反不正當競爭法素有“經(jīng)濟憲法”之稱，但是我國的反不正當競爭法卻陷入了無法反不正當競爭的尷尬境地。在剛剛結束的由國家工商總局和亞洲開發(fā)銀行聯(lián)合主辦的競爭政策與競爭執(zhí)法研討會上，記者注意到，盡管法學、經(jīng)濟學和司法、行政執(zhí)法等方面的專家對我國現(xiàn)行競爭政策見仁見智，但“反不正當競爭法無法反不正當競爭”卻是眾口一詞。
執(zhí)法機關吃盡苦頭
工商行政機關是反不正當競爭法執(zhí)法機關，吃盡了反不正當競爭法無法反不正當競爭的苦頭。他們在實踐中除了依法規(guī)制競爭法列舉的11種不正當競爭行為外，還遇到許多依法無法反的不正當競爭行為。
廣西工商局一位負責人一口氣介紹了8 種新型不正當競爭行為：1、企業(yè)利用媒體、廣告作產(chǎn)品質(zhì)量、功能、效果等各項指標對比，打擊貶低特定或不特定競爭對手。2、由經(jīng)營者出資，媒體出面，請 “專家”作訪談、咨詢，明為向消費者介紹知識，實為推銷宣傳，其中抬高自己貶低對手。3、煽動、資助消費者投訴擴大、升級，打擊競爭對手，用少量投入即可讓對手焦頭爛額。4、以利益為誘餌從競爭對手處挖項目關鍵人員，造成對手項目癱瘓，或在對手項目基礎上加以改頭換面上市。5、由經(jīng)營者資助，地方政府或職能部門及相關單位組織檢查、區(qū)域性評比，操作出有利于本地企業(yè)主要是出資企業(yè)的抽檢、評比結果，并在媒體公布，以打擊競爭對手。6、地方政府通過一些讓利性行政措施、政策，在不違反反不正當競爭法第7條規(guī)定的情況下，保護本地企業(yè)，打壓外地企業(yè)，如有的地方政府為使本地企業(yè)在競爭中處于有利地位，向轄區(qū)內(nèi)各單位下達銷售指標，完成指標的，從稅收、財政上給予照顧，完不成的則運用財稅政策予以提醒，使轄區(qū)內(nèi)單位全心全意銷售本地區(qū)商品。7、商業(yè)欺詐在侵犯消費者權益的同時，也侵犯了相關經(jīng)營者的合法權益。8、一些原本具有獨占經(jīng)營地位的公用企事業(yè)單位以增強國際競爭力為由，不斷向政府要求擴大經(jīng)營范圍和壟斷經(jīng)營權，一旦獲得行政授權或許可，在沒有競爭對手的前提下，變本加厲地掠奪社會資源，造成社會資源分配不公，加劇了不正當競爭的惡性循環(huán)。
江蘇省工商局公平交易監(jiān)督局陳國慶談到新的不正當競爭行為對我國現(xiàn)有競爭法律的沖擊和挑戰(zhàn)時介紹說，惡意將他人知名商品特有的包裝、裝潢以及外觀結構形狀搶注為專利，以專利權對抗他人知名商品特有的包裝、裝潢以及外觀結構形狀的在先使用權；擅自使用他人的不屬于現(xiàn)行商標法、專利法等知識產(chǎn)權法律保護的企業(yè)標志、圖形、文字代號等混淆商品和服務來源；利用互聯(lián)網(wǎng)從事不正當競爭等等。
國家工商局公平交易局桑林在介紹反壟斷執(zhí)法實踐時談到，反不正當競爭法只規(guī)定了5種限制競爭行為，對濫用市場優(yōu)勢地位的其他限制競爭行為以及經(jīng)營者之間卡特爾協(xié)議限制競爭行為未加規(guī)定，造成監(jiān)管缺位。2003年和2004年工商總局分別對在華跨國公司的競爭行為狀況，以及對大型超市收費行為進行了初步調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了一些涉嫌濫用市場優(yōu)勢地位限制競爭行為，但由于立法上的原因，無法調(diào)查處理。
一般性條款缺失反而阻礙了執(zhí)法
實踐中出現(xiàn)的諸如上述各種擾亂市場競爭秩序、具有不正當競爭性質(zhì)措施“等的界定。
《解釋》首次從法律層面明確，通過反向工程方式獲得的商業(yè)秘密合法，“通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。”
所謂反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息。此規(guī)定引起業(yè)界一陣興奮，認為這排除了法律風險，有利于我國的技術進步。
