自考《國際法》串講筆記第六章

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第六章 外交關(guān)系法與領(lǐng)事關(guān)系法
    第一節(jié) 概述
    外交代表與依領(lǐng)事機構(gòu)區(qū)別
    外交機構(gòu)領(lǐng)事機構(gòu)
    全面代表其國家與接受國中央政府進行交往和交涉與相關(guān)地方政府進行交涉
    職務(wù)范圍:接受國全境限于其轄區(qū)
    第二節(jié) 外交關(guān)系法
    一、外交機關(guān)
    (一)國家中央外交機關(guān)
    (二)外交代表機關(guān)
    1.使館和外交代表
    (1)外交關(guān)系與使館的建立;
    (2)使館的職務(wù)
    a代表,即在接受國中代表派遣國;
    b保護,即于國際法許可之限度內(nèi),在接受國中保護派遣國及其國民之利益;
    c談判和交涉,代表派遣國與接受國政府進行各項事務(wù)的談判和交涉;
    d調(diào)查和報告,即以一切合法手段調(diào)查接受國的各種情況,向派遣國政府作出報告;
    e促進,即促進派遣國與接受國之友好關(guān)系,及發(fā)展兩國間之經(jīng)濟、文化與科學(xué)關(guān)系。
    此外,使館還可在接受國允許的情況下,代行領(lǐng)事職務(wù)或受委托保護第三國及國民在接受國的利益。
    (3)使館的組成和等級
    由使館館長、外交人員、行政技術(shù)人員及服務(wù)人員組成。
    使館館長分為大使、公使、代辦三個等級,因館長級別不同,使館相應(yīng)地分別稱為大使館、公使館和代辦處。
    大使是由一國元首向另一國元首派遣的高一級使節(jié)。其享有完全的外交特權(quán)與豁免,也享有高于其他兩級館長的禮遇;
    公使是由國家元首向另一國元首派遣的第二級使節(jié),享有與大使相同的職權(quán),禮遇上稍遜于大使;
    代辦是由一國外交部長向另一國外交部長派遣的使節(jié),他代表本國及外交部與接受國辦理外交事務(wù)。
    臨時代辦不同于代辦,他是在使館館長(大使或公使或代辦)因故不能理事或空缺時,被委派暫代館長職務(wù)的外交人員。
    外交人員是具有外交職銜的使館人員。包括參贊、外交秘書、武官、隨員。
    行政和技術(shù)人員包括譯員、工程師、行政主管、會計等;服務(wù)人員包括司機、修理工、清潔工等。
    (4)外交代表的派遣
    使館人員由派遣國任命。派遣國派遣使館館長和武官之前,應(yīng)先將其擬派人選通知接受國,征得接受國同意后正式派遣。使館其他人員可以直接委派,一般無需事先征求接受國同意。但如果委派接受國國籍的人或第三國國籍的人為使館外交人員,仍須經(jīng)接受國的同意方得派遣。接受國可以拒絕接受其所不同意的任何派遣國使館人員,無需向派遣國說明理由。
    對于使館館長及外交人員,接受國可以隨時不加解釋地宣布其為“不受歡迎的人”,對于使館的其他人員,接受國可以宣布其“不能接受”。
    使館館長開始執(zhí)行職務(wù)視為使館職務(wù)的開始,我國一般為館長正式遞交國書的日期。
    二、外交特權(quán)與豁免
    (一)使館的特權(quán)與豁免
    1.使館館舍不得侵犯。使館館舍指供使館使用和供使館館長寓邸之用之建筑物或建筑物之各部分,以及其所附屬之土地。使館館舍不得侵犯表現(xiàn)在:
    (1)未經(jīng)館長許可,接受國官吏不得進入,即使送達文書。公約甚至未對諸如火災(zāi)、流行病等緊急情況作例外的規(guī)定;
