一、承攬合同與勞動(dòng)合同的異同
在實(shí)務(wù)中，某些合同究竟是承攬合同還是雇傭合同，并不鮮見，卻不易區(qū)分，亟待研究解決。例如，甲請(qǐng)乙每周為其擦拭門窗玻璃，為其支付報(bào)酬若干元；或甲請(qǐng)乙將其在A地的汽車20輛，駕駛到B地，為其支付報(bào)酬若干元。上例中的乙在擦拭玻璃或駕駛汽車的過程中致第三人丙損害，若為承攬關(guān)系，則一般是由乙（承攬人）負(fù)責(zé)賠償；與之不同，若為雇傭關(guān)系，卻由甲（雇主）賠償?shù)谌吮膿p害，差異很大。如何定位，值得重視和深思（這是煙臺(tái)大學(xué)教授郭明瑞博士在全國(guó)人大常委會(huì)法工委召開的“中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案修改研討會(huì)”期間（2009年8月24日—26日）向本文作者提出的討論問題，特此致謝?。?。由于區(qū)別承攬合同和雇傭合同涉及法律適用，事關(guān)各方當(dāng)事人之間的利益分配，必須重視，亟待研究。
應(yīng)當(dāng)看到，承攬合同和雇傭合同具有些共性，如它們同屬勞務(wù)供給合同，合同目的的實(shí)現(xiàn)均有賴勞務(wù)的供給，且其性質(zhì)均屬承諾、不要式、雙務(wù)、有償?shù)暮贤?。同時(shí)更應(yīng)注意到，這些共性不能抹殺兩者的如下區(qū)別： （1）承攬合同關(guān)注完成一定工作并交付工作成果，而不在乎勞務(wù)的本體，完成一定工作并交付工作成果（勞務(wù)的結(jié)果，但在該結(jié)果無形時(shí)則不為交付）為合同的標(biāo)的，服勞務(wù)僅為一種手段或過程；雇傭合同只關(guān)注服勞務(wù)，服勞務(wù)本身即為合同的標(biāo)的。（2）承攬人提供勞務(wù)，須有結(jié)果（工作成果）才有權(quán)請(qǐng)求工作人支付報(bào)酬，僅有服勞務(wù)的事實(shí)尚不得請(qǐng)求報(bào)酬；與此不同，受雇人只要依約服勞務(wù)了，即可請(qǐng)求支付報(bào)酬，勞務(wù)有無結(jié)果不影響報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。這個(gè)差別使得承攬人負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)要大于受雇人負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。（3）承攬人提供勞務(wù)原則上不受定作人的指揮監(jiān)督，具有獨(dú)立性，故其從事承攬事項(xiàng)時(shí)侵害他人的權(quán)益，定作人原則上不負(fù)損害賠償責(zé)任；與此有別，受雇人服勞務(wù)原則上須受雇傭人的指揮監(jiān)督，不具有獨(dú)立性，故其執(zhí)行職務(wù)時(shí)侵害了第三人的權(quán)益，雇傭人原則上應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。（4）法律盡管規(guī)定承攬人原則上應(yīng)親自完成主要工作，但終究有條件地允許第三人代為完成輔助工作甚至主要工作（《中華人民共和國(guó)合同法》第二百五十三條、第二百五十四條）；與之不同，受雇人服勞務(wù)以親自實(shí)施為必要，專屬性很強(qiáng)。（5）需要提及，勞動(dòng)合同是從雇傭合同發(fā)展演變而來的，在服勞務(wù)的專屬性、組織紀(jì)律性等方面強(qiáng)于雇傭合同，已經(jīng)脫離民法而成為勞動(dòng)法的組成部分了，與承攬合同的不同更是顯而易見。
在區(qū)別承攬合同與勞動(dòng)合同的具體操作上，首先看當(dāng)事人的約定。此處所謂約定，不僅僅是關(guān)于合同名稱的約定，更重要的是關(guān)于合同內(nèi)容的約定。如果當(dāng)事人明確將合同定性和定位在承攬合同或雇傭合同，依其約定。即使當(dāng)事人沒有明確合同的名稱，但合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)為承攬合同內(nèi)容的或?yàn)楣蛡蚝贤瑑?nèi)容的，也應(yīng)當(dāng)將合同定位為承攬合同或雇傭合同。更有甚者，當(dāng)事人雙方雖將合同的名稱定為承攬合同，但合同條款所確定的權(quán)利義務(wù)屬于雇傭合同的，應(yīng)當(dāng)將之定性和定位為雇傭合同。反之，當(dāng)事人雙方雖將合同的名稱確定為雇傭合同，但合同條款對(duì)確定的權(quán)利義務(wù)屬于承攬合同的，應(yīng)當(dāng)將其作為承攬合同。
其次，當(dāng)事人當(dāng)時(shí)雖未約定，但事后就系爭(zhēng)合同的性質(zhì)和種類達(dá)成了一致意見，依次商定。
再次，當(dāng)事人在系爭(zhēng)合同中欠缺約定，事后又達(dá)不成一致意見的，或雖有約定但約定因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗而無效的，若有交易習(xí)慣的，按照交易習(xí)慣確定。
