自考“刑事訴訟法學”串講資料(21)

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第二節(jié) 涉外民事訴訟的期間
    一、被告和被上訴人的答辯期間
    被告在中國領域內沒有住所的,他的答辯期間為30天。
    二、上訴期間
    當事人在中國領域內沒有住所的,對于判決而言,他的上訴期為30天。
    三、審結期限
    涉外民事訴訟當中,案件的一審與二審沒有審限。
    第三節(jié) 涉外財產保全
    涉外財產保全大體與國內財產保全制度相同,重點掌握以下兩個區(qū)別:
    1.涉外財產保全的發(fā)動只能依據(jù)當事人的申請而發(fā)動,人民法院不能夠依職權發(fā)動財產保全。
    2.訴前保全申請人應當在人民法院采取保全措施后30天內提起訴訟,逾期不起訴。
    第四節(jié) 涉外仲裁與涉外民事訴訟
    一、涉外仲裁與訴訟的平行管轄
    重點掌握以下幾個要點:
    1.有仲裁協(xié)議或者仲裁條款則意味著法院沒有管轄權。
    2.有仲裁協(xié)議或者仲裁條款,但是原告仍然起訴,而且法院在審查受理的時候沒有發(fā)現(xiàn)仲裁條款的存在,并且被告沒有提起管轄權異議,則意味著放棄仲裁,則法院取得管轄權。
    3.如果仲裁是在沒有仲裁協(xié)議或仲裁條款的情況下進行的,那么仲裁裁決是無效的。
    二、仲裁保全
    仲裁中的財產保全應申請人民法院協(xié)助執(zhí)行,管轄法院為被訴人財產所在地或者仲裁機構所在地的法院。
    三、涉外仲裁裁決的執(zhí)行
    1.仲裁裁決的執(zhí)行機構不是仲裁機構,而是人民法院。
    2.涉外仲裁裁決是一裁終局,不得上訴,也不得另行向法院起訴。
    3.仲裁裁決的執(zhí)行向人民法院提出申請,管轄法院是被申請人住所地或者財產所在地中級法院。
    4.如果有關財產不在我國境內,則需要根據(jù)《紐約公約》向財產所在國申請承認與執(zhí)行仲裁裁決。
    四、法院對涉外仲裁裁決的監(jiān)督方式
    法院在以下四種情況下的裁定不予執(zhí)行仲裁裁決:
    1.當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面協(xié)議的;
    2.被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;
    3.仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的;
    4.裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。
    第三十一章 司法協(xié)助
    第一節(jié) 司法協(xié)助概述
    一、司法協(xié)助的概念
    司法協(xié)助是指不同國家的法院之間,根據(jù)本國締結或者參加的國際條約或者互惠關系,彼此相互協(xié)助,為對方為一定的訴訟行為。
    一國法律的效力只能及于其本國境內,沒有域外效力,同樣,一國的司法機關也只能在本國領域內行使司法權,不能在其他國家行使這種權力,因而有了司法協(xié)助。
    二、司法協(xié)助的種類
    按照廣義說,可以把司法協(xié)助分為一般司法協(xié)助和特殊司法協(xié)助。
    1、一般司法協(xié)助:代為送達訴訟法律文書和詢問當事人、證人等調查取證活動,以及根據(jù)請求向對方提供本國的民事法律、法規(guī)文本和本國在民事訴訟程序方面的司法實踐等情報資料。
    2、特殊司法協(xié)助:即承認與執(zhí)行外國的仲裁裁決與外國法院的判決。
    第二節(jié) 一般司法協(xié)助
    一般司法協(xié)助的內容廣泛,包括為他國的法院送達法律文書,包括為他國法院在本國境內進行調查取證,包括向他國法院提供本國的法律規(guī)范以及向他國法院介紹本國的程序法適用情況。
    送達法律文書的方式有三種:
    (一)依照我國締結或者參加的國際條約規(guī)定的途徑進行。
    (二)通過外交途徑進行。其中有兩個前提:
    1.兩個國家并不都是《海牙公約》的締約國;
    2.這兩個國家必須是建立了外交關系的。
    (三)通過本國駐外國使領館的途徑進行。
    通過這種方式送達,受送達的對象應當是我國的公民,我國的使領館只能向我國的公民來送達法律文書,而不能向他國的公民送達法律文書。
    第三節(jié) 特殊司法協(xié)助
    一、法院裁判的承認和執(zhí)行
    (一)我國法院的裁判在外國的承認與執(zhí)行
    我國法院的裁判在外國的承認與執(zhí)行必須具備以下條件:
    1.該判決和裁定已經發(fā)生法律效力且具有執(zhí)行內容;
    2.被執(zhí)行人或其財產不在我國領域內,需要到外國去執(zhí)行;
    3.由當事人直接向有管轄權的外國法院提出申請,或者由我國有執(zhí)行權的人民法院依照中國締結或者參加的國際條約的規(guī)定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執(zhí)行。
    其中應由誰申請,這里有兩種情況:
    (1)如果我國與被請求的那一國法院都共同的參加了某個國際條約,或者這兩個國家之間有一個雙邊協(xié)定,或者兩個國家長期以來已經形成了一種互惠的關系,那么申請方就是本國有執(zhí)行權的法院。
    (2)如果我國與被請求的那個國家沒有任何的條約,也沒有共同參加國際條約,而且兩個國家沒有互惠關系,那么這時候就由判決書中的債權人自己拿著判決書去向那個法院申請。
    (二)我國法院對外國裁判承認與執(zhí)行
    我國法院對外國裁判承認與執(zhí)行,須具備如下的條件:
    1.在我國申請承認和執(zhí)行的裁判應該是已經發(fā)生法律效力的裁判;
    2.該外國與我國締結或者參加了有關的國際條約,或者雙方有互惠關系;
    3.該國法院裁判不違反我國《民事訴訟法》第268條的規(guī)定。即不違反我國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益。
    另外,還有兩項特殊規(guī)定:
    1.當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的,如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約,也沒有互惠關系的,當事人可以向人民法院起訴,由有管轄權的人民法院作出判決,予以執(zhí)行。
    2.與我國沒有司法協(xié)助協(xié)定又無互惠關系國家的法院,未通過外交途徑,直接請求我國法院司法協(xié)助的,我國法院應予以退回,并說明理由。
    二、仲裁裁決的承認與執(zhí)行
    (一)我國仲裁機構的裁決在外國的承認與執(zhí)行
    (二)我國人民法院對外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行
    重點掌握:什么情況下我國的人民法院會拒絕承認和執(zhí)行外國的仲裁裁決,其中有下列幾種情形:
    1.依照我國法律,爭議事項系不能以仲裁解決的;
    2.承認或執(zhí)行該裁決違反我國公眾秩序的。
    此外,如果被申請人向我國人民法院提供證據(jù)足以證明有下列五種情形之一的,人民法院也可依其請求,拒絕承認和執(zhí)行:
    1.仲裁協(xié)議的當事人依照對其適用的法律有某種無行為能力情形的,或者該仲裁協(xié)議當事人作為協(xié)議準據(jù)的法律屬于無效的,或者在未指明以何種法律為準據(jù)法時,依裁決地所在國法律屬于無效的;
    2.被申請執(zhí)行人未能接獲關于指派裁員或仲裁程序的適當通知,或因其他緣故,使其未能申辯的;
    3.裁決所處理的爭議非為交付仲裁標的或者不在條款之列,或者裁決有關于交付仲裁范圍以外事項的決定,但是交付裁決事項的決定可與未交付仲裁事項分開的,仲裁中關于交付仲裁事項的決定得予承認和執(zhí)行;
    4.仲裁機構的組成或者仲裁程序與當事人之間的仲裁協(xié)議不符,或者在沒有協(xié)議時而與仲裁所在國的法律不符;
    5.裁決對當事人尚無拘束力,或者已經被裁決所在地或裁決所依據(jù)法律的國家的主管機關撤銷或停止執(zhí)行的。
    第四節(jié) 區(qū)際司法協(xié)助
    區(qū)際中的區(qū)是指法域,也就是說一個法律體系的領域,在同一個國家內部,可能會存在若干個不同有法域,比如說中國就分成4個法域,的是中國大陸的法域,然后是香港、澳門、臺灣的。由于存在不同的法域,所以在大陸做出的裁判,如果要到香港去執(zhí)行的話,也需要經過香港法院的承認與執(zhí)行,其他的同此一樣。
    因此,司法協(xié)助不一定發(fā)生在國與國之間,在一個國家的領域之內也可能會存在司法協(xié)助的問題,那么如果是在一個國家的不同領域之間的司法協(xié)助就稱為是區(qū)際司法協(xié)助。
    與國與國之間的司法協(xié)助一樣,區(qū)際司法協(xié)助也包括兩個,即一般區(qū)際司法協(xié)助和特殊司法協(xié)助。所謂的特殊區(qū)際司法協(xié)助是指一個國家的不同法域之間相互承認與執(zhí)行對方的判決和仲裁裁決,而除此之外的一切的司法協(xié)助問題都屬于一般的司法協(xié)助。