定下屬單位成立派遣單位或與用人單位合作成立派遣單位,再向用工單位派遣的問題。但用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位的問題,并不能完全杜絕,如:用人單位股東出資或找親屬出資設(shè)立勞務(wù)派遣單位,再向用工單位進(jìn)行勞務(wù)派遣,因這兩個公司之間并沒有法律上的隸屬關(guān)系,也沒有合作關(guān)系,因此,完全可以規(guī)避該規(guī)定。
第二十九條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù),維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益。
第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用非全日制用工
「律師解讀」:
勞動合同法第五十八條規(guī)定,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,而非全日制用工屬于靈活用工,雙方可以口頭協(xié)議,且可以隨時提出終止用工,這與勞動合同法第58條規(guī)定明顯沖突,但勞動合同法并沒有明確禁止。因此該條規(guī)定顯得更為直接和明確,更易掌握和執(zhí)行。需要注意的是,該條規(guī)定禁止以非全日制用工形式招用非全日制用工 ,但不禁止將招用的勞動者在用工單位從事非全日制的崗位工作。
第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。
第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的,依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。
「律師解讀」:
本條例第31、32條的規(guī)定明確了勞務(wù)派遣單位在解除或終止勞動合同時的法律責(zé)任。勞動合同法第五十八條只是規(guī)定勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位,應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù),但未明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位在解除或終止勞動合同時的法律責(zé)任。既然勞務(wù)派遣單位為本法所稱用人單位,那么理應(yīng)承擔(dān)所有了勞動合同法的法律責(zé)任,因此,本條規(guī)定將蘊(yùn)含的法律條文明確化了,有利于執(zhí)行。
第五章 法律責(zé)任
第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的,由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的,由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。
「律師解讀」:
設(shè)立了罰款的前置程序。即勞動行政部門在罰款之前,應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正,只有逾期不改正的,才能進(jìn)行罰款,否則該罰款的程序違法,依法將被撤銷。
第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資或者應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金而未支付的,勞動行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位支付。
「律師解讀」:
該條規(guī)定的兩倍的工資和賠償金均為勞動合同法法律責(zé)任一章中規(guī)定的用人單位依法承擔(dān)的法律責(zé)任。因此,用人單位未支付的,行政部門當(dāng)然有權(quán)責(zé)令支付,但該條并未規(guī)定若仍不支付用人單位承擔(dān)什么法律責(zé)任,實為缺憾!
第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的,由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的,以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第六章 附 則
第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報,縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定處理。
第三十七條 勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發(fā)生爭議的,依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定處理。
第三十八條 本條例自公布之日起施行。
第一章 總 則
第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法),制定本條例。
第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織,應(yīng)當(dāng)采取措施,推動勞動合同法的貫徹實施,促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧。
第三條 依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會,屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。
第二章 勞動合同的訂立
第四條 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu),依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的,可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的,受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
「律師解讀」:
未依法登記的分支機(jī)構(gòu)沒有取得用人單位委托,分支機(jī)構(gòu)與勞動者訂立的合同是否有效?
本律師認(rèn)為,只要勞動者與用人單位的分支機(jī)構(gòu)存在繼續(xù)的用工事實,在符合勞動合同法規(guī)定的其他條件的前提下,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系。若分支機(jī)構(gòu)未取得用人單位的委托,那么該分支機(jī)構(gòu)與勞動者簽訂的勞動合同的效力待定,若用人單位追認(rèn),則合同有效,若用人單位不予追認(rèn),那該合同無效,但用人單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)本條例的規(guī)定與勞動者補(bǔ)簽勞動合同。
第五條 自用工之日起一個月內(nèi),經(jīng)用人單位書面通知后,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
「律師解讀」 :
適用本條應(yīng)當(dāng)注意的程序要求:1、用工一個月內(nèi);2、用人單位書面通知;3、書面通知終止勞動關(guān)系。
書面通知終止勞動關(guān)系的法律后果:1、勞動關(guān)系終止;2、無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;3、支付實際工作時間報酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日,截止時間為補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日。
「律師解讀」:
適用本條應(yīng)當(dāng)注意的程序要求: 1、用工超過一個月但不滿一年的;2、用人單位通知補(bǔ)簽合同(未要求書面通知,但建議書面通知)3、書面通知終止勞動關(guān)系;
