設(shè)備工程合同的索賠管理
一、設(shè)備工程合同的索賠管理概述
1．設(shè)備工程合同索賠的概念
設(shè)備工程合同索賠是指設(shè)備工程合同當(dāng)事人，在履行合同中，對(duì)并非由自己過(guò)錯(cuò)而發(fā)生經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，依據(jù)法律規(guī)定或合同條款，要求對(duì)方當(dāng)事人予以賠償或補(bǔ)償?shù)姆尚袨椤?BR> 索賠是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木葷?jì)方法。索賠是對(duì)當(dāng)事人在履行合同中發(fā)生的直接損失由對(duì)方當(dāng)事人或其他責(zé)任人給予的合理補(bǔ)償，其適用條件是當(dāng)事人發(fā)生了實(shí)際損失，而無(wú)論對(duì)方當(dāng)事人是否有過(guò)錯(cuò)。所以，索賠的定性和定量是以當(dāng)事人的實(shí)際損失為根據(jù)，體現(xiàn)合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t，索賠制度的目的是“救濟(jì)”，而不是“懲罰”。
索賠要履行一定的求償程序。當(dāng)事人提請(qǐng)索賠，不僅要有索賠的實(shí)體權(quán)利，還必須在規(guī)定的期限內(nèi)，按照一定的程序，提交與索賠事項(xiàng)相關(guān)的證明文件和事實(shí)證據(jù)，否則，即使發(fā)生了應(yīng)賠償?shù)膿p失，也會(huì)因?yàn)樗髻r程序瑕疵，不能取得賠償或不能取得充分賠償。
二、設(shè)備工程合同索賠的構(gòu)成條件、事由和依據(jù)
1．設(shè)備工程合同索賠構(gòu)成條件
(1)出現(xiàn)索賠事由
索賠事由是引起索賠權(quán)利發(fā)生的事件或行為。索賠事由與索賠方的損失直接相關(guān)，是索賠
方要求賠償或補(bǔ)償?shù)幕緱l件。
(2)索賠方發(fā)生實(shí)際損失
實(shí)際損失是因?yàn)樗髻r事由的發(fā)生，造成了索賠方實(shí)際財(cái)產(chǎn)的減少或費(fèi)用的增加。如果發(fā)生了索賠事由，但未給當(dāng)事人造成實(shí)際損失，則索賠要求不能成立。
(3)索賠方無(wú)責(zé)任
索賠方要求賠償?shù)膶?shí)際損失應(yīng)該是完全由索賠事由引發(fā)的損失，而與索賠方的作為或不作為無(wú)關(guān)，否則索賠條件不能成立。如果對(duì)造成的實(shí)際損失，索賠方有部分過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)承擔(dān)因其過(guò)錯(cuò)造成的相應(yīng)損失。
(4)符合索賠依據(jù)
索賠依據(jù)是支持索賠要求的根據(jù)。索賠依據(jù)可以分為內(nèi)容依據(jù)和形式依據(jù)。索賠內(nèi)容依據(jù)是按照合同約定或法律規(guī)定，索賠方享有獲得賠償實(shí)體權(quán)利的根據(jù)；索賠形式依據(jù)是確認(rèn)索賠事由、實(shí)際損失等的證據(jù)資料。
以上索賠構(gòu)成條件相互聯(lián)系，不可缺一。
2．設(shè)備工程項(xiàng)目合同索賠事由
(1)安裝承包商索賠主要事由
①業(yè)主未在約定期限前，辦理完畢相關(guān)手續(xù)，延誤開(kāi)工日期；
②業(yè)主未按約定日期交付設(shè)備圖紙、技術(shù)資料，造成承包商窩工；
③業(yè)主中途改變?cè)O(shè)計(jì)方案，致使承包商受到損失；
④業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師因非承包商原因發(fā)布停工令、變更令；
⑤業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師要求增加工程量或采取趕工措施；
⑥因業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師原因造成工程未能及時(shí)進(jìn)行中間或階段驗(yàn)收；
⑦業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師指示錯(cuò)誤，致使承包商受到損失；
⑧出現(xiàn)不可抗力，按照合同不應(yīng)由承包商承擔(dān)的損失；
⑨業(yè)主未按約定期限、方式或數(shù)額支付合同價(jià)款；
⑩合同存在缺陷，致使有經(jīng)驗(yàn)的承包商受到損失的；
@國(guó)家法律、法規(guī)或部門(mén)規(guī)章進(jìn)行修改，由此承包商利益應(yīng)該有所增加的；
@其他法定或約定索賠事由。
(2)設(shè)備供應(yīng)商索賠事由
①業(yè)主中途要求改變?cè)O(shè)備性能、參數(shù)或技術(shù)條件，致使供應(yīng)商造成損失；
②業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師因非供應(yīng)商原因發(fā)布停工令、變更令；
③業(yè)主因工期需要，要求供應(yīng)商超出合同規(guī)定的日期進(jìn)行趕工；
④業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師未按合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)條件驗(yàn)收交貨的設(shè)備；
⑤業(yè)主未按約定期限、方式或數(shù)額支付合同價(jià)款；
⑥在設(shè)備合同履行期間，國(guó)家法律、法規(guī)或部門(mén)規(guī)章進(jìn)行修改，特別是標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的修訂致使供應(yīng)商工作量增加；