    (2)接受國應(yīng)“采取一切適當(dāng)步驟”對館舍加以特別保護,使其免受侵入或損害,并防止一切擾亂使館尊嚴和安寧的事情;
    (3)使館館舍及設(shè)備,及館舍內(nèi)其他財產(chǎn)與使館交通工具免受搜查、征用、扣押或強制執(zhí)行。
    2.使館檔案及文件不得侵犯
    使館檔案及文件無論何時,亦不論位于何處均屬不得侵犯。“不論何時”,包括兩國發(fā)生武裝沖突或斷絕外交關(guān)系時在內(nèi)。
    3.通訊自由
    (1)接受國應(yīng)允許使館為一切公務(wù)目的的自由通訊,并予保護;
    (2)使館為了通訊的需要可采用一切適當(dāng)方法,包括外交信差、外交郵袋及明密碼電報在內(nèi),但非經(jīng)接受國同意,不得裝置并使用無線電發(fā)報機;
    (3)使館來往公文不可侵犯;
    (4)接受國對外交郵袋不得開拆或扣留,并應(yīng)提供便利以保障迅速傳遞;
    (5)外交信差人身不可侵犯,不受逮捕或拘禁;
    (6)外交郵袋可托交預(yù)定在準許入境地點降落的商業(yè)飛機機長傳遞,但機長不能視為外交信差。
    4.使館免納捐稅
    使館免納的捐稅、關(guān)稅包括:使館所有或租賃之館舍,免納國家、區(qū)域或地方性捐稅,但為其提供的特定服務(wù)應(yīng)付之費用如水、電、煤氣費等,不在免除之列;使館辦理公務(wù)所收的規(guī)費及手續(xù)費免征一切捐稅;使館公務(wù)用品準許入境并免除一切關(guān)稅扣除了貯存、運送及類似的服務(wù)費用以外的一切其他課征。
    5.使館人員有行動和旅行自由;
    6.使用派遣國的國家標志。
    (二)外交人員的特權(quán)與豁免
    1.人身不可侵犯。接受國不得對外交人員進行人身搜查、侮辱、拘禁、逮捕,即使觸犯了接受國法律,也應(yīng)通過外交途徑解決,而不能采取逮捕或扣留的方式;接受國對外交人員應(yīng)特示尊重,有義務(wù)采取必要措施對外交代表加以保護,防止其人身自由或尊嚴受到侵犯。
    2.寓所、文書、信件、財產(chǎn)不可侵犯。
    3.管轄的豁免。
    (1)對接受國刑事管轄享有豁免;
    (2)對民事和行政管轄也享有豁免;
    民事和行政管轄的例外情況有:①關(guān)于私有不動產(chǎn)之物權(quán)訴訟,但代表派遣國為使館用途置有的不動產(chǎn)不在此列;②以私人身份參與繼承事件的訴訟;③關(guān)于外交代表于公務(wù)范圍以外所從事的專業(yè)或商業(yè)活動引起的訴訟。此外,外交代表主動提起訴訟,就不能對與主訴直接相關(guān)的反訴主張管轄的豁免;
    (3)外交人員的享有的豁免是管轄豁免,有關(guān)責(zé)任問題通過外交途徑解決;
    (4)免除作證義務(wù)。但在一定條件下,如某一外交人員為某一案件的目擊者,此事又不涉及到使館,經(jīng)派遣國同意,外交官也可出庭作證。
    (5)外交人員管轄的豁免可以由派遣國放棄,而且放棄必須是明示的。個人無放棄的權(quán)利。
    4.某些方面免稅和免驗。外交人員及其家屬的私人用品入境時免征關(guān)稅,而且其私人行李免受查驗。
    5.其他特權(quán)和豁免。外交人員免于適用接受國所施行的社會保險辦法,并免除一切個人勞務(wù)和各種公共服務(wù);免除軍事募捐、征用等軍事義務(wù)。
    甲乙兩國都是維也納外交關(guān)系公約的締約國。趙某為甲國派駐乙國的商務(wù)參贊。在乙國任職期間,趙某遇到的下列哪些爭議可以由乙國法院管轄?