書面通知終止勞動關(guān)系的法律后果:1、勞動關(guān)系終止;2、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(一年一個月,不滿半年半個月);3、支付用工期間的雙倍工資。
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。
「律師解讀」:
用工之日起滿一年未簽訂勞動合同的法律后果:1、應(yīng)當(dāng)支付一年內(nèi)后11個月的雙倍工資;2、自滿一年的當(dāng)日視為簽訂無固定期限勞動合同;3、補(bǔ)簽書面合同,未補(bǔ)簽的,勞動行政部門有權(quán)責(zé)令補(bǔ)簽,即使未補(bǔ)簽,也不影響雙方法律上的無固定期限勞動合同關(guān)系。
第八條 勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊,應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。
「律師解讀」:
本條明確了職工名冊的必要內(nèi)容,增強(qiáng)了可操作性。用人單位應(yīng)當(dāng)將上述內(nèi)容作為職工名冊的必須記載的內(nèi)容,否則可能導(dǎo)致員工名冊不合格,被行政處罰。
第九條 勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間,應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算,包括勞動合同法施行前的工作年限。
「律師解讀」:
糾正了之前有關(guān)“自2008年后連續(xù)用工10年”的錯誤理解。
第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?,新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂?,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限?BR> 「律師解讀」:
依據(jù)本條規(guī)定,非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,工作年限合并計算,若累計工作年限連續(xù)超過10年的,依據(jù)勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定,可以簽訂無固定期限合同。但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不重復(fù)計算。
特別提示:在適用本條規(guī)定時,存在如何確認(rèn)勞動者是“被安排”時,存在諸多問題。如:原用人單位與第三方成立合資企業(yè),合資企業(yè)需要招聘勞動者,原單位就與老員工商量解除勞動合同,由勞動者與合資企業(yè)重簽勞動合同,原單位再行招聘新員工,這樣,原單位就規(guī)避了與連續(xù)工作10年的老員工簽訂無固定期限合同的法律責(zé)任。這已成為合資企業(yè)的通常做法。但事實上,該解除合同和重新簽訂合同完全是由原單位和第三方一手安排的,應(yīng)當(dāng)適用本條規(guī)定,但在法律意義上,合資企業(yè)、原單位、第三方均為獨(dú)立法人,他們之間簽訂的有關(guān)的用工協(xié)議是否就是“安排”,在沒有書面的協(xié)議時,很難作出肯定判斷。因此,該規(guī)定依然無法解決此類規(guī)避問題,當(dāng)然,也就給企業(yè)提供了規(guī)避的可能。
第十一條 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外,勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定,提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容,雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定;對協(xié)商不一致的內(nèi)容,依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。
「律師解讀」:
該條規(guī)定*了用人單位以“調(diào)整工資、工作崗位等條件”促使勞動者放棄簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)避方法。該條規(guī)定要求雙方對勞動合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)按照“合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用”原則協(xié)商,這樣用人單位很難降低工資,調(diào)整工作崗位。但是,該條規(guī)定又開辟了另一個規(guī)避方法,那就是故意協(xié)商不成,再利用集體合同或同工同酬,來規(guī)避高工資員工的續(xù)訂問題。
第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補(bǔ)貼和社會保險補(bǔ)貼的公益性崗位,其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。
「律師解讀」:
本規(guī)定考慮到用人單位在與就業(yè)困難人員建立勞動關(guān)系時,政府已經(jīng)進(jìn)行崗位補(bǔ)貼和社會保險補(bǔ)貼,但政府又不愿承擔(dān)過高的代價,因此,這樣的規(guī)定,實質(zhì)上是政府轉(zhuǎn)嫁負(fù)擔(dān)的不善之舉。畢竟這類勞動者若與用人單位終止勞動關(guān)系,其生活來源必然斷流,如果沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,那么政府必然要發(fā)放生活救濟(jì)金,政府負(fù)擔(dān)并未因此減少多少。同時,對于此類從業(yè)人員,政府應(yīng)當(dāng)給予的是更多的關(guān)懷和保障,而此規(guī)定,反而是將其置于更大的困境。
第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
「律師解讀」:
用人單位在起草勞動合同時,應(yīng)當(dāng)注意勞動合同節(jié)解除和勞動合同終止兩個概念的區(qū)別。否則,錯將解除條件作為終止條件,可能導(dǎo)致約定的終止條件無效,解除條件又缺失的失誤。因此,在制定勞動合同終止的條件時只能照搬勞動合同法第四十四條規(guī)定的條件。
第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關(guān)勞動者的低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項,按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn),且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的,從其約定。
「律師解讀」:
原則上適用勞動工作地的標(biāo)準(zhǔn);適用“就高原則”的前提是勞資雙方有約定。
第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)。
「律師解讀」:
本條規(guī)定明確了對勞動合同法第二十條的正確理解,避免了實踐中的理解混亂的局面。依據(jù)本規(guī)定,試用期工資可以為:1、相同崗位低檔工資的80%;2、勞動合同約定工資的80%;但前述兩種工資標(biāo)準(zhǔn)都不得低于單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)。
第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費(fèi)用,包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費(fèi)用。
「律師解讀」:
一方面,該條明確了培訓(xùn)費(fèi)用的計算方法,那就是依據(jù)憑證進(jìn)行計算,而不是單位一方說了算。另一方面,條例并未規(guī)定憑證的形式和種類,這將給實踐中帶來爭議,比如:單位持有的白條是否能作為憑證,如果可以,那么可能導(dǎo)致單位為了增加培訓(xùn)總費(fèi)用而虛開白條的不道德行為。因此,在實踐中,應(yīng)當(dāng)采用“合法有效”的判斷標(biāo)準(zhǔn),而不能一概認(rèn)定用人單位提供的任何憑證。
第十七條 勞動合同期滿,但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的,勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿;雙方另有約定的,從其約定。
「律師解讀」:
因服務(wù)期尚未到期續(xù)延勞動合同的,應(yīng)當(dāng)理解為原勞動合同期限經(jīng)雙方協(xié)商一致,將原勞動期變更為延長至服務(wù)期滿,因此,不產(chǎn)生未簽訂勞動合同的法律責(zé)任。雙方另有約定的,按其約定。
第三章 勞動合同的解除和終止
第十八條 有下列情形之一的,依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序,勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同:
(一)勞動者與用人單位協(xié)商一致的;
(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的;
(三)勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的;
(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;
(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的;
(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的;
(七)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的;
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;
(十)用人單位違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的;
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的;
(十二)用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的;
(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
第十九條 有下列情形之一的,依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序,用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同:
(一)用人單位與勞動者協(xié)商一致的;
(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(三)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(四)勞動者嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(七)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的;
(八)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(九)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(十)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的;
(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;
(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;
(十三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,經(jīng)變更勞動合同后,仍需裁減人員的;
(十四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
「律師解讀」:
本條例第十八、十九條的規(guī)定概括了勞動合同法規(guī)定的勞動合同解除的所有情形,為查找法律規(guī)定提供了便利。
本條的亮點(diǎn)和重點(diǎn)是糾正了一個社會上存在的一些錯誤觀點(diǎn)(如無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”“終身工”的合同等),有利于平衡勞資雙方在履行合同中的法律地位,更有利于勞資雙方的和諧!
但上述情形下解除勞動合同的條件和程序是不同的,因此,在解除勞動合同時,還應(yīng)依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序辦理解除事宜。
第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定,選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的,其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。
「律師解讀」:
明確用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定解除勞動合同待通知金的標(biāo)準(zhǔn),方便了公司操作!當(dāng)然上個月的工資是指上月工資總額,包括基本工資、加班工資、津貼、獎金等全部收入。簡而言之,就是上個月拿多少,就給多少。
第二十一條 勞動者達(dá)到法定退休年齡的,勞動合同終止。
「律師解讀」:
此終止條件為法定條件,無須雙方約定,因此,與本條例第十三條并不沖突。
第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的,用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
「律師解讀」:
依據(jù)《勞動合同法》第四十六條第五項“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的;”的規(guī)定,只有固定期限勞動合同的期滿終止,才能適用本條款,而完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止而沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的不合理狀態(tài),本條例特別規(guī)定此條,目的就是為了彌補(bǔ)了這個嚴(yán)重漏洞。
第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的,除依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外,還應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。
「律師解讀」:
支付性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的義務(wù),已由《工傷保險條例》規(guī)定。
第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明,應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
「律師解讀」:
用人單位在制作解除、終止勞動合同的證明時,上述內(nèi)容為必要內(nèi)容,一定要記載于證明之中,否則,可視為單位未盡此義務(wù)。
第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
「律師解讀」:
在此條例公布之前,有關(guān)違法解除、終止勞動合同的,在支付賠償金的同時是否還需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,實踐界和理論界觀點(diǎn)不同?,F(xiàn)已明確支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務(wù)期,勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的,不屬于違反服務(wù)期的約定,用人單位不得要求勞動者支付違約金。
有下列情形之一,用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的,勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金:
(一)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(二)勞動者嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(五)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。
「律師解讀」:
1、該規(guī)定明確了勞資雙方違反服務(wù)期的約定如何承擔(dān)違約的問題,便于實踐中統(tǒng)一執(zhí)法尺度。同時,也可以避免實踐中,有些勞動者故意制造事由使得公司與其解除勞動合同的情形。
2、需要注意的是,單位解除合同勞動者需要承擔(dān)違約責(zé)任的情形與《勞動合同法》第三十九條不完全相同,“(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;”的規(guī)定。因此,在試用期間,即使公司進(jìn)行了培訓(xùn),但因勞動者不符合錄用條件,勞動者也不承擔(dān)位于責(zé)任。
第二十七條 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)氐凸べY標(biāo)準(zhǔn)的,按照當(dāng)?shù)氐凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的,按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。
「律師解讀」:
強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY標(biāo)準(zhǔn)為勞動者月應(yīng)得的全部“貨幣性”收入。因此,用人單位提供的實物補(bǔ)貼和福利,將不再作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY標(biāo)準(zhǔn)組成部分。同時,本規(guī)定解決了勞動者工作不滿12個月如何計算月工資標(biāo)準(zhǔn)的問題。
第四章 勞務(wù)派遣特別規(guī)定
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。
「律師解讀」:
補(bǔ)充了勞動合同法第六十七條的規(guī)定。勞動合同法第六十七條規(guī)定,用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者,但未規(guī)定下屬單位成立派遣單位或與用人單位合作成立派遣單位,再向用工單位派遣的問題。但用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位的問題,并不能完全杜絕,如:用人單位股東出資或找親屬出資設(shè)立勞務(wù)派遣單位,再向用工單位進(jìn)行勞務(wù)派遣,因這兩個公司之間并沒有法律上的隸屬關(guān)系,也沒有合作關(guān)系,因此,完全可以規(guī)避該規(guī)定。
第二十九條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù),維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益。
第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用非全日制用工
「律師解讀」:
勞動合同法第五十八條規(guī)定,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,而非全日制用工屬于靈活用工,雙方可以口頭協(xié)議,且可以隨時提出終止用工,這與勞動合同法第58條規(guī)定明顯沖突,但勞動合同法并沒有明確禁止。因此該條規(guī)定顯得更為直接和明確,更易掌握和執(zhí)行。需要注意的是,該條規(guī)定禁止以非全日制用工形式招用非全日制用工 ,但不禁止將招用的勞動者在用工單位從事非全日制的崗位工作。
第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。
第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的,依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。
「律師解讀」:
本條例第31、32條的規(guī)定明確了勞務(wù)派遣單位在解除或終止勞動合同時的法律責(zé)任。勞動合同法第五十八條只是規(guī)定勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位,應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù),但未明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位在解除或終止勞動合同時的法律責(zé)任。既然勞務(wù)派遣單位為本法所稱用人單位,那么理應(yīng)承擔(dān)所有了勞動合同法的法律責(zé)任,因此,本條規(guī)定將蘊(yùn)含的法律條文明確化了,有利于執(zhí)行。
第五章 法律責(zé)任
第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的,由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的,由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。
「律師解讀」:
設(shè)立了罰款的前置程序。即勞動行政部門在罰款之前,應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正,只有逾期不改正的,才能進(jìn)行罰款,否則該罰款的程序違法,依法將被撤銷。
第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資或者應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金而未支付的,勞動行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位支付。
「律師解讀」:
該條規(guī)定的兩倍的工資和賠償金均為勞動合同法法律責(zé)任一章中規(guī)定的用人單位依法承擔(dān)的法律責(zé)任。因此,用人單位未支付的,行政部門當(dāng)然有權(quán)責(zé)令支付,但該條并未規(guī)定若仍不支付用人單位承擔(dān)什么法律責(zé)任,實為缺憾!
第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的,由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的,以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第六章 附 則
第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報,縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定處理。
第三十七條 勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發(fā)生爭議的,依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定處理。
第三十八條 本條例自公布之日起施行。