最后，上述方法均不能用于系爭(zhēng)案件來確定合同的性質(zhì)和種類，或者說，無論是將合同定性和定位在承攬合同還是定性和定位在雇傭合同，都不能謂其錯(cuò)誤。這常發(fā)生在當(dāng)事人雙方約定的條款不全、中性，尤其是沒有約定由誰向第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任等場(chǎng)合。在這種情況下，由于承攬合同為有名合同，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱為《合同法》）設(shè)置了較為齊備的規(guī)定，而雇傭合同為無名合同，我國(guó)現(xiàn)行法欠缺具體規(guī)定，應(yīng)將系爭(zhēng)合同作為承攬合同來處理。
二、次承攬合同在我國(guó)現(xiàn)行法上的地位與效力
合同法》第二百五十三條第一款規(guī)定：“承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外?！逼渲小暗?dāng)事人另有約定的除外”的但書，表明在承攬合同的當(dāng)事人雙方約定可由第三人完成承攬工作的情況下，《合同法》承認(rèn)承攬人與第三人訂立次承攬合同。
所謂次承攬合同，簡(jiǎn)稱為次承攬，也叫再承攬，是指承攬人自任為定作人，復(fù)使他人承攬其工作的全部或一部，支付報(bào)酬的承攬合同。相對(duì)于次承攬合同而言，承攬人與定作人簽訂的承攬合同叫做原承攬合同。
次承攬合同與原承攬合同各為獨(dú)立的承攬合同，次承攬合同的成立、生效乃至效力如何，與原承攬合同無關(guān)。如次承攬合同不成立或無效，不影響原承攬合同的效力。次承攬人與原定作人之間不發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原定作人對(duì)次承攬人無完成工作并交付工作成果的請(qǐng)求權(quán)，次承攬人對(duì)原定作人無報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。除當(dāng)事人有禁止約定或?yàn)槌袛垬?biāo)的有專屬性的以外，定作人不得對(duì)次承攬人主張解除或終止承攬合同。對(duì)于次承攬人完成工作的必要行為，定作人不得任意阻止，其工作的完成需要定作人協(xié)助的，定作人仍有協(xié)助義務(wù)。惟原承攬人就次承攬人的故意或過失，應(yīng)與自己的故意或過失負(fù)同一責(zé)任。我國(guó)《合同法》規(guī)定為原承攬人應(yīng)當(dāng)就次承攬人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)（《合同法》第二百五十三條第二款）。原承攬合同無效或解除時(shí)，應(yīng)理解為次承攬合同因失去其標(biāo)的而無效，但也有主張次承攬合同的效力不受影響的。比較而言，前一種觀點(diǎn)更符合邏輯。
三、不規(guī)則承攬合同在我國(guó)現(xiàn)行法上的地位與效力
我國(guó)《合同法》第二百五十六條第二款關(guān)于“承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件”的規(guī)定，似乎是不承認(rèn)不規(guī)則承攬合同。究竟如何，需要探討。
所謂不規(guī)則承攬合同，簡(jiǎn)稱為不規(guī)則承攬，是指由定作人提供材料，約明承攬人可以同種類、品質(zhì)、數(shù)量的材料代替為一定工作并交付工作成果的承攬合同。例如，以面粉交面條店制作面條，約明面條店可以同種類、品質(zhì)、數(shù)量的面粉代替，制作面條，即屬此類。一般承攬，承攬人不得以定作人提供材料以外的材料完成工作，亦即承攬人無材料變更權(quán)；反之，不規(guī)則承攬，承攬人有材料變更權(quán)。由此決定，不規(guī)則承攬的成立，須其材料為代替物的，始有適用。
在筆者看來，我國(guó)《合同法》第二百五十六條第二款關(guān)于“承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件”的規(guī)定，并非否定不規(guī)則承攬，只是宣示中國(guó)現(xiàn)行法以一般承攬為原則，僅在當(dāng)事人約明或定作人同意的情況下才承認(rèn)不規(guī)則承攬。因?yàn)閺脑摋l款的文義可知，只要承攬人不是擅自地，而是經(jīng)定作人同意或因雙方的約定，更換定作人提供的材料，就受到法律的保護(hù)。
不規(guī)則承攬合同中，至少有如下問題需要探討：
1.材料所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間點(diǎn)
不規(guī)則承攬場(chǎng)合，承攬人既有材料變更權(quán)，則其材料的所有權(quán)何時(shí)移轉(zhuǎn)為承攬人享有，顯然重要，但觀點(diǎn)不一，自有探究的必要。（1）交付說認(rèn)為，定作人交付的材料，自交付時(shí)，亦即承攬人受領(lǐng)時(shí)起，其所有權(quán)移轉(zhuǎn)于承攬人。（2）代替說認(rèn)為，定作人交付的材料，其所有權(quán)并不當(dāng)然移轉(zhuǎn)于承攬人，必須在承攬人以他種材料代替時(shí)，或就材料加以處分時(shí)，所有權(quán)才移轉(zhuǎn)于承攬人。（3）工作完成說主張，定作人交付的材料，必須在承攬人完成工作并將工作成果交付給定作人時(shí)，材料的所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)。交付說為通說，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，一般系以交付為準(zhǔn)；況且，此處所涉及的，系材料本身的所有權(quán)于何時(shí)移轉(zhuǎn)的問題，解釋上似不宜與工作完成混為一談。這與《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第二十三條關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定相一致，值得我們采納。