⑦設(shè)備工程合同中規(guī)定由業(yè)主采購(gòu)并提供的配套附件或輔機(jī)，業(yè)主未能按時(shí)提供，致使供應(yīng)商不能及時(shí)裝配，造成供應(yīng)商工期延誤；
⑧報(bào)請(qǐng)業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師處理的質(zhì)量、技術(shù)問(wèn)題，未能及時(shí)回復(fù)供應(yīng)商，致使供應(yīng)商計(jì)劃拖延；
⑨業(yè)主未按合同規(guī)定的時(shí)間提交設(shè)備供應(yīng)商有關(guān)設(shè)備設(shè)計(jì)所需的資料或數(shù)據(jù)，造成供應(yīng)商設(shè)計(jì)工作的延誤；
⑩業(yè)主中途提出要求增加或改變?cè)O(shè)備的某些結(jié)構(gòu)或改變?cè)夹g(shù)條件的，造成設(shè)備供應(yīng)商工作量增加和工期延長(zhǎng)；
@其他法定或約定索賠事由。
(3)業(yè)主索賠事由
①承包商原因延誤合同期限，致使業(yè)主不能按期使用設(shè)備工程的設(shè)備；
②承包商交付設(shè)備工程或合同標(biāo)的行為未達(dá)到約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；
③因承包商侵權(quán)行為，致使業(yè)主受到損失的；
④因分包商過(guò)錯(cuò)，致使業(yè)主受到損失的；
⑤因第三方原因使業(yè)主受到損失，而承包商對(duì)此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的；
⑥其他承包商違約給業(yè)主造成損失的。
3．設(shè)備工程合同索賠依據(jù)
(1)索賠依據(jù)的含義、特征
設(shè)備工程合同是索賠方要求和獲得賠償?shù)幕靖鶕?jù)。索賠依據(jù)具有以下特征：
①索賠依據(jù)具有合法性。索賠依據(jù)的內(nèi)容必須符合法律的有關(guān)規(guī)定，或不違反法律基本原
則，尤其是當(dāng)事人約定的索賠依據(jù)內(nèi)容，其索賠主張須得到法律支持。
②索賠依據(jù)具有真實(shí)性。索賠依據(jù)無(wú)論是內(nèi)容依據(jù)還是形式依據(jù)，都必須真實(shí)有效，反映客觀真實(shí)情況。對(duì)于虛假索賠依據(jù)，不僅得不到賠償，當(dāng)事人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
③索賠依據(jù)具有完備性。首先，各種索賠依據(jù)應(yīng)協(xié)調(diào)一致，并能夠針對(duì)和證明特定的索賠事由；其次，索賠依據(jù)應(yīng)滿足必要的形式要求，如口頭形式即不產(chǎn)生依據(jù)效力；再次，索賠依據(jù)必須準(zhǔn)確、及時(shí)，內(nèi)容不明或事后填補(bǔ)的依據(jù)，即使真實(shí)，也往往無(wú)效。
(2)索賠產(chǎn)生的文件依據(jù)
①設(shè)備工程合同協(xié)議書(shū)；
②設(shè)備工程合同條件；
③設(shè)備工程合同洽商、變更協(xié)議；
④招標(biāo)文件、投標(biāo)書(shū)、中標(biāo)函；
⑤批準(zhǔn)的設(shè)備工程進(jìn)度計(jì)劃；
⑥工程設(shè)計(jì)制造、安裝圖紙、技術(shù)規(guī)范、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)程；
⑦相關(guān)法律規(guī)范性文件。
(3)索賠求償?shù)淖C明依據(jù)
①業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師代表指令、通知、確認(rèn)函；
②業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師代表簽證的票據(jù)；
③現(xiàn)場(chǎng)設(shè)備工程施工、安裝記錄；
④材料、設(shè)備驗(yàn)收檢驗(yàn)報(bào)告；
⑤設(shè)備工程中間、竣工、試車驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；
⑥設(shè)備工程分項(xiàng)結(jié)算憑證；
⑦意外事件及應(yīng)對(duì)措施記錄。
三、設(shè)備工程索賠程序
1．索賠意向通知與索賠報(bào)告
(1)索賠意向通知
索賠意向通知，是承包商應(yīng)在已經(jīng)察覺(jué)或理應(yīng)察覺(jué)索賠事由發(fā)生后一定期限內(nèi)，向業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師遞交索賠意向通知書(shū)，表明承包商就該索賠事由期望得到業(yè)主給予補(bǔ)償?shù)囊?。索賠意向通知應(yīng)在覺(jué)察索賠事由發(fā)生后28天內(nèi)提交，合同另有規(guī)定的，提交通知時(shí)限從其規(guī)定。超過(guò)了該期限，業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師有權(quán)拒絕賠償。
索賠意向通知的主要意義在于承包商在有效期限內(nèi)，表明索賠意向，防止因索賠時(shí)效屆滿而喪失獲得賠償?shù)臋?quán)利。由于索賠意向通知僅僅是索賠方的意向行為，索賠意向通知只要簡(jiǎn)要說(shuō)明索賠事項(xiàng)及事實(shí)理由即可，其內(nèi)容無(wú)需全面、詳盡，索賠要求無(wú)須具體、準(zhǔn)確，索賠的詳細(xì)內(nèi)容和具體的索賠要求，可在隨后提交的索賠報(bào)告書(shū)中加以表述。此項(xiàng)工作往往得不到應(yīng)有的重視，而索賠的時(shí)效過(guò)了，就無(wú)法獲取索賠。