    A.趙某以使館的名義,向乙國某公司購買一棟房屋,因欠款而被售房公司起訴
    B.趙某在乙國的叔叔去世,其遺囑言明將一棟位于乙國的樓房由趙某繼承,但其叔叔之子對此有異議,而訴諸法院
    C.趙某工作之余,為乙國一學(xué)生教授外語并收取酬金,但其未能如約按時輔導(dǎo)該學(xué)生,該學(xué)生訴諸法院,要求其承擔(dān)違約責(zé)任
    D.趙某與使館的另一位參贊李某,因國內(nèi)債務(wù)問題發(fā)生糾紛,李某試圖將此糾紛訴諸乙國法院解決
    「答案」BC
    (三)外交人員管轄與豁免的適用范圍
    適用人員的范圍
    除使館館長與外交人員外,與外交人員構(gòu)成同一戶口的家屬,如非接受國國民,亦享有與外交人員相同的特權(quán)與豁免;使館的行政技術(shù)人員及與其構(gòu)成同一戶口的家屬,如非接受國國民且不在該國永久居留者,亦享有特權(quán)和豁免,但有限制和修改:其執(zhí)行職務(wù)范圍以外的行為不享有民事和行政管轄的豁免;除其初到任時所輸入的物品外不能免納關(guān)稅及其他課征;其行李不免除海關(guān)查驗。使館的服務(wù)人員如非接受國國民且不在該國永久居留者,僅具有以下優(yōu)遇:就其執(zhí)行公務(wù)的行為享有豁免;其受雇所得報酬免納捐稅;免于適用接受國所施行的社會保險辦法。
    時間:進入接受國國境就任時起或經(jīng)商定的其他時間
    (四)使館及享有外交特權(quán)與豁免人員的義務(wù)
    注意:使館館舍不得用于與使館職務(wù)不相符合的其他用途。
    A.尊重接受國法律規(guī)章;B.不得干涉接受國內(nèi);C.使館館舍不得用于與使館職務(wù)不相符的其他用途;D.與接受國洽談公務(wù)按程序辦理;E.不為私人利益從事專業(yè)或商業(yè)活動。
    第三節(jié) 領(lǐng)事關(guān)系法
    一、領(lǐng)事機構(gòu)的建立及其職務(wù)
    (一)領(lǐng)事館組成及人員派遣
    1.領(lǐng)事館的組成及等級
    領(lǐng)館人員分為領(lǐng)事官員、領(lǐng)事雇員和服務(wù)人員。
    領(lǐng)館館長。按其職位可分為四級:總領(lǐng)事、領(lǐng)事、副領(lǐng)事和領(lǐng)事代理人(對應(yīng)于總領(lǐng)事館、領(lǐng)事館、副領(lǐng)事館和領(lǐng)事代理處)。
    領(lǐng)館雇員是擔(dān)任行政或技術(shù)事務(wù)的人員,如譯員、速記員、辦公室助理員、檔案員等;
    服務(wù)人員指受雇擔(dān)任領(lǐng)館雜務(wù)的人員,如司機、清潔工、傳達人員等。
    2.領(lǐng)館人員的派任與職務(wù)終止
    獲接受國準許并頒發(fā)領(lǐng)事證書后,領(lǐng)館館長方可開始執(zhí)行職務(wù)。
    (二)領(lǐng)事職務(wù)
    保護、促進、合法調(diào)查、發(fā)簽證、提供幫助、公證、監(jiān)護、轉(zhuǎn)送司法文書、監(jiān)督與檢查、處理糾紛
    1.保護,即保護本國及其僑民和法人在接受國的利益;
    2.促進,即促進本國與接受國間的商業(yè)經(jīng)濟、文化和科學(xué)關(guān)系的發(fā)展,并在其他方面促進兩國間的友好關(guān)系;
    3.調(diào)查,即以一切合法手段調(diào)查接受國內(nèi)商業(yè)、經(jīng)濟、文化及科學(xué)活動的改善及發(fā)展情形,向派遣國政府具報,并向有關(guān)人士提供資料等;
    4.*,即辦理護照及旅行證件事項,并向外國人士發(fā)放簽證及其他適當(dāng)文件;
    5.幫助,即給予本國國民與法人以所需要的幫助