2.材料的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)
不規(guī)則承攬場(chǎng)合，因承攬人就定作人提供的材料有變更權(quán)，且該材料自交付時(shí)起由承攬人控制，其風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)應(yīng)移轉(zhuǎn)給承攬人。由于該材料自交付時(shí)歸承攬人所有，按照天災(zāi)歸所有權(quán)人負(fù)擔(dān)的理論，也能得出風(fēng)險(xiǎn)由承攬人負(fù)擔(dān)的結(jié)論。這樣，也與中國(guó)大陸《合同法》第一百四十二條關(guān)于買賣物的風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn)給買受人的規(guī)定一致。
3.不規(guī)則承攬的性質(zhì)
關(guān)于不規(guī)則承攬的性質(zhì)，觀點(diǎn)不一。A.承攬和互易混合說認(rèn)為，不規(guī)則承攬，于完成工作的部分固為承攬，但于材料代替部分，則為互易。二者混為單一的合同形態(tài)，應(yīng)為混合合同。B.單純承攬說認(rèn)為，不規(guī)則承攬，仍重在工作的完成，并無以材料互易的意思，尚不宜因材料可以代替而否認(rèn)承攬的本質(zhì)。民法典也沒有將之作為混合合同。這在中國(guó)臺(tái)灣為通說。
4.工作物所有權(quán)的歸屬。這個(gè)問題放在本文“四”中討論。
四、工作成果所有權(quán)的歸屬和移轉(zhuǎn)
工作成果為有體物的，存在著該工作成果（工作物，制作物，或完成物）的所有權(quán)歸屬于誰以及是否需要移轉(zhuǎn)的問題?！逗贤ā穼?duì)此未設(shè)明文，需要考察交易慣例，借鑒境內(nèi)外的理論，解釋《合同法》的有關(guān)規(guī)定，區(qū)分情況而作判定。
1.無論承攬合同為何種類型，只要當(dāng)事人明確約定了工作成果所有權(quán)的歸屬，就依其約定。在約定工作成果歸承攬人所有的情況下，承攬人負(fù)有將該工作成果的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給定作人的義務(wù)。在當(dāng)事人沒有約定，或約定無效的情況下，應(yīng)按以下規(guī)則處理：2.在一般承攬合同的情況下，有學(xué)說認(rèn)為，工作物的所有權(quán)歸屬于定作人（原始取得），承攬人無移轉(zhuǎn)工作物所有權(quán)的義務(wù)。我國(guó)《合同法》第二百六十四條關(guān)于“定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定，以及第二百六十五條關(guān)于“承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的規(guī)定，也暗含著工作物的所有權(quán)歸屬于定作人的思想。其道理在于，（1）按照《物權(quán)法》第二百三十條以下的規(guī)定，留置權(quán)的成立須以占有債務(wù)人或第三人的動(dòng)產(chǎn)為要件，如此，《合同法》第二百六十四條賦予承攬人對(duì)工作成果的留置權(quán)，其成立自然以該工作成果不歸承攬人所有為前提，限于承攬關(guān)系的特定語境，該工作成果只能歸定作人所有。（2）假如工作成果不歸定作人所有，而歸屬于承攬人，那么，承攬人對(duì)該工作成果保管不善，造成毀損、滅失的，應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則解決，談不上對(duì)定作人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。只有將該工作成果所有權(quán)確定歸定作人，《合同法》第二百六十五條規(guī)定的損害賠償責(zé)任才順理成章。
這個(gè)結(jié)論的可靠性，在承攬人為定作人維修機(jī)械設(shè)備、修繕建筑物、平整建設(shè)用地等承攬合同場(chǎng)合，至為明顯。
3.在不規(guī)則承攬的情況下，工作成果的所有權(quán)歸屬于誰，與材料所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)給承攬人有關(guān)。中國(guó)臺(tái)灣的通說認(rèn)為，材料的所有權(quán)既已移轉(zhuǎn)于承攬人，則承攬人所完成的工作物，其所有權(quán)自應(yīng)先歸承攬人（原始取得），然后再由承攬人移轉(zhuǎn)給定作人（繼受取得）。新說則主張，承攬的特色在于工作的完成，材料的提供僅系完成工作的部分過程，其間更為重要的，毋寧為精神和智慧展現(xiàn)所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。倘若認(rèn)為材料所有權(quán)變更，則工作成果的所有權(quán)先歸承攬人取得，不僅法律價(jià)值判斷上有輕重顛倒之嫌，而且與不規(guī)則承攬為單純承攬的見解亦不盡一致。有鑒于此，宜認(rèn)為工作物所有權(quán)由定作人原始取得。