業(yè)主向承包商發(fā)出索賠意向通知與上述承包商行為類同。
(2)索賠報(bào)告
索賠報(bào)告，是索賠方因索賠事由造成損失要求予以賠償?shù)恼剿髻r文件。索賠方應(yīng)在發(fā)出索賠通知后，合理期限內(nèi)(一般為28天)或設(shè)備監(jiān)理工程師指定的期間內(nèi)，及時(shí)提交索賠報(bào)告。索賠方不按時(shí)提交索賠報(bào)告的，將會(huì)影響其索賠權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
索賠報(bào)告內(nèi)容主要包括：
①說(shuō)明索賠事由事實(shí)和經(jīng)過(guò)；
②索賠事由原因和分析；
③索賠方采取的相應(yīng)補(bǔ)救措施；
④索賠事由給索賠方造成的實(shí)際損失，以及索賠事由與實(shí)際損失之間的因果關(guān)系；
⑤要求賠償?shù)慕痤~或工期。
索賠報(bào)告是重要的索賠文件，索賠方應(yīng)該認(rèn)真、仔細(xì)書(shū)寫(xiě)。同時(shí)，索賠方應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，客觀地表述索賠事由經(jīng)過(guò)，實(shí)事求是地說(shuō)明損失情況，合理地計(jì)算賠償金額。
索賠方除提交索賠報(bào)告正文以外，還需提交若干附件文本和資料。索賠報(bào)告附件大致分為兩類，一類是與索賠事項(xiàng)有關(guān)的各種依據(jù)和證明；另一類是賠償金額和工期計(jì)算書(shū)和證據(jù)。
由于索賠方在索賠過(guò)程中有舉證責(zé)任，所以索賠方遞交的索賠報(bào)告及其附件是否充分、真實(shí)、合理有效，直接影響到索賠能否成功。
2．索賠審核
當(dāng)承包商提請(qǐng)索賠時(shí)，索賠審核是業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師就承包商索賠請(qǐng)求和依據(jù)，進(jìn)行核實(shí)、確認(rèn)的行為。
索賠審核主要工作包括：
(1)查明索賠事由
業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師開(kāi)展索賠審核工作應(yīng)首先從查明索賠事由著手，掌握第一手資料，了解事件的全部和詳細(xì)情況，為索賠審核其他工作打下一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
(2)甄別證據(jù)真?zhèn)?BR> 對(duì)于承包商提交的有關(guān)索賠證據(jù)，業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)進(jìn)行分類、篩選，從中去偽存真。對(duì)證明力不足或不明確的證據(jù)，可以要求提供補(bǔ)充證明。
(3)核定實(shí)際損失
業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師對(duì)承包商實(shí)際損失的認(rèn)定，不僅需要認(rèn)真仔細(xì)，而且更需要熟悉損失賠償?shù)挠?jì)算規(guī)則和方法，做到既不復(fù)算也不漏算。對(duì)于事實(shí)材料缺乏，僅憑理性推斷的損失，業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師可要求承包商遞交補(bǔ)充材料，承包商未能提供的，應(yīng)排除在實(shí)際損失之外。
(4)比照索賠依據(jù)
業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)將承包商的索賠請(qǐng)求和提交的相關(guān)證據(jù)，與設(shè)備工程合同的條款逐一比對(duì)，排除業(yè)主免責(zé)賠償部分。如果合同條款沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，而有關(guān)法律或商業(yè)慣例也未規(guī)定應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)的損失，業(yè)主可以拒絕賠償。
(5)綜合分析認(rèn)定在以上審核工作的基礎(chǔ)上，業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師按照客觀事實(shí)情況，根據(jù)合法有效依據(jù)，在充分考慮承包商合法利益前提下，作出同意賠償、同意部分賠償或拒絕賠償?shù)臎Q定，并在合理的時(shí)間內(nèi)書(shū)面通知承包商。拒絕賠償?shù)模瑧?yīng)詳細(xì)說(shuō)明理由。
3．賠償協(xié)商、裁決與仲裁
(1)賠償協(xié)商
業(yè)主就承包商提請(qǐng)索賠的事項(xiàng)同意賠償或補(bǔ)償后，雙方還可就具體賠償金額或補(bǔ)償方式進(jìn)行協(xié)商，進(jìn)而達(dá)成協(xié)議。
業(yè)主和承包商友好協(xié)商確定賠償金額和補(bǔ)償方式，不僅可以快捷結(jié)束索賠程序、經(jīng)濟(jì)方便，而且有利于賠償金和補(bǔ)償方式的自覺(jué)執(zhí)行，有利于維持雙方事后的合作關(guān)系，因此，雙方協(xié)商達(dá)成賠償協(xié)議，應(yīng)該是業(yè)主和承包商解決索賠爭(zhēng)議的首選方式。
(2)爭(zhēng)議仲裁
如果業(yè)主和承包商經(jīng)過(guò)協(xié)商不能達(dá)成協(xié)議，致使索賠爭(zhēng)議仍然未能解決的，業(yè)主和承包商可以根據(jù)仲裁協(xié)議，將索賠爭(zhēng)議提交雙方選定的仲裁委員會(huì)裁決。