為避免該條款被濫用，《解釋》同時規(guī)定，當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。
客戶名單明確界定
案例 王某原是江蘇一從事紡織品出口業(yè)務的公司的員工，掌握了公司七個日本客戶名單。公司與其簽訂的勞動合同中約定了保密條款并采取了一系列的保密措施。2001年3月中旬，王某離職自己成立了公司，直接與日本客戶進行業(yè)務聯(lián)系。法院認為，王某非法披露、擅自使用客戶名單，侵犯了原公司的商業(yè)秘密，判決其停止侵權并賠償損失32萬元。
解讀 客戶名單大概是目前有關商業(yè)秘密侵權中最普遍的一種，顯然，不是所有的客戶名單都是商業(yè)秘密。但司法實踐中，對其是否構成商業(yè)秘密的判斷標準并不統(tǒng)一。《解釋》規(guī)定，客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶，構成“商業(yè)秘密中的客戶名單”。
《解釋》還規(guī)定，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。
出臺背景及過程
反不正當競爭法是1993年12月1日起施行的，十幾年來，市場經(jīng)濟形勢發(fā)生了非常大的變化，出現(xiàn)了一些新情況、新問題，比如商業(yè)秘密的保護、傍等等熱點問題，都涉及對不正當競爭行為的認定和制止。但是這部法律的一些規(guī)定過于原則，對有些新發(fā)生的行為沒有明確，當時也不可能作出的界定。對這類新案件，司法實踐中缺乏統(tǒng)一的標準，如何更好地適用這部法律是對知識產(chǎn)權法官的一個很大的挑戰(zhàn)。
2004年，人民法院開始著手制定《解釋》，經(jīng)過反復修改，2005年底通過中國法院網(wǎng)向全社會征求意見。據(jù)統(tǒng)計，反饋的修改建議有2000多條，經(jīng)過再次修改，形成了征求意見稿。此后，又通過各種形式向全國法院、有關國家機關、行業(yè)協(xié)會、專家征求意見，甚至有些國外的專家和組織也提出了修改意見。2006年8月，對意見比較集中的主要問題，人民法院專門召開了專家論證會，基本達成共識。最后于2006年12月30日，《解釋》在人民法院審判委員會第1412次會議上獲得通過。
執(zhí)法機關吃盡苦頭
工商行政機關是反不正當競爭法執(zhí)法機關，吃盡了反不正當競爭法無法反不正當競爭的苦頭。他們在實踐中除了依法規(guī)制競爭法列舉的11種不正當競爭行為外，還遇到許多依法無法反的不正當競爭行為。
廣西工商局一位負責人一口氣介紹了8 種新型不正當競爭行為：1、企業(yè)利用媒體、廣告作產(chǎn)品質(zhì)量、功能、效果等各項指標對比，打擊貶低特定或不特定競爭對手。2、由經(jīng)營者出資，媒體出面，請 “專家”作訪談、咨詢，明為向消費者介紹知識，實為推銷宣傳，其中抬高自己貶低對手。3、煽動、資助消費者投訴擴大、升級，打擊競爭對手，用少量投入即可讓對手焦頭爛額。4、以利益為誘餌從競爭對手處挖項目關鍵人員，造成對手項目癱瘓，或在對手項目基礎上加以改頭換面上市。5、由經(jīng)營者資助，地方政府或職能部門及相關單位組織檢查、區(qū)域性評比，操作出有利于本地企業(yè)主要是出資企業(yè)的抽檢、評比結果，并在媒體公布，以打擊競爭對手。6、地方政府通過一些讓利性行政措施、政策，在不違反反不正當競爭法第7條規(guī)定的情況下，保護本地企業(yè)，打壓外地企業(yè)，如有的地方政府為使本地企業(yè)在競爭中處于有利地位，向轄區(qū)內(nèi)各單位下達銷售指標，完成指標的，從稅收、財政上給予照顧，完不成的則運用財稅政策予以提醒，使轄區(qū)內(nèi)單位全心全意銷售本地區(qū)商品。7、商業(yè)欺詐在侵犯消費者權益的同時，也侵犯了相關經(jīng)營者的合法權益。8、一些原本具有獨占經(jīng)營地位的公用企事業(yè)單位以增強國際競爭力為由，不斷向政府要求擴大經(jīng)營范圍和壟斷經(jīng)營權，一旦獲得行政授權或許可，在沒有競爭對手的前提下，變本加厲地掠奪社會資源，造成社會資源分配不公，加劇了不正當競爭的惡性循環(huán)。