如果采取通說，則工作成果（工作物）的所有權(quán)自應(yīng)先歸承攬人（原始取得），然后再由承攬人移轉(zhuǎn)給定作人（繼受取得）。如果采取新說，則工作成果（工作物）的所有權(quán)由定作人原始取得。我國(guó)《合同法》關(guān)于承攬合同的規(guī)定，沒有一個(gè)條文含有工作成果歸承攬人所有的意思，與新說在結(jié)論上相一致。
4.在定作合同（制作物供給合同）的場(chǎng)合，工作成果（工作物）所有權(quán)的歸屬和移轉(zhuǎn)也要區(qū)分情況而定。
（1）工作成果（工作物）為動(dòng)產(chǎn)，定作人提供承攬工作所附基礎(chǔ)的場(chǎng)合，該工作成果的所有權(quán)歸定作人。
所謂承攬工作所附的基礎(chǔ)，簡(jiǎn)稱為工作基底，例如家具的重大維修，該待修的舊家具就是工作所附基礎(chǔ)。由于該基礎(chǔ)（如上例中的舊家具）歸定作人所有，承攬人提供的材料因承攬工作而被附和于該基礎(chǔ)，加上該基礎(chǔ)被視為主物，定作人便取得合成物的所有權(quán)。還有，承攬合同的本旨，系承攬人為定作人完成一定的工作，定作人使承攬人為其完成該工作，其目的當(dāng)然在于直接取得工作物的所有權(quán)，因而，關(guān)于承攬人所完成的工作物，按照承攬合同的理論，解釋為由定作人原始取得其所有權(quán)，也符合當(dāng)事人的意思。這些論證具有說服力，值得我們借鑒。
（2）工作成果（工作物）為動(dòng)產(chǎn)，定作人未提供承攬工作所附基礎(chǔ)，僅由承攬人以自己的材料，進(jìn)行工作而完成工作成果。例如西裝店提供布料供顧客選擇，而為顧客量身制作西裝。通說認(rèn)為，此類工作成果應(yīng)先歸承攬人原始取得，然后再由承攬人按照買賣的規(guī)定，移轉(zhuǎn)其所有權(quán)歸定作人。不過，如今的趨向是定作人原始取得該工作成果的所有權(quán)。其理由在于，工作完成的義務(wù)既在承攬人，材料提高尚無變更當(dāng)事人合同目的的作用，解釋由定作人原始取得所有權(quán)，較為妥當(dāng)。承攬合同的本旨，系承攬人為定作人完成一定的工作，定作人使承攬人為其完成該工作，其目的當(dāng)然在于直接取得工作物的所有權(quán)，況且承攬合同約定的報(bào)酬通常包含有材料的價(jià)款在內(nèi)，可謂實(shí)質(zhì)上系由定作人提供材料，因而，關(guān)于承攬人所完成的工作物，按照承攬合同的理論，解釋為由定作人原始取得其所有權(quán)，才符合當(dāng)事人的意思。新說為有力說，本書從之。
（3）工作成果為不動(dòng)產(chǎn)，定作人提供承攬工作所附基礎(chǔ)，而由承攬人提供自己的材料實(shí)施承攬工作，例如，承攬人用自己的油漆粉刷定作人的房屋，于此場(chǎng)合，按照附和規(guī)則，該工作成果的所有權(quán)由定作人原始取得（由于中國(guó)《合同法》將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來而成為獨(dú)立的合同，加上《物權(quán)法》規(guī)定建筑物的所有權(quán)歸建設(shè)用地使用權(quán)人（第一百四十二條前段），“承攬人”用自己的資金或其他材料為業(yè)主建造建筑物，該建筑物的所有權(quán)必定歸該業(yè)主（建設(shè)用地使用權(quán)人），不會(huì)歸“承攬人”。這與一些國(guó)家和地區(qū)的民法及其學(xué)說所持立場(chǎng)不同。）。從承攬合同的理論入手，也能得出這一結(jié)論。
（4）工作成果為動(dòng)產(chǎn)，定作人和承攬人共同提供材料時(shí)，工作成果所有權(quán)的歸屬，應(yīng)區(qū)分情況而定。1）材料的主要部分由定作人提供的，工作成果的所有權(quán)歸屬于定作人，其道理與上文關(guān)于材料由定作人提供的情況相同，不在贅述。2）材料的主要部分由承攬人提供的，按照通說，工作成果的所有權(quán)應(yīng)先歸承攬人取得，然后移轉(zhuǎn)給定作人。如果采取新說，則工作成果（工作物）的所有權(quán)由定作人原始取得。我國(guó)《合同法》關(guān)于承攬合同的規(guī)定，沒有一個(gè)條文含有工作成果歸承攬人所有的意思，與新說在結(jié)論上相一致。3）材料由定作人和承攬人提供而不能區(qū)別主要部分時(shí)，除當(dāng)事人另有約定的以外，工作物所有權(quán)的原始取得，應(yīng)依加工的規(guī)則確定。由于承攬合同的本旨，系承攬人為定作人完成一定的工作，定作人使承攬人為其完成該工作，其目的當(dāng)然在于直接取得工作物的所有權(quán)，況且承攬合同約定的報(bào)酬通常包含有材料的價(jià)款在內(nèi)，可謂實(shí)質(zhì)上系由定作人提供材料，因而，縱令由承攬人提供主要部分材料，關(guān)于承攬人所完成的工作物，按照承攬合同的理論，解釋為由定作人原始取得其所有權(quán)，才符合當(dāng)事人的意思。
（5）工作成果為動(dòng)產(chǎn)，材料屬于第三人的，因該第三人和定作人或承攬人之間并無承攬合同關(guān)系，所以應(yīng)按照附和或加工的規(guī)則確定工作成果所有權(quán)的歸屬。該第三人如附和或加工而喪失工作成果所有權(quán)時(shí)，可主張侵權(quán)損害賠償或不當(dāng)?shù)美颠€。