業(yè)主和承包商因索賠爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，應(yīng)事先簽訂仲裁協(xié)議(一般在設(shè)備工程合同的條款中有仲裁協(xié)議部分)，由一方向協(xié)議中約定的仲裁機(jī)構(gòu)提交仲裁申請(qǐng)書(shū)。
四、設(shè)備監(jiān)理工程師對(duì)索賠的管理
在設(shè)備工程合同執(zhí)行的過(guò)程中，對(duì)發(fā)生的索賠事項(xiàng)都由設(shè)備監(jiān)理工程師來(lái)處理。因此，設(shè)備監(jiān)理工程師的地位十分重要。
1．設(shè)備監(jiān)理工程師索賠管理概述
(1)設(shè)備監(jiān)理工程師在索賠中的地位和作用
設(shè)備監(jiān)理工程師在索賠中地位重要，并具有多位性。
第一，設(shè)備監(jiān)理工程師受業(yè)主任命和委托，履行設(shè)備工程合同職責(zé)，設(shè)備監(jiān)理工程師代理行為中的過(guò)錯(cuò)和不當(dāng)，造成承包商損失的，可能引發(fā)承包商索賠，在此情況下，設(shè)備監(jiān)理工程師處于當(dāng)事人的地位。
第二，根據(jù)設(shè)備工程合同通用條件，設(shè)備監(jiān)理工程師對(duì)業(yè)主和承包商發(fā)生的索賠爭(zhēng)議具有確認(rèn)和處理的權(quán)力。設(shè)備監(jiān)理工程師處于第三方公正裁決人的地位。
第三，在索賠爭(zhēng)議提起裁決、仲裁或訴訟程序時(shí)，由于設(shè)備監(jiān)理工程師了解索賠事件過(guò)程，并有義務(wù)說(shuō)明事實(shí)情況，因此處于證人地位。
(2)設(shè)備監(jiān)理工程師處理索賠權(quán)限和原則
1)設(shè)備監(jiān)理工程師處理索賠權(quán)限包括：
①索賠事由調(diào)查權(quán)和索賠材料審查權(quán)；
②索賠理由質(zhì)疑、否認(rèn)權(quán)；
③索賠爭(zhēng)議調(diào)解權(quán)；
④索賠處理建議權(quán)，或在授權(quán)范圍內(nèi)的決定權(quán)；
⑤在授權(quán)范圍內(nèi)，簽發(fā)付款證書(shū)權(quán)。
2)設(shè)備監(jiān)理工程師行使處理索賠權(quán)限應(yīng)遵循以下原則：
①合法原則。
②公平原則。
③及時(shí)原則。
設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)盡量避免因索賠而延誤工期。在緊急情況下，發(fā)生索賠事由，設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)馬上下達(dá)指令，采取應(yīng)急措施，以減少索賠事態(tài)擴(kuò)大，衍生新的損失。
2．設(shè)備監(jiān)理工程師索賠管理內(nèi)容
(1)審查、處理索賠
設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)在接到承包商索賠報(bào)告之日起28日內(nèi)，作出索賠處理決定建議書(shū)；設(shè)備監(jiān)理工程師在此期限內(nèi)未對(duì)承包商提出進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)或者未作出任何答復(fù)的，推定為設(shè)備監(jiān)理工程師對(duì)索賠報(bào)告及索賠要求的認(rèn)可。設(shè)備監(jiān)理工程師在索賠處理決定建議書(shū)及“費(fèi)用索賠審批表”、“工期延期審批表”、“索賠評(píng)價(jià)報(bào)告”等附件中，應(yīng)就索賠理由、依據(jù)、計(jì)算方法、賠償方式等向業(yè)主作出解釋和說(shuō)明。
由于設(shè)備監(jiān)理工程師作出的索賠處理決定的建議并不一定是終局性的，如果承包商不能接受，則該決定不產(chǎn)生約束力，設(shè)備監(jiān)理工程師還要參與其他索賠程序，直至索賠爭(zhēng)議最終解決。
(2)預(yù)防、減少索賠
設(shè)備監(jiān)理工程師預(yù)防和減少索賠的管理措施主要包括：
①完善合同條款。
②加強(qiáng)監(jiān)督管理。
③提供全面服務(wù)。保持與當(dāng)事人的密切協(xié)調(diào)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)隱患，防患于未然，避免或減少當(dāng)事人未能預(yù)見(jiàn)的損失，從而減少索賠。
(3)反駁承包商的索賠
通常設(shè)備監(jiān)理工程師反駁索賠的理由包括：
①索賠事項(xiàng)不屬于業(yè)主賠償和連帶責(zé)任范圍；
②承包商有過(guò)錯(cuò)；
③承包商未在合理期限內(nèi)提請(qǐng)索賠；
④索賠事實(shí)依據(jù)不足；
⑤索賠法律依據(jù)不足；
⑥承包商明示或默示放棄索賠權(quán)；
⑦索賠事項(xiàng)屬于業(yè)主免責(zé)。
(4)業(yè)主的索賠
以上所說(shuō)的索賠均指由業(yè)主的過(guò)失而造成承包商的索賠，以下敘述的為由于承包商的過(guò)失而引起的業(yè)主索賠。
在履行設(shè)備工程合同的過(guò)程中，由于承包商未能完全的履行合同規(guī)定的義務(wù)，造成業(yè)主的損失，業(yè)主可以通過(guò)索賠或反扣，以維護(hù)自身的合同權(quán)益。
設(shè)備監(jiān)理工程師的處理程序是：
①向業(yè)主提供承包商違約的事實(shí)真相，違約合同的依據(jù)；
②根據(jù)承包商違約的情況提出相應(yīng)的處理建議；
③按業(yè)主的意見(jiàn)與承包商溝通、協(xié)調(diào)；
④向業(yè)主反饋承包商的意見(jiàn)；