    6.擔(dān)任公證人、民事登記員及類似職務(wù);
    7.依接受國法律規(guī)章在接受國境內(nèi)的死亡繼承事件中,保護本國國民利益;
    8.保護本國未成年人及其他無完全行為能力人的利益,包括監(jiān)護;
    9.遇本國國民不在當(dāng)?shù)鼗虿荒茏孕修q護其權(quán)利與利益時,在接受國法院及其他機關(guān)面前擔(dān)任代表或為其安排代表,依接受國法律取得保全該國民權(quán)利的臨時措施;
    10.轉(zhuǎn)送司法文書、執(zhí)行囑托調(diào)查書、派遣國法院調(diào)查證據(jù)委托書或其他文件;
    11.對本國船舶飛機及船員或機組人員行使本國法律規(guī)定的監(jiān)督與檢查權(quán);
    12.協(xié)助本國船舶與航空器及其航行人員;
    13.執(zhí)行其他職務(wù)。
    此外,公約規(guī)定,一國受第三國(與駐在國斷絕領(lǐng)事關(guān)系,或不存在領(lǐng)事關(guān)系)的委托,并經(jīng)接受國同意后,可代表該國執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)。
    二、領(lǐng)事特權(quán)與豁免
    (一)領(lǐng)館的特權(quán)與豁免
    1.領(lǐng)館館舍不可侵犯。表現(xiàn)為:
    (1)館舍未經(jīng)許可不得進入專供領(lǐng)館工作之用的部分,但遇火災(zāi)或其災(zāi)害須迅速采取保護時,可推定領(lǐng)館館長已經(jīng)同意;
    (2)接受國對館舍負有特殊責(zé)任,應(yīng)采取一切適當(dāng)步驟保護領(lǐng)館館舍免受侵入或損害,并防止任何擾亂領(lǐng)館安寧或損害領(lǐng)館尊嚴之事件的發(fā)生;
    (3)領(lǐng)館館舍、設(shè)備及其財產(chǎn)在一般情況下應(yīng)免受征用。但在確有必要征用時,則可征用,然而應(yīng)給予賠償,并應(yīng)采取措施,避免對領(lǐng)館職務(wù)的執(zhí)行造成妨礙。
    2.領(lǐng)館檔案及文件不可侵犯。領(lǐng)館檔案及文件無論何時,也不論位于何處,都不得侵犯。
    3.通訊自由。此項特權(quán)與使館的規(guī)定基本相同,包括三方面的內(nèi)容:
    (1)領(lǐng)館享有使用一切適當(dāng)方法,包括外交、領(lǐng)事信差、外交或領(lǐng)館郵袋及明密碼電信在內(nèi)的通訊的權(quán)利,但非經(jīng)接受國許可,不得裝置和使用無線電發(fā)報機;
    (2)對領(lǐng)館的來往公文不得侵犯。領(lǐng)館郵袋不得予以開拆或扣留。但如有重大理由懷疑郵袋所裝之物品并非公文時,可請求派遣國指派一人在當(dāng)面開拆,如對方拒絕,可將郵袋退回原發(fā)送地點;
    (3)領(lǐng)館信差在執(zhí)行職務(wù)時,受接受國保護,其人身不受侵犯,不受逮捕或拘禁。
    4.行動自由。
    5.免納關(guān)稅和捐稅。貯存、運送等服務(wù)費,以及因提供特定服務(wù)而應(yīng)繳納的費用不免除。
    6.與派遣國國民通訊和聯(lián)絡(luò)。領(lǐng)事官員可以與本國駐接受國的國民自由接觸和聯(lián)系;并有權(quán)探訪受羈押的派遣國國民。使用國旗、國徽等國家標志的權(quán)利。
    (二)領(lǐng)事官員的特權(quán)與豁免
    1.人身不得侵犯。接受國對于領(lǐng)事官員應(yīng)表示適當(dāng)尊重,應(yīng)采取一切適當(dāng)步驟,保護其人身自由和尊嚴免受任何侵犯。但對犯有嚴重罪行或司法機關(guān)已裁判執(zhí)行的除外;