在實(shí)務(wù)中，某些合同究竟是承攬合同還是雇傭合同，并不鮮見，卻不易區(qū)分，亟待研究解決。例如，甲請(qǐng)乙每周為其擦拭門窗玻璃，為其支付報(bào)酬若干元；或甲請(qǐng)乙將其在A地的汽車20輛，駕駛到B地，為其支付報(bào)酬若干元。上例中的乙在擦拭玻璃或駕駛汽車的過程中致第三人丙損害，若為承攬關(guān)系，則一般是由乙（承攬人）負(fù)責(zé)賠償；與之不同，若為雇傭關(guān)系，卻由甲（雇主）賠償?shù)谌吮膿p害，差異很大。如何定位，值得重視和深思（這是煙臺(tái)大學(xué)教授郭明瑞博士在全國(guó)人大常委會(huì)法工委召開的“中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案修改研討會(huì)”期間（2009年8月24日—26日）向本文作者提出的討論問題，特此致謝?。?。由于區(qū)別承攬合同和雇傭合同涉及法律適用，事關(guān)各方當(dāng)事人之間的利益分配，必須重視，亟待研究。
應(yīng)當(dāng)看到，承攬合同和雇傭合同具有些共性，如它們同屬勞務(wù)供給合同，合同目的的實(shí)現(xiàn)均有賴勞務(wù)的供給，且其性質(zhì)均屬承諾、不要式、雙務(wù)、有償?shù)暮贤?。同時(shí)更應(yīng)注意到，這些共性不能抹殺兩者的如下區(qū)別： （1）承攬合同關(guān)注完成一定工作并交付工作成果，而不在乎勞務(wù)的本體，完成一定工作并交付工作成果（勞務(wù)的結(jié)果，但在該結(jié)果無形時(shí)則不為交付）為合同的標(biāo)的，服勞務(wù)僅為一種手段或過程；雇傭合同只關(guān)注服勞務(wù)，服勞務(wù)本身即為合同的標(biāo)的。（2）承攬人提供勞務(wù)，須有結(jié)果（工作成果）才有權(quán)請(qǐng)求工作人支付報(bào)酬，僅有服勞務(wù)的事實(shí)尚不得請(qǐng)求報(bào)酬；與此不同，受雇人只要依約服勞務(wù)了，即可請(qǐng)求支付報(bào)酬，勞務(wù)有無結(jié)果不影響報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。這個(gè)差別使得承攬人負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)要大于受雇人負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。（3）承攬人提供勞務(wù)原則上不受定作人的指揮監(jiān)督，具有獨(dú)立性，故其從事承攬事項(xiàng)時(shí)侵害他人的權(quán)益，定作人原則上不負(fù)損害賠償責(zé)任；與此有別，受雇人服勞務(wù)原則上須受雇傭人的指揮監(jiān)督，不具有獨(dú)立性，故其執(zhí)行職務(wù)時(shí)侵害了第三人的權(quán)益，雇傭人原則上應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。（4）法律盡管規(guī)定承攬人原則上應(yīng)親自完成主要工作，但終究有條件地允許第三人代為完成輔助工作甚至主要工作（《中華人民共和國(guó)合同法》第二百五十三條、第二百五十四條）；與之不同，受雇人服勞務(wù)以親自實(shí)施為必要，專屬性很強(qiáng)。（5）需要提及，勞動(dòng)合同是從雇傭合同發(fā)展演變而來的，在服勞務(wù)的專屬性、組織紀(jì)律性等方面強(qiáng)于雇傭合同，已經(jīng)脫離民法而成為勞動(dòng)法的組成部分了，與承攬合同的不同更是顯而易見。
在區(qū)別承攬合同與勞動(dòng)合同的具體操作上，首先看當(dāng)事人的約定。此處所謂約定，不僅僅是關(guān)于合同名稱的約定，更重要的是關(guān)于合同內(nèi)容的約定。如果當(dāng)事人明確將合同定性和定位在承攬合同或雇傭合同，依其約定。即使當(dāng)事人沒有明確合同的名稱，但合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)為承攬合同內(nèi)容的或?yàn)楣蛡蚝贤瑑?nèi)容的，也應(yīng)當(dāng)將合同定位為承攬合同或雇傭合同。更有甚者，當(dāng)事人雙方雖將合同的名稱定為承攬合同，但合同條款所確定的權(quán)利義務(wù)屬于雇傭合同的，應(yīng)當(dāng)將之定性和定位為雇傭合同。反之，當(dāng)事人雙方雖將合同的名稱確定為雇傭合同，但合同條款對(duì)確定的權(quán)利義務(wù)屬于承攬合同的，應(yīng)當(dāng)將其作為承攬合同。
其次，當(dāng)事人當(dāng)時(shí)雖未約定，但事后就系爭(zhēng)合同的性質(zhì)和種類達(dá)成了一致意見，依次商定。
再次，當(dāng)事人在系爭(zhēng)合同中欠缺約定，事后又達(dá)不成一致意見的，或雖有約定但約定因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗而無效的，若有交易習(xí)慣的，按照交易習(xí)慣確定。