⑤在取得一致意見(jiàn)后發(fā)出索賠或反扣的通知單給合同管理部門(mén)，合同管理部門(mén)執(zhí)行索賠或反扣。
一、設(shè)備工程合同的索賠管理概述
1．設(shè)備工程合同索賠的概念
設(shè)備工程合同索賠是指設(shè)備工程合同當(dāng)事人，在履行合同中，對(duì)并非由自己過(guò)錯(cuò)而發(fā)生經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，依據(jù)法律規(guī)定或合同條款，要求對(duì)方當(dāng)事人予以賠償或補(bǔ)償?shù)姆尚袨椤?BR> 索賠是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木葷?jì)方法。索賠是對(duì)當(dāng)事人在履行合同中發(fā)生的直接損失由對(duì)方當(dāng)事人或其他責(zé)任人給予的合理補(bǔ)償，其適用條件是當(dāng)事人發(fā)生了實(shí)際損失，而無(wú)論對(duì)方當(dāng)事人是否有過(guò)錯(cuò)。所以，索賠的定性和定量是以當(dāng)事人的實(shí)際損失為根據(jù)，體現(xiàn)合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t，索賠制度的目的是“救濟(jì)”，而不是“懲罰”。
索賠要履行一定的求償程序。當(dāng)事人提請(qǐng)索賠，不僅要有索賠的實(shí)體權(quán)利，還必須在規(guī)定的期限內(nèi)，按照一定的程序，提交與索賠事項(xiàng)相關(guān)的證明文件和事實(shí)證據(jù)，否則，即使發(fā)生了應(yīng)賠償?shù)膿p失，也會(huì)因?yàn)樗髻r程序瑕疵，不能取得賠償或不能取得充分賠償。
二、設(shè)備工程合同索賠的構(gòu)成條件、事由和依據(jù)
1．設(shè)備工程合同索賠構(gòu)成條件
(1)出現(xiàn)索賠事由
索賠事由是引起索賠權(quán)利發(fā)生的事件或行為。索賠事由與索賠方的損失直接相關(guān)，是索賠
方要求賠償或補(bǔ)償?shù)幕緱l件。
(2)索賠方發(fā)生實(shí)際損失
實(shí)際損失是因?yàn)樗髻r事由的發(fā)生，造成了索賠方實(shí)際財(cái)產(chǎn)的減少或費(fèi)用的增加。如果發(fā)生了索賠事由，但未給當(dāng)事人造成實(shí)際損失，則索賠要求不能成立。
(3)索賠方無(wú)責(zé)任
索賠方要求賠償?shù)膶?shí)際損失應(yīng)該是完全由索賠事由引發(fā)的損失，而與索賠方的作為或不作為無(wú)關(guān)，否則索賠條件不能成立。如果對(duì)造成的實(shí)際損失，索賠方有部分過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)承擔(dān)因其過(guò)錯(cuò)造成的相應(yīng)損失。
(4)符合索賠依據(jù)
索賠依據(jù)是支持索賠要求的根據(jù)。索賠依據(jù)可以分為內(nèi)容依據(jù)和形式依據(jù)。索賠內(nèi)容依據(jù)是按照合同約定或法律規(guī)定，索賠方享有獲得賠償實(shí)體權(quán)利的根據(jù)；索賠形式依據(jù)是確認(rèn)索賠事由、實(shí)際損失等的證據(jù)資料。
以上索賠構(gòu)成條件相互聯(lián)系，不可缺一。
2．設(shè)備工程項(xiàng)目合同索賠事由
(1)安裝承包商索賠主要事由
①業(yè)主未在約定期限前，辦理完畢相關(guān)手續(xù)，延誤開(kāi)工日期；
②業(yè)主未按約定日期交付設(shè)備圖紙、技術(shù)資料，造成承包商窩工；
③業(yè)主中途改變?cè)O(shè)計(jì)方案，致使承包商受到損失；
④業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師因非承包商原因發(fā)布停工令、變更令；
⑤業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師要求增加工程量或采取趕工措施；
⑥因業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師原因造成工程未能及時(shí)進(jìn)行中間或階段驗(yàn)收；
⑦業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師指示錯(cuò)誤，致使承包商受到損失；
⑧出現(xiàn)不可抗力，按照合同不應(yīng)由承包商承擔(dān)的損失；
⑨業(yè)主未按約定期限、方式或數(shù)額支付合同價(jià)款；
⑩合同存在缺陷，致使有經(jīng)驗(yàn)的承包商受到損失的；
@國(guó)家法律、法規(guī)或部門(mén)規(guī)章進(jìn)行修改，由此承包商利益應(yīng)該有所增加的；
@其他法定或約定索賠事由。
(2)設(shè)備供應(yīng)商索賠事由
①業(yè)主中途要求改變?cè)O(shè)備性能、參數(shù)或技術(shù)條件，致使供應(yīng)商造成損失；
②業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師因非供應(yīng)商原因發(fā)布停工令、變更令；
③業(yè)主因工期需要，要求供應(yīng)商超出合同規(guī)定的日期進(jìn)行趕工；
④業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師未按合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)條件驗(yàn)收交貨的設(shè)備；
⑤業(yè)主未按約定期限、方式或數(shù)額支付合同價(jià)款；
⑥在設(shè)備合同履行期間，國(guó)家法律、法規(guī)或部門(mén)規(guī)章進(jìn)行修改，特別是標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的修訂致使供應(yīng)商工作量增加；