    2.管轄豁免。領(lǐng)事官員執(zhí)行職務(wù)行為,不受接受國司法和行政管轄。兩種例外:
    (1)領(lǐng)事官員未明示或默示以派遣國代表身份而訂立契約所發(fā)生的訴訟;
    (2)第三者因車輛、船舶、飛機在接受國內(nèi)造成意外事故而要求損害賠償之訴訟。此外,外交代表主動提起訴訟,就不能對與主訴直接相關(guān)的反訴主張管轄的豁免;與使館不同
    (3)與管轄相關(guān)的作證義務(wù)方面,領(lǐng)事享有一定的豁免。領(lǐng)事官員就其執(zhí)行職務(wù)所涉事項無擔(dān)任作證或提供有來往公文及文件之義務(wù),除此之外不得拒絕作證,若拒絕作證也得施以強制或處罰;
    (4)特權(quán)和管轄的豁免可以由派遣國放棄,而且放棄必須是明示的,以書面通知派遣國。
    3.某些方面的免稅和免驗。領(lǐng)事官員免納一切國家、區(qū)域或地方性對個人和物的課稅,但間接稅、遺產(chǎn)稅、服務(wù)費不在此列。領(lǐng)事及其同戶家屬初到任所需物品和消費品免納關(guān)稅;領(lǐng)事行為免受查驗,需查驗時應(yīng)于領(lǐng)事或其家屬在場時進行;
    4.其他。領(lǐng)事還被免除外僑登記和居留證、工作證及社會保險辦法的適用;免除個人勞務(wù)及捐獻義務(wù)。
    (三)領(lǐng)事特權(quán)與豁免的適用范圍
    人員范圍:領(lǐng)事雇員的職務(wù)行為享有與領(lǐng)事官員相同的司法和行政管轄的豁免。領(lǐng)館雇員和服務(wù)人員就其執(zhí)行職務(wù)所涉及的事項無作證或提供有關(guān)來往公文或文件的義務(wù),有權(quán)拒絕以特定人身份就派遣國的法律提供證言。
    杜某為甲國駐乙國使館的三等秘書,艾某為丙國駐乙國使館的隨員。杜某在乙國首都實施搶劫,有1名乙國人在搶劫中被其殺死。艾某當(dāng)時恰好目擊了該搶劫殺人事件。甲乙丙三國都是《維也納外交關(guān)系公約》的締約國,且三國之間沒有其他雙邊的涉及外交和領(lǐng)事特權(quán)與豁免方面的協(xié)定。根據(jù)國際法規(guī)則,下列判斷哪些是錯誤的?(2002年試題)
    A.如杜某本人表示放棄其管轄豁免,則乙國即可以對其提起刑事訴訟,無論使館是否同意
    D.如艾某本人表示愿意出庭作證,則乙國即可以帶其到法庭作證,無論使館是否同意
    C.乙國向甲國提出請求,要求放棄杜某的豁免,如甲國沒有答復(fù),則可以認定甲國已經(jīng)同意放棄,從而對杜某提起刑事訴訟
    D.如甲國表示放棄杜某的管轄豁免,則乙國可以對杜某進行提起刑事訴訟,而不論杜某本人是否同意
    答案:ABC.
    解答此題關(guān)鍵是把握這種放棄的條件。國際法上,外交人員的特權(quán)和豁免的放棄條件有二;(1)只能由其派遣國做出;(2)必須以明示方式做出。本題中杜某是三等秘書,艾某為使館的隨員,兩者都屬于外交人員,因而都享有特權(quán)和豁免,其范圍包括享有完全的對接受國家刑事管轄的豁免,免除作證的義務(wù)(包括無被迫出庭作證的義務(wù)和提供證詞的義務(wù))。因此對外交人員只有在其外交特權(quán)和豁免放棄有效的前提下,接受國才能對其行使刑事管轄權(quán)。本題中,選項A.B中杜某、艾某本人放棄外交人員刑事豁免權(quán)但未經(jīng)派遣國同意,其行為無效,接受國乙國仍不可對杜某提起刑事訴訟和要求艾某出庭作證,故均錯誤,應(yīng)入選;C項派遣國單獨沉默不能推定為同意放棄豁免,因而杜某仍有刑事豁免權(quán),乙國對其提起刑事訴訟的行為錯誤,該項亦應(yīng)選;選項D派遣國放棄外交人員豁免的行為符合上述條件,因而有效,杜某喪失外交豁免權(quán),乙國可以對其提起刑事訴訟,該項不合題意不選。