最后，上述方法均不能用于系爭(zhēng)案件來確定合同的性質(zhì)和種類，或者說，無論是將合同定性和定位在承攬合同還是定性和定位在雇傭合同，都不能謂其錯(cuò)誤。這常發(fā)生在當(dāng)事人雙方約定的條款不全、中性，尤其是沒有約定由誰向第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任等場(chǎng)合。在這種情況下，由于承攬合同為有名合同，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱為《合同法》）設(shè)置了較為齊備的規(guī)定，而雇傭合同為無名合同，我國(guó)現(xiàn)行法欠缺具體規(guī)定，應(yīng)將系爭(zhēng)合同作為承攬合同來處理。
二、次承攬合同在我國(guó)現(xiàn)行法上的地位與效力
合同法》第二百五十三條第一款規(guī)定：“承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外?！逼渲小暗?dāng)事人另有約定的除外”的但書，表明在承攬合同的當(dāng)事人雙方約定可由第三人完成承攬工作的情況下，《合同法》承認(rèn)承攬人與第三人訂立次承攬合同。
所謂次承攬合同，簡(jiǎn)稱為次承攬，也叫再承攬，是指承攬人自任為定作人，復(fù)使他人承攬其工作的全部或一部，支付報(bào)酬的承攬合同。相對(duì)于次承攬合同而言，承攬人與定作人簽訂的承攬合同叫做原承攬合同。
次承攬合同與原承攬合同各為獨(dú)立的承攬合同，次承攬合同的成立、生效乃至效力如何，與原承攬合同無關(guān)。如次承攬合同不成立或無效，不影響原承攬合同的效力。次承攬人與原定作人之間不發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原定作人對(duì)次承攬人無完成工作并交付工作成果的請(qǐng)求權(quán)，次承攬人對(duì)原定作人無報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。除當(dāng)事人有禁止約定或?yàn)槌袛垬?biāo)的有專屬性的以外，定作人不得對(duì)次承攬人主張解除或終止承攬合同。對(duì)于次承攬人完成工作的必要行為，定作人不得任意阻止，其工作的完成需要定作人協(xié)助的，定作人仍有協(xié)助義務(wù)。惟原承攬人就次承攬人的故意或過失，應(yīng)與自己的故意或過失負(fù)同一責(zé)任。我國(guó)《合同法》規(guī)定為原承攬人應(yīng)當(dāng)就次承攬人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)（《合同法》第二百五十三條第二款）。原承攬合同無效或解除時(shí)，應(yīng)理解為次承攬合同因失去其標(biāo)的而無效，但也有主張次承攬合同的效力不受影響的。比較而言，前一種觀點(diǎn)更符合邏輯。
三、不規(guī)則承攬合同在我國(guó)現(xiàn)行法上的地位與效力
我國(guó)《合同法》第二百五十六條第二款關(guān)于“承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件”的規(guī)定，似乎是不承認(rèn)不規(guī)則承攬合同。究竟如何，需要探討。
所謂不規(guī)則承攬合同，簡(jiǎn)稱為不規(guī)則承攬，是指由定作人提供材料，約明承攬人可以同種類、品質(zhì)、數(shù)量的材料代替為一定工作并交付工作成果的承攬合同。例如，以面粉交面條店制作面條，約明面條店可以同種類、品質(zhì)、數(shù)量的面粉代替，制作面條，即屬此類。一般承攬，承攬人不得以定作人提供材料以外的材料完成工作，亦即承攬人無材料變更權(quán)；反之，不規(guī)則承攬，承攬人有材料變更權(quán)。由此決定，不規(guī)則承攬的成立，須其材料為代替物的，始有適用。
在筆者看來，我國(guó)《合同法》第二百五十六條第二款關(guān)于“承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件”的規(guī)定，并非否定不規(guī)則承攬，只是宣示中國(guó)現(xiàn)行法以一般承攬為原則，僅在當(dāng)事人約明或定作人同意的情況下才承認(rèn)不規(guī)則承攬。因?yàn)閺脑摋l款的文義可知，只要承攬人不是擅自地，而是經(jīng)定作人同意或因雙方的約定，更換定作人提供的材料，就受到法律的保護(hù)。
不規(guī)則承攬合同中，至少有如下問題需要探討：
1.材料所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間點(diǎn)
不規(guī)則承攬場(chǎng)合，承攬人既有材料變更權(quán)，則其材料的所有權(quán)何時(shí)移轉(zhuǎn)為承攬人享有，顯然重要，但觀點(diǎn)不一，自有探究的必要。（1）交付說認(rèn)為，定作人交付的材料，自交付時(shí)，亦即承攬人受領(lǐng)時(shí)起，其所有權(quán)移轉(zhuǎn)于承攬人。（2）代替說認(rèn)為，定作人交付的材料，其所有權(quán)并不當(dāng)然移轉(zhuǎn)于承攬人，必須在承攬人以他種材料代替時(shí)，或就材料加以處分時(shí)，所有權(quán)才移轉(zhuǎn)于承攬人。（3）工作完成說主張，定作人交付的材料，必須在承攬人完成工作并將工作成果交付給定作人時(shí)，材料的所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)。交付說為通說，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，一般系以交付為準(zhǔn)；況且，此處所涉及的，系材料本身的所有權(quán)于何時(shí)移轉(zhuǎn)的問題，解釋上似不宜與工作完成混為一談。這與《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第二十三條關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定相一致，值得我們采納。