⑦設(shè)備工程合同中規(guī)定由業(yè)主采購(gòu)并提供的配套附件或輔機(jī)，業(yè)主未能按時(shí)提供，致使供應(yīng)商不能及時(shí)裝配，造成供應(yīng)商工期延誤；
⑧報(bào)請(qǐng)業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師處理的質(zhì)量、技術(shù)問(wèn)題，未能及時(shí)回復(fù)供應(yīng)商，致使供應(yīng)商計(jì)劃拖延；
⑨業(yè)主未按合同規(guī)定的時(shí)間提交設(shè)備供應(yīng)商有關(guān)設(shè)備設(shè)計(jì)所需的資料或數(shù)據(jù)，造成供應(yīng)商設(shè)計(jì)工作的延誤；
⑩業(yè)主中途提出要求增加或改變?cè)O(shè)備的某些結(jié)構(gòu)或改變?cè)夹g(shù)條件的，造成設(shè)備供應(yīng)商工作量增加和工期延長(zhǎng)；
@其他法定或約定索賠事由。
(3)業(yè)主索賠事由
①承包商原因延誤合同期限，致使業(yè)主不能按期使用設(shè)備工程的設(shè)備；
②承包商交付設(shè)備工程或合同標(biāo)的行為未達(dá)到約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；
③因承包商侵權(quán)行為，致使業(yè)主受到損失的；
④因分包商過(guò)錯(cuò)，致使業(yè)主受到損失的；
⑤因第三方原因使業(yè)主受到損失，而承包商對(duì)此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的；
⑥其他承包商違約給業(yè)主造成損失的。
3．設(shè)備工程合同索賠依據(jù)
(1)索賠依據(jù)的含義、特征
設(shè)備工程合同是索賠方要求和獲得賠償?shù)幕靖鶕?jù)。索賠依據(jù)具有以下特征：
①索賠依據(jù)具有合法性。索賠依據(jù)的內(nèi)容必須符合法律的有關(guān)規(guī)定，或不違反法律基本原
則，尤其是當(dāng)事人約定的索賠依據(jù)內(nèi)容，其索賠主張須得到法律支持。
②索賠依據(jù)具有真實(shí)性。索賠依據(jù)無(wú)論是內(nèi)容依據(jù)還是形式依據(jù)，都必須真實(shí)有效，反映客觀真實(shí)情況。對(duì)于虛假索賠依據(jù)，不僅得不到賠償，當(dāng)事人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
③索賠依據(jù)具有完備性。首先，各種索賠依據(jù)應(yīng)協(xié)調(diào)一致，并能夠針對(duì)和證明特定的索賠事由；其次，索賠依據(jù)應(yīng)滿足必要的形式要求，如口頭形式即不產(chǎn)生依據(jù)效力；再次，索賠依據(jù)必須準(zhǔn)確、及時(shí)，內(nèi)容不明或事后填補(bǔ)的依據(jù)，即使真實(shí)，也往往無(wú)效。
(2)索賠產(chǎn)生的文件依據(jù)
①設(shè)備工程合同協(xié)議書(shū)；
②設(shè)備工程合同條件；
③設(shè)備工程合同洽商、變更協(xié)議；
④招標(biāo)文件、投標(biāo)書(shū)、中標(biāo)函；
⑤批準(zhǔn)的設(shè)備工程進(jìn)度計(jì)劃；
⑥工程設(shè)計(jì)制造、安裝圖紙、技術(shù)規(guī)范、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)程；
⑦相關(guān)法律規(guī)范性文件。
(3)索賠求償?shù)淖C明依據(jù)
①業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師代表指令、通知、確認(rèn)函；
②業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師代表簽證的票據(jù)；
③現(xiàn)場(chǎng)設(shè)備工程施工、安裝記錄；
④材料、設(shè)備驗(yàn)收檢驗(yàn)報(bào)告；
⑤設(shè)備工程中間、竣工、試車驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；
⑥設(shè)備工程分項(xiàng)結(jié)算憑證；
⑦意外事件及應(yīng)對(duì)措施記錄。
三、設(shè)備工程索賠程序
1．索賠意向通知與索賠報(bào)告
(1)索賠意向通知
索賠意向通知，是承包商應(yīng)在已經(jīng)察覺(jué)或理應(yīng)察覺(jué)索賠事由發(fā)生后一定期限內(nèi)，向業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師遞交索賠意向通知書(shū)，表明承包商就該索賠事由期望得到業(yè)主給予補(bǔ)償?shù)囊?。索賠意向通知應(yīng)在覺(jué)察索賠事由發(fā)生后28天內(nèi)提交，合同另有規(guī)定的，提交通知時(shí)限從其規(guī)定。超過(guò)了該期限，業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師有權(quán)拒絕賠償。
索賠意向通知的主要意義在于承包商在有效期限內(nèi)，表明索賠意向，防止因索賠時(shí)效屆滿而喪失獲得賠償?shù)臋?quán)利。由于索賠意向通知僅僅是索賠方的意向行為，索賠意向通知只要簡(jiǎn)要說(shuō)明索賠事項(xiàng)及事實(shí)理由即可，其內(nèi)容無(wú)需全面、詳盡，索賠要求無(wú)須具體、準(zhǔn)確，索賠的詳細(xì)內(nèi)容和具體的索賠要求，可在隨后提交的索賠報(bào)告書(shū)中加以表述。此項(xiàng)工作往往得不到應(yīng)有的重視，而索賠的時(shí)效過(guò)了，就無(wú)法獲取索賠。
