境外上市對很多中國內(nèi)地企業(yè)來說意味著巨大的聲譽、巨額的資金，擁有了擴張海外市場的能力，提高了企業(yè)自身的議價能力。但是，很多中國企業(yè)因為對國外證券市場規(guī)則不了解、語言不通、對境外監(jiān)管機構(gòu)和中介機構(gòu)的工作方式不熟悉，感覺境外上市難度很大，不知從何著手。本文擬從中國內(nèi)地律師的角度，對中國公司境外上市的規(guī)范運作進行介紹。
一、境內(nèi)企業(yè)設(shè)立及存續(xù)的有效性
境內(nèi)企業(yè)如果是股份有限公司，其設(shè)立需得到國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)；如果是外商投資企業(yè)，其設(shè)立時的合同和章程需得到商務(wù)部門的批準(zhǔn)，如果發(fā)生增資、減資等情況，修改后的章程也需要得到原審批機關(guān)的批準(zhǔn)。
很多企業(yè)設(shè)立時，股東以房產(chǎn)、土地使用權(quán)、專利、商標(biāo)等資產(chǎn)投入了新公司，但基于節(jié)省費用方面的考慮，未辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，完成財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)是股東履行出資義務(wù)的證明，也是新公司在法律上取得該等財產(chǎn)的標(biāo)志。因此，境內(nèi)企業(yè)在上市前或在外資并購前，應(yīng)辦妥財產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)手續(xù)。
二、資產(chǎn)的合法性
中國內(nèi)地律師將核查境內(nèi)主體名下主要資產(chǎn)（包括土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)以及商標(biāo)、專利、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)）的情況，對其上述主要財產(chǎn)的獲得方式、權(quán)屬關(guān)系，以及其是否合法擁有該等使用權(quán)或所有權(quán)、對其使用權(quán)或所有權(quán)的行使是否受到限制等情況出具法律意見。
境內(nèi)企業(yè)擁有的房屋、土地使用權(quán)、機動車、專利、商標(biāo)等都應(yīng)擁有相應(yīng)的權(quán)屬證書。對于確實無法取得權(quán)屬證書的財產(chǎn)，應(yīng)采取必要的剝離措施。如果國有土地使用權(quán)為劃撥的，必須支付出讓金，如果涉及土地變性，還要補交出讓金。如果在企業(yè)的資產(chǎn)涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，需要按照當(dāng)時的國有資產(chǎn)管理的法律法規(guī)，履行相應(yīng)的評估、審批、備案程序。
三、稅務(wù)問題
境內(nèi)企業(yè)執(zhí)行的稅種、稅率或享受的稅收優(yōu)惠政策須符合國家稅收法律法規(guī)的規(guī)定。有的企業(yè)所在地稅務(wù)優(yōu)惠政策比國家的更加優(yōu)惠，但這種優(yōu)惠不符合國家的相關(guān)稅收政策，企業(yè)應(yīng)在上市前補繳少繳的稅款，并由企業(yè)的稅務(wù)主管機關(guān)出具其沒有稅務(wù)違法行為的確認(rèn)函。
四、勞動和社會保險問題
境內(nèi)企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行國家勞動和社會保障方面的法律法規(guī)。如企業(yè)應(yīng)與全體員工簽訂勞動合同，如沒有簽訂的，應(yīng)補簽勞動合同，沒有辦理社會保險的應(yīng)補交社會保險費用，并由當(dāng)?shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ蠙C關(guān)出具其沒有違法行為的確認(rèn)函。
五、外資并購的問題
境外上市主體往往涉及收購境內(nèi)企業(yè)的重組活動。外資收購境內(nèi)企業(yè)的行為屬于外商投資法、公司法、證券法等法律的調(diào)整范圍。根據(jù)中國現(xiàn)行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，需要注意公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)是否屬于限制或禁止類外商投資項目。有的公司主營業(yè)務(wù)是屬于鼓勵類或允許類的，但公司的部分產(chǎn)品是屬于禁止類的，這需要在重組前采用一定的方式剝離出去。
如果擬收購的目標(biāo)公司屬國有公司，則應(yīng)當(dāng)首先報請相關(guān)國有資產(chǎn)主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，才能開始其他操作步驟。
六、關(guān)于外匯問題
2005年10月21日，國家外匯管理局發(fā)布編號為匯發(fā)（2005）75號《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱75號文），對境內(nèi)居民通過以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)（下稱“特殊目的公司”），在境內(nèi)進行購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)等直接投資活動（下稱“返程投資”）過程中所涉及的有關(guān)外匯管理問題，進行了規(guī)定。75號文指出，境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)向有關(guān)外匯管理部門申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。對于境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進行境外股權(quán)融資的行為，75號文要求，境內(nèi)居民應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況，辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)。境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。