2.材料的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)
不規(guī)則承攬場(chǎng)合，因承攬人就定作人提供的材料有變更權(quán)，且該材料自交付時(shí)起由承攬人控制，其風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)應(yīng)移轉(zhuǎn)給承攬人。由于該材料自交付時(shí)歸承攬人所有，按照天災(zāi)歸所有權(quán)人負(fù)擔(dān)的理論，也能得出風(fēng)險(xiǎn)由承攬人負(fù)擔(dān)的結(jié)論。這樣，也與中國(guó)大陸《合同法》第一百四十二條關(guān)于買賣物的風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn)給買受人的規(guī)定一致。
3.不規(guī)則承攬的性質(zhì)
關(guān)于不規(guī)則承攬的性質(zhì)，觀點(diǎn)不一。A.承攬和互易混合說認(rèn)為，不規(guī)則承攬，于完成工作的部分固為承攬，但于材料代替部分，則為互易。二者混為單一的合同形態(tài)，應(yīng)為混合合同。B.單純承攬說認(rèn)為，不規(guī)則承攬，仍重在工作的完成，并無以材料互易的意思，尚不宜因材料可以代替而否認(rèn)承攬的本質(zhì)。民法典也沒有將之作為混合合同。這在中國(guó)臺(tái)灣為通說。
4.工作物所有權(quán)的歸屬。這個(gè)問題放在本文“四”中討論。
四、工作成果所有權(quán)的歸屬和移轉(zhuǎn)
工作成果為有體物的，存在著該工作成果（工作物，制作物，或完成物）的所有權(quán)歸屬于誰以及是否需要移轉(zhuǎn)的問題?！逗贤ā穼?duì)此未設(shè)明文，需要考察交易慣例，借鑒境內(nèi)外的理論，解釋《合同法》的有關(guān)規(guī)定，區(qū)分情況而作判定。
1.無論承攬合同為何種類型，只要當(dāng)事人明確約定了工作成果所有權(quán)的歸屬，就依其約定。在約定工作成果歸承攬人所有的情況下，承攬人負(fù)有將該工作成果的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給定作人的義務(wù)。在當(dāng)事人沒有約定，或約定無效的情況下，應(yīng)按以下規(guī)則處理：2.在一般承攬合同的情況下，有學(xué)說認(rèn)為，工作物的所有權(quán)歸屬于定作人（原始取得），承攬人無移轉(zhuǎn)工作物所有權(quán)的義務(wù)。我國(guó)《合同法》第二百六十四條關(guān)于“定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定，以及第二百六十五條關(guān)于“承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的規(guī)定，也暗含著工作物的所有權(quán)歸屬于定作人的思想。其道理在于，（1）按照《物權(quán)法》第二百三十條以下的規(guī)定，留置權(quán)的成立須以占有債務(wù)人或第三人的動(dòng)產(chǎn)為要件，如此，《合同法》第二百六十四條賦予承攬人對(duì)工作成果的留置權(quán)，其成立自然以該工作成果不歸承攬人所有為前提，限于承攬關(guān)系的特定語境，該工作成果只能歸定作人所有。（2）假如工作成果不歸定作人所有，而歸屬于承攬人，那么，承攬人對(duì)該工作成果保管不善，造成毀損、滅失的，應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則解決，談不上對(duì)定作人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。只有將該工作成果所有權(quán)確定歸定作人，《合同法》第二百六十五條規(guī)定的損害賠償責(zé)任才順理成章。
這個(gè)結(jié)論的可靠性，在承攬人為定作人維修機(jī)械設(shè)備、修繕建筑物、平整建設(shè)用地等承攬合同場(chǎng)合，至為明顯。
3.在不規(guī)則承攬的情況下，工作成果的所有權(quán)歸屬于誰，與材料所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)給承攬人有關(guān)。中國(guó)臺(tái)灣的通說認(rèn)為，材料的所有權(quán)既已移轉(zhuǎn)于承攬人，則承攬人所完成的工作物，其所有權(quán)自應(yīng)先歸承攬人（原始取得），然后再由承攬人移轉(zhuǎn)給定作人（繼受取得）。新說則主張，承攬的特色在于工作的完成，材料的提供僅系完成工作的部分過程，其間更為重要的，毋寧為精神和智慧展現(xiàn)所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。倘若認(rèn)為材料所有權(quán)變更，則工作成果的所有權(quán)先歸承攬人取得，不僅法律價(jià)值判斷上有輕重顛倒之嫌，而且與不規(guī)則承攬為單純承攬的見解亦不盡一致。有鑒于此，宜認(rèn)為工作物所有權(quán)由定作人原始取得。