業(yè)主向承包商發(fā)出索賠意向通知與上述承包商行為類同。
(2)索賠報(bào)告
索賠報(bào)告，是索賠方因索賠事由造成損失要求予以賠償?shù)恼剿髻r文件。索賠方應(yīng)在發(fā)出索賠通知后，合理期限內(nèi)(一般為28天)或設(shè)備監(jiān)理工程師指定的期間內(nèi)，及時(shí)提交索賠報(bào)告。索賠方不按時(shí)提交索賠報(bào)告的，將會(huì)影響其索賠權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
索賠報(bào)告內(nèi)容主要包括：
①說(shuō)明索賠事由事實(shí)和經(jīng)過(guò)；
②索賠事由原因和分析；
③索賠方采取的相應(yīng)補(bǔ)救措施；
④索賠事由給索賠方造成的實(shí)際損失，以及索賠事由與實(shí)際損失之間的因果關(guān)系；
⑤要求賠償?shù)慕痤~或工期。
索賠報(bào)告是重要的索賠文件，索賠方應(yīng)該認(rèn)真、仔細(xì)書(shū)寫(xiě)。同時(shí)，索賠方應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，客觀地表述索賠事由經(jīng)過(guò)，實(shí)事求是地說(shuō)明損失情況，合理地計(jì)算賠償金額。
索賠方除提交索賠報(bào)告正文以外，還需提交若干附件文本和資料。索賠報(bào)告附件大致分為兩類，一類是與索賠事項(xiàng)有關(guān)的各種依據(jù)和證明；另一類是賠償金額和工期計(jì)算書(shū)和證據(jù)。
由于索賠方在索賠過(guò)程中有舉證責(zé)任，所以索賠方遞交的索賠報(bào)告及其附件是否充分、真實(shí)、合理有效，直接影響到索賠能否成功。
2．索賠審核
當(dāng)承包商提請(qǐng)索賠時(shí)，索賠審核是業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師就承包商索賠請(qǐng)求和依據(jù)，進(jìn)行核實(shí)、確認(rèn)的行為。
索賠審核主要工作包括：
(1)查明索賠事由
業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師開(kāi)展索賠審核工作應(yīng)首先從查明索賠事由著手，掌握第一手資料，了解事件的全部和詳細(xì)情況，為索賠審核其他工作打下一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
(2)甄別證據(jù)真?zhèn)?BR> 對(duì)于承包商提交的有關(guān)索賠證據(jù)，業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)進(jìn)行分類、篩選，從中去偽存真。對(duì)證明力不足或不明確的證據(jù)，可以要求提供補(bǔ)充證明。
(3)核定實(shí)際損失
業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師對(duì)承包商實(shí)際損失的認(rèn)定，不僅需要認(rèn)真仔細(xì)，而且更需要熟悉損失賠償?shù)挠?jì)算規(guī)則和方法，做到既不復(fù)算也不漏算。對(duì)于事實(shí)材料缺乏，僅憑理性推斷的損失，業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師可要求承包商遞交補(bǔ)充材料，承包商未能提供的，應(yīng)排除在實(shí)際損失之外。
(4)比照索賠依據(jù)
業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)將承包商的索賠請(qǐng)求和提交的相關(guān)證據(jù)，與設(shè)備工程合同的條款逐一比對(duì)，排除業(yè)主免責(zé)賠償部分。如果合同條款沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，而有關(guān)法律或商業(yè)慣例也未規(guī)定應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)的損失，業(yè)主可以拒絕賠償。
(5)綜合分析認(rèn)定在以上審核工作的基礎(chǔ)上，業(yè)主或設(shè)備監(jiān)理工程師按照客觀事實(shí)情況，根據(jù)合法有效依據(jù)，在充分考慮承包商合法利益前提下，作出同意賠償、同意部分賠償或拒絕賠償?shù)臎Q定，并在合理的時(shí)間內(nèi)書(shū)面通知承包商。拒絕賠償?shù)模瑧?yīng)詳細(xì)說(shuō)明理由。
3．賠償協(xié)商、裁決與仲裁
(1)賠償協(xié)商
業(yè)主就承包商提請(qǐng)索賠的事項(xiàng)同意賠償或補(bǔ)償后，雙方還可就具體賠償金額或補(bǔ)償方式進(jìn)行協(xié)商，進(jìn)而達(dá)成協(xié)議。
業(yè)主和承包商友好協(xié)商確定賠償金額和補(bǔ)償方式，不僅可以快捷結(jié)束索賠程序、經(jīng)濟(jì)方便，而且有利于賠償金和補(bǔ)償方式的自覺(jué)執(zhí)行，有利于維持雙方事后的合作關(guān)系，因此，雙方協(xié)商達(dá)成賠償協(xié)議，應(yīng)該是業(yè)主和承包商解決索賠爭(zhēng)議的首選方式。
(2)爭(zhēng)議仲裁
如果業(yè)主和承包商經(jīng)過(guò)協(xié)商不能達(dá)成協(xié)議，致使索賠爭(zhēng)議仍然未能解決的，業(yè)主和承包商可以根據(jù)仲裁協(xié)議，將索賠爭(zhēng)議提交雙方選定的仲裁委員會(huì)裁決。