因此，中國內(nèi)地律師在審查境內(nèi)企業(yè)的外匯管理問題時，不僅要關(guān)注企業(yè)外匯登記是否合規(guī)、登記證是否按時年檢，還要關(guān)注外匯登記及變更手續(xù)是否完整，是否按規(guī)定進行了結(jié)匯，如果境外上市主體的直接或間接股東為境內(nèi)居民的，一定要及時辦理居民個人的境外投資外匯登記。
一、境內(nèi)企業(yè)設(shè)立及存續(xù)的有效性
境內(nèi)企業(yè)如果是股份有限公司，其設(shè)立需得到國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)；如果是外商投資企業(yè)，其設(shè)立時的合同和章程需得到商務(wù)部門的批準(zhǔn)，如果發(fā)生增資、減資等情況，修改后的章程也需要得到原審批機關(guān)的批準(zhǔn)。
很多企業(yè)設(shè)立時，股東以房產(chǎn)、土地使用權(quán)、專利、商標(biāo)等資產(chǎn)投入了新公司，但基于節(jié)省費用方面的考慮，未辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，完成財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)是股東履行出資義務(wù)的證明，也是新公司在法律上取得該等財產(chǎn)的標(biāo)志。因此，境內(nèi)企業(yè)在上市前或在外資并購前，應(yīng)辦妥財產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)手續(xù)。
二、資產(chǎn)的合法性
中國內(nèi)地律師將核查境內(nèi)主體名下主要資產(chǎn)（包括土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)以及商標(biāo)、專利、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)）的情況，對其上述主要財產(chǎn)的獲得方式、權(quán)屬關(guān)系，以及其是否合法擁有該等使用權(quán)或所有權(quán)、對其使用權(quán)或所有權(quán)的行使是否受到限制等情況出具法律意見。
境內(nèi)企業(yè)擁有的房屋、土地使用權(quán)、機動車、專利、商標(biāo)等都應(yīng)擁有相應(yīng)的權(quán)屬證書。對于確實無法取得權(quán)屬證書的財產(chǎn)，應(yīng)采取必要的剝離措施。如果國有土地使用權(quán)為劃撥的，必須支付出讓金，如果涉及土地變性，還要補交出讓金。如果在企業(yè)的資產(chǎn)涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，需要按照當(dāng)時的國有資產(chǎn)管理的法律法規(guī)，履行相應(yīng)的評估、審批、備案程序。
三、稅務(wù)問題
境內(nèi)企業(yè)執(zhí)行的稅種、稅率或享受的稅收優(yōu)惠政策須符合國家稅收法律法規(guī)的規(guī)定。有的企業(yè)所在地稅務(wù)優(yōu)惠政策比國家的更加優(yōu)惠，但這種優(yōu)惠不符合國家的相關(guān)稅收政策，企業(yè)應(yīng)在上市前補繳少繳的稅款，并由企業(yè)的稅務(wù)主管機關(guān)出具其沒有稅務(wù)違法行為的確認(rèn)函。
四、勞動和社會保險問題
境內(nèi)企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行國家勞動和社會保障方面的法律法規(guī)。如企業(yè)應(yīng)與全體員工簽訂勞動合同，如沒有簽訂的，應(yīng)補簽勞動合同，沒有辦理社會保險的應(yīng)補交社會保險費用，并由當(dāng)?shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ蠙C關(guān)出具其沒有違法行為的確認(rèn)函。
五、外資并購的問題
境外上市主體往往涉及收購境內(nèi)企業(yè)的重組活動。外資收購境內(nèi)企業(yè)的行為屬于外商投資法、公司法、證券法等法律的調(diào)整范圍。根據(jù)中國現(xiàn)行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，需要注意公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)是否屬于限制或禁止類外商投資項目。有的公司主營業(yè)務(wù)是屬于鼓勵類或允許類的，但公司的部分產(chǎn)品是屬于禁止類的，這需要在重組前采用一定的方式剝離出去。
如果擬收購的目標(biāo)公司屬國有公司，則應(yīng)當(dāng)首先報請相關(guān)國有資產(chǎn)主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，才能開始其他操作步驟。
六、關(guān)于外匯問題
2005年10月21日，國家外匯管理局發(fā)布編號為匯發(fā)（2005）75號《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱75號文），對境內(nèi)居民通過以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)（下稱“特殊目的公司”），在境內(nèi)進行購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)等直接投資活動（下稱“返程投資”）過程中所涉及的有關(guān)外匯管理問題，進行了規(guī)定。75號文指出，境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)向有關(guān)外匯管理部門申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。對于境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進行境外股權(quán)融資的行為，75號文要求，境內(nèi)居民應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況，辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)。境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。
因此，中國內(nèi)地律師在審查境內(nèi)企業(yè)的外匯管理問題時，不僅要關(guān)注企業(yè)外匯登記是否合規(guī)、登記證是否按時年檢，還要關(guān)注外匯登記及變更手續(xù)是否完整，是否按規(guī)定進行了結(jié)匯，如果境外上市主體的直接或間接股東為境內(nèi)居民的，一定要及時辦理居民個人的境外投資外匯登記。