如果采取通說，則工作成果（工作物）的所有權(quán)自應(yīng)先歸承攬人（原始取得），然后再由承攬人移轉(zhuǎn)給定作人（繼受取得）。如果采取新說，則工作成果（工作物）的所有權(quán)由定作人原始取得。我國(guó)《合同法》關(guān)于承攬合同的規(guī)定，沒有一個(gè)條文含有工作成果歸承攬人所有的意思，與新說在結(jié)論上相一致。
4.在定作合同（制作物供給合同）的場(chǎng)合，工作成果（工作物）所有權(quán)的歸屬和移轉(zhuǎn)也要區(qū)分情況而定。
（1）工作成果（工作物）為動(dòng)產(chǎn)，定作人提供承攬工作所附基礎(chǔ)的場(chǎng)合，該工作成果的所有權(quán)歸定作人。
所謂承攬工作所附的基礎(chǔ)，簡(jiǎn)稱為工作基底，例如家具的重大維修，該待修的舊家具就是工作所附基礎(chǔ)。由于該基礎(chǔ)（如上例中的舊家具）歸定作人所有，承攬人提供的材料因承攬工作而被附和于該基礎(chǔ)，加上該基礎(chǔ)被視為主物，定作人便取得合成物的所有權(quán)。還有，承攬合同的本旨，系承攬人為定作人完成一定的工作，定作人使承攬人為其完成該工作，其目的當(dāng)然在于直接取得工作物的所有權(quán)，因而，關(guān)于承攬人所完成的工作物，按照承攬合同的理論，解釋為由定作人原始取得其所有權(quán)，也符合當(dāng)事人的意思。這些論證具有說服力，值得我們借鑒。
（2）工作成果（工作物）為動(dòng)產(chǎn)，定作人未提供承攬工作所附基礎(chǔ)，僅由承攬人以自己的材料，進(jìn)行工作而完成工作成果。例如西裝店提供布料供顧客選擇，而為顧客量身制作西裝。通說認(rèn)為，此類工作成果應(yīng)先歸承攬人原始取得，然后再由承攬人按照買賣的規(guī)定，移轉(zhuǎn)其所有權(quán)歸定作人。不過，如今的趨向是定作人原始取得該工作成果的所有權(quán)。其理由在于，工作完成的義務(wù)既在承攬人，材料提高尚無變更當(dāng)事人合同目的的作用，解釋由定作人原始取得所有權(quán)，較為妥當(dāng)。承攬合同的本旨，系承攬人為定作人完成一定的工作，定作人使承攬人為其完成該工作，其目的當(dāng)然在于直接取得工作物的所有權(quán)，況且承攬合同約定的報(bào)酬通常包含有材料的價(jià)款在內(nèi)，可謂實(shí)質(zhì)上系由定作人提供材料，因而，關(guān)于承攬人所完成的工作物，按照承攬合同的理論，解釋為由定作人原始取得其所有權(quán)，才符合當(dāng)事人的意思。新說為有力說，本書從之。
（3）工作成果為不動(dòng)產(chǎn)，定作人提供承攬工作所附基礎(chǔ)，而由承攬人提供自己的材料實(shí)施承攬工作，例如，承攬人用自己的油漆粉刷定作人的房屋，于此場(chǎng)合，按照附和規(guī)則，該工作成果的所有權(quán)由定作人原始取得（由于中國(guó)《合同法》將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來而成為獨(dú)立的合同，加上《物權(quán)法》規(guī)定建筑物的所有權(quán)歸建設(shè)用地使用權(quán)人（第一百四十二條前段），“承攬人”用自己的資金或其他材料為業(yè)主建造建筑物，該建筑物的所有權(quán)必定歸該業(yè)主（建設(shè)用地使用權(quán)人），不會(huì)歸“承攬人”。這與一些國(guó)家和地區(qū)的民法及其學(xué)說所持立場(chǎng)不同。）。從承攬合同的理論入手，也能得出這一結(jié)論。
（4）工作成果為動(dòng)產(chǎn)，定作人和承攬人共同提供材料時(shí)，工作成果所有權(quán)的歸屬，應(yīng)區(qū)分情況而定。1）材料的主要部分由定作人提供的，工作成果的所有權(quán)歸屬于定作人，其道理與上文關(guān)于材料由定作人提供的情況相同，不在贅述。2）材料的主要部分由承攬人提供的，按照通說，工作成果的所有權(quán)應(yīng)先歸承攬人取得，然后移轉(zhuǎn)給定作人。如果采取新說，則工作成果（工作物）的所有權(quán)由定作人原始取得。我國(guó)《合同法》關(guān)于承攬合同的規(guī)定，沒有一個(gè)條文含有工作成果歸承攬人所有的意思，與新說在結(jié)論上相一致。3）材料由定作人和承攬人提供而不能區(qū)別主要部分時(shí)，除當(dāng)事人另有約定的以外，工作物所有權(quán)的原始取得，應(yīng)依加工的規(guī)則確定。由于承攬合同的本旨，系承攬人為定作人完成一定的工作，定作人使承攬人為其完成該工作，其目的當(dāng)然在于直接取得工作物的所有權(quán)，況且承攬合同約定的報(bào)酬通常包含有材料的價(jià)款在內(nèi)，可謂實(shí)質(zhì)上系由定作人提供材料，因而，縱令由承攬人提供主要部分材料，關(guān)于承攬人所完成的工作物，按照承攬合同的理論，解釋為由定作人原始取得其所有權(quán)，才符合當(dāng)事人的意思。
（5）工作成果為動(dòng)產(chǎn)，材料屬于第三人的，因該第三人和定作人或承攬人之間并無承攬合同關(guān)系，所以應(yīng)按照附和或加工的規(guī)則確定工作成果所有權(quán)的歸屬。該第三人如附和或加工而喪失工作成果所有權(quán)時(shí)，可主張侵權(quán)損害賠償或不當(dāng)?shù)美颠€。