業(yè)主和承包商因索賠爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，應(yīng)事先簽訂仲裁協(xié)議(一般在設(shè)備工程合同的條款中有仲裁協(xié)議部分)，由一方向協(xié)議中約定的仲裁機(jī)構(gòu)提交仲裁申請(qǐng)書(shū)。
四、設(shè)備監(jiān)理工程師對(duì)索賠的管理
在設(shè)備工程合同執(zhí)行的過(guò)程中，對(duì)發(fā)生的索賠事項(xiàng)都由設(shè)備監(jiān)理工程師來(lái)處理。因此，設(shè)備監(jiān)理工程師的地位十分重要。
1．設(shè)備監(jiān)理工程師索賠管理概述
(1)設(shè)備監(jiān)理工程師在索賠中的地位和作用
設(shè)備監(jiān)理工程師在索賠中地位重要，并具有多位性。
第一，設(shè)備監(jiān)理工程師受業(yè)主任命和委托，履行設(shè)備工程合同職責(zé)，設(shè)備監(jiān)理工程師代理行為中的過(guò)錯(cuò)和不當(dāng)，造成承包商損失的，可能引發(fā)承包商索賠，在此情況下，設(shè)備監(jiān)理工程師處于當(dāng)事人的地位。
第二，根據(jù)設(shè)備工程合同通用條件，設(shè)備監(jiān)理工程師對(duì)業(yè)主和承包商發(fā)生的索賠爭(zhēng)議具有確認(rèn)和處理的權(quán)力。設(shè)備監(jiān)理工程師處于第三方公正裁決人的地位。
第三，在索賠爭(zhēng)議提起裁決、仲裁或訴訟程序時(shí)，由于設(shè)備監(jiān)理工程師了解索賠事件過(guò)程，并有義務(wù)說(shuō)明事實(shí)情況，因此處于證人地位。
(2)設(shè)備監(jiān)理工程師處理索賠權(quán)限和原則
1)設(shè)備監(jiān)理工程師處理索賠權(quán)限包括：
①索賠事由調(diào)查權(quán)和索賠材料審查權(quán)；
②索賠理由質(zhì)疑、否認(rèn)權(quán)；
③索賠爭(zhēng)議調(diào)解權(quán)；
④索賠處理建議權(quán)，或在授權(quán)范圍內(nèi)的決定權(quán)；
⑤在授權(quán)范圍內(nèi)，簽發(fā)付款證書(shū)權(quán)。
2)設(shè)備監(jiān)理工程師行使處理索賠權(quán)限應(yīng)遵循以下原則：
①合法原則。
②公平原則。
③及時(shí)原則。
設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)盡量避免因索賠而延誤工期。在緊急情況下，發(fā)生索賠事由，設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)馬上下達(dá)指令，采取應(yīng)急措施，以減少索賠事態(tài)擴(kuò)大，衍生新的損失。
2．設(shè)備監(jiān)理工程師索賠管理內(nèi)容
(1)審查、處理索賠
設(shè)備監(jiān)理工程師應(yīng)在接到承包商索賠報(bào)告之日起28日內(nèi)，作出索賠處理決定建議書(shū)；設(shè)備監(jiān)理工程師在此期限內(nèi)未對(duì)承包商提出進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)或者未作出任何答復(fù)的，推定為設(shè)備監(jiān)理工程師對(duì)索賠報(bào)告及索賠要求的認(rèn)可。設(shè)備監(jiān)理工程師在索賠處理決定建議書(shū)及“費(fèi)用索賠審批表”、“工期延期審批表”、“索賠評(píng)價(jià)報(bào)告”等附件中，應(yīng)就索賠理由、依據(jù)、計(jì)算方法、賠償方式等向業(yè)主作出解釋和說(shuō)明。
由于設(shè)備監(jiān)理工程師作出的索賠處理決定的建議并不一定是終局性的，如果承包商不能接受，則該決定不產(chǎn)生約束力，設(shè)備監(jiān)理工程師還要參與其他索賠程序，直至索賠爭(zhēng)議最終解決。
(2)預(yù)防、減少索賠
設(shè)備監(jiān)理工程師預(yù)防和減少索賠的管理措施主要包括：
①完善合同條款。
②加強(qiáng)監(jiān)督管理。
③提供全面服務(wù)。保持與當(dāng)事人的密切協(xié)調(diào)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)隱患，防患于未然，避免或減少當(dāng)事人未能預(yù)見(jiàn)的損失，從而減少索賠。
(3)反駁承包商的索賠
通常設(shè)備監(jiān)理工程師反駁索賠的理由包括：
①索賠事項(xiàng)不屬于業(yè)主賠償和連帶責(zé)任范圍；
②承包商有過(guò)錯(cuò)；
③承包商未在合理期限內(nèi)提請(qǐng)索賠；
④索賠事實(shí)依據(jù)不足；
⑤索賠法律依據(jù)不足；
⑥承包商明示或默示放棄索賠權(quán)；
⑦索賠事項(xiàng)屬于業(yè)主免責(zé)。
(4)業(yè)主的索賠
以上所說(shuō)的索賠均指由業(yè)主的過(guò)失而造成承包商的索賠，以下敘述的為由于承包商的過(guò)失而引起的業(yè)主索賠。
在履行設(shè)備工程合同的過(guò)程中，由于承包商未能完全的履行合同規(guī)定的義務(wù)，造成業(yè)主的損失，業(yè)主可以通過(guò)索賠或反扣，以維護(hù)自身的合同權(quán)益。
設(shè)備監(jiān)理工程師的處理程序是：
①向業(yè)主提供承包商違約的事實(shí)真相，違約合同的依據(jù)；
②根據(jù)承包商違約的情況提出相應(yīng)的處理建議；
③按業(yè)主的意見(jiàn)與承包商溝通、協(xié)調(diào)；
④向業(yè)主反饋承包商的意見(jiàn)；
⑤在取得一致意見(jiàn)后發(fā)出索賠或反扣的通知單給合同管理部門(mén)，合同管理部門(mén)執(zhí)行索賠或反扣。