2009年司法考試筆記解讀《物權法》第十一章 土地承包經(jīng)營權

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(司法考試解讀:發(fā)包方主體是誰?誰才具有發(fā)包的主體資格?承包方主體是誰?哪些人具備承包的主體資格?發(fā)包人和承包人是什么關系?是不是屬于平等的民事主體關系?農村每個農民都有分得承包地的權利,這個權利現(xiàn)在還存在嗎?)
    第一百二十四條 農村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。
    農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業(yè)的土地,依法實行土地承包經(jīng)營制度。
    (司法考試解讀:本法是“物權法”,調整的對象是因物的歸屬和利用產(chǎn)生的民事關系。農村集體經(jīng)濟組織是行政主體還是民事主體?實行何種經(jīng)營體制屬于民事行為嗎?土地承包經(jīng)營制度也不是民事法律更不是物權法調整的范疇吧?我國農村集體經(jīng)濟組織早已不限于傳統(tǒng)的農業(yè),其經(jīng)營體制也不是單一的和不變的。)
    第一百二十五條 土地承包經(jīng)營權人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利,有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產(chǎn)。
    (司法考試解讀:土地承包經(jīng)營權人的權利和義務應在承包合同中具體約定,既要行使權利,也要履行義務,不能只講權利,不講義務。)
    第一百二十六條 耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。
    前款規(guī)定的承包期屆滿,由土地承包經(jīng)營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包。
    (司法考試解讀:如此規(guī)定,承包期就成了法定期限,不能由當事人約定,不能多,也不能少,這恐怕不現(xiàn)實。七十年承包期,已經(jīng)超過了自然人的生存期。自然人的民事權利始于出生,終于死亡。承包人死亡,其民事權利自然終止,七十年的承包期有何意義?如果承包權可以繼承,那又涉及到所有人的權利和繼承人是否愿意承擔義務的問題。所以承包期應由當事人自由設定,不能超過五十年??偛荒茏尦邪税桨司攀畾q還要承包吧?法律能這樣不講理嗎?)
    第一百二十七條 土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立。
    (司法考試解讀:這說明土地承包經(jīng)營權還是通過合同取得的,與前面所謂“依法取得”相矛盾。定立合同要雙方自愿,那么承包人是否能取得承包權,主動權在發(fā)包人的手里,所有人可以讓你承包,也可以不讓你承包,農民向誰主張權利?過去農村居民只要到了法定年齡,就可以分得承包地,這是法定權利,不應當用合同來限制。
    承包合同本身可能設定了生效條件和設立條件,例如合同可能約定自簽字之日起生效,也可能約定自土地使用權移交之日起生效,如果是前者,那么根據(jù)本法,在土地物權沒有轉移時,承包權就已經(jīng)設立了。)
    縣級以上地方人民政府應當向土地承包經(jīng)營權人發(fā)放土地承包經(jīng)營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經(jīng)營權。
    (司法考試解讀:因承包經(jīng)營權在合同生效時就已經(jīng)設立,那么發(fā)證的根據(jù)就是承包合同,也就是行政管理機關確認了土地的承包經(jīng)營權。那么只要有了承包合同,行政機關就得發(fā)證。如果承包人想承包,所有人不肯發(fā)包怎么辦?行政機關管不管?)
    第一百二十八條 土地承包經(jīng)營權人依照農村土地承包法的規(guī)定,有權將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準,不得將承包地用于非農建設。
    (司法考試解讀:承包人的轉包、互換、轉讓,承包合同是否可以加以限制?如果所有人無權過問,一點權利也沒有,其權利如何保證?至少也應以不損害所有人的利益為前提吧?轉包后能否再次轉包?是否可以無限制層層轉包?農業(yè)用地不得用于非農業(yè)建設屬于土地行政管理,如果承包人違反了規(guī)定用于了非農業(yè)建設,那么所有人是否有權制止?沒有制止是否要承擔連帶責任?)
    第一百二十九條 土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權變更登記;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。
    (解讀:承包人可以不受限制地任意轉包給任何人,只要辦理了變更登記,即使違約,所有人也無權過問?。)
    第一百三十條 承包期內發(fā)包人不得調整承包地。
    (解讀:財產(chǎn)所有人的權利大受限制,對所有人公平嗎?)
    因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形,需要適當調整承包的耕地和草地的,應當依照農村土地承包法等法律規(guī)定辦理。
    (解讀:承、發(fā)包當事人難道無權處分自己的民事權利和義務?)
    第一百三十一條 承包期內發(fā)包人不得收回承包地。農村土地承包法等法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
    (解讀:如果合同中有約定呢?如果承包人違約呢?為何一再限制所有人的權利?完全背離了財產(chǎn)所有權的理論。)
    第一百三十二條 承包地被征收的,土地承包經(jīng)營權人有權依照本法第四十二條第二款的規(guī)定獲得相應補償。
    (解讀:同樣,征收的主體是誰?征收主體的相對人是誰?征收主體除了和所有人簽訂征地補償協(xié)議外,是否必須要和承包也簽訂補償協(xié)議?征地人不肯怎么辦?這樣的糾紛屬于人民法院受理范圍嗎?)
    第一百三十三條 通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。
    (解讀:土地承包權一經(jīng)取得,是否就可以完全不受所有人的制約了?即使承包合同中有約定也沒有用?發(fā)包人在合同中不能設定保護自己權益的條款,承包經(jīng)營權可以不受限制的流轉,所有人的權益如何保證?)
    第一百三十四條 國家所有的農用地實行承包經(jīng)營的,參照本法的有關規(guī)定。
    (解讀:國家所有的土地也像農村集體土地一樣,可以不受限地任意流轉,國家的主權和利益何在?)
    綜上所述,這一章仍然對土地所有人和承包人的權利義務設定不對等。對法定權利義務和民事主體自主處分的權利義務劃分不明確。