江蘇省工商局公平交易監(jiān)督局陳國慶談到新的不正當競爭行為對我國現(xiàn)有競爭法律的沖擊和挑戰(zhàn)時介紹說，惡意將他人知名商品特有的包裝、裝潢以及外觀結構形狀搶注為專利，以專利權對抗他人知名商品特有的包裝、裝潢以及外觀結構形狀的在先使用權；擅自使用他人的不屬于現(xiàn)行商標法、專利法等知識產(chǎn)權法律保護的企業(yè)標志、圖形、文字代號等混淆商品和服務來源；利用互聯(lián)網(wǎng)從事不正當競爭等等。
國家工商局公平交易局桑林在介紹反壟斷執(zhí)法實踐時談到，反不正當競爭法只規(guī)定了5種限制競爭行為，對濫用市場優(yōu)勢地位的其他限制競爭行為以及經(jīng)營者之間卡特爾協(xié)議限制競爭行為未加規(guī)定，造成監(jiān)管缺位。2003年和2004年工商總局分別對在華跨國公司的競爭行為狀況，以及對大型超市收費行為進行了初步調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了一些涉嫌濫用市場優(yōu)勢地位限制競爭行為，但由于立法上的原因，無法調(diào)查處理。
一般性條款缺失反而阻礙了執(zhí)法
實踐中出現(xiàn)的諸如上述各種擾亂市場競爭秩序、具有不正當競爭性質(zhì)措施“等的界定。
《解釋》首次從法律層面明確，通過反向工程方式獲得的商業(yè)秘密合法，“通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。”
所謂反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息。此規(guī)定引起業(yè)界一陣興奮，認為這排除了法律風險，有利于我國的技術進步。
為避免該條款被濫用，《解釋》同時規(guī)定，當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。
客戶名單明確界定
案例 王某原是江蘇一從事紡織品出口業(yè)務的公司的員工，掌握了公司七個日本客戶名單。公司與其簽訂的勞動合同中約定了保密條款并采取了一系列的保密措施。2001年3月中旬，王某離職自己成立了公司，直接與日本客戶進行業(yè)務聯(lián)系。法院認為，王某非法披露、擅自使用客戶名單，侵犯了原公司的商業(yè)秘密，判決其停止侵權并賠償損失32萬元。
解讀 客戶名單大概是目前有關商業(yè)秘密侵權中最普遍的一種，顯然，不是所有的客戶名單都是商業(yè)秘密。但司法實踐中，對其是否構成商業(yè)秘密的判斷標準并不統(tǒng)一。《解釋》規(guī)定，客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶，構成“商業(yè)秘密中的客戶名單”。
《解釋》還規(guī)定，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。
出臺背景及過程
反不正當競爭法是1993年12月1日起施行的，十幾年來，市場經(jīng)濟形勢發(fā)生了非常大的變化，出現(xiàn)了一些新情況、新問題，比如商業(yè)秘密的保護、傍等等熱點問題，都涉及對不正當競爭行為的認定和制止。但是這部法律的一些規(guī)定過于原則，對有些新發(fā)生的行為沒有明確，當時也不可能作出的界定。對這類新案件，司法實踐中缺乏統(tǒng)一的標準，如何更好地適用這部法律是對知識產(chǎn)權法官的一個很大的挑戰(zhàn)。
2004年，人民法院開始著手制定《解釋》，經(jīng)過反復修改，2005年底通過中國法院網(wǎng)向全社會征求意見。據(jù)統(tǒng)計，反饋的修改建議有2000多條，經(jīng)過再次修改，形成了征求意見稿。此后，又通過各種形式向全國法院、有關國家機關、行業(yè)協(xié)會、專家征求意見，甚至有些國外的專家和組織也提出了修改意見。2006年8月，對意見比較集中的主要問題，人民法院專門召開了專家論證會，基本達成共識。最后于2006年12月30日，《解釋》在人民法院審判委員會第1412次會議上獲得通過。