[案情]
A金融資產(chǎn)管理公司（以下簡稱“A公司”）持有B有限責(zé)任公司55％的股權(quán)，其余股權(quán)由C公司持有。A公司決定轉(zhuǎn)讓該55％的股權(quán)。A公司和D公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。該協(xié)議約定：D公司購買A公司所持有的B公司的55％股權(quán)，價格為3億元。該協(xié)議簽訂后，A公司通知B公司的另外一個股東C公司，告知其將向D公司出賣其所持B公司的股權(quán)，價款為3億元，要求C公司在15日內(nèi)決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)。C公司在接到通知后，立即向A公司發(fā)出了通知，表示不放棄優(yōu)先購買權(quán)，并要求A公司向其提供有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的詳細情況。在此之后，A公司積極與D公司履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
C公司向H市仲裁委員會提出了仲裁申請，要求行使優(yōu)先購買權(quán)，購買A公司所持有B公司的全部股權(quán)。H市仲裁委員會受理了該公司的仲裁申請，并作出了仲裁裁決，裁決C公司必須在仲裁裁決作出之日起一個月內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。
在H市仲裁委員會作出裁決之后，D公司向人民法院提起訴訟，要求A公司繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并且對A公司違反股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議給D公司造成的損失進行賠償。
[評析]
一、如何理解公司法第七十二條第二款中的“答復(fù)”
公司法（1999年修訂）中并沒有對有限責(zé)任公司中優(yōu)先購買權(quán)的行使期限作出規(guī)定，這一缺失給公司法上的優(yōu)先購買權(quán)在實踐中帶來了很大的不確定性。本案即是一例。A公司給C公司的通知中要求C公司在15天內(nèi)決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)，A公司認為C公司沒有在此期限內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)即喪失了優(yōu)先購買權(quán)。但仲裁裁決認為，該期限過短，C公司在此期限內(nèi)未行使優(yōu)先購買權(quán)并不意味著其喪失了優(yōu)先購買權(quán)。
為了消除當事人對優(yōu)先購買權(quán)行使期限的不同理解給優(yōu)先購買權(quán)帶來的不確定性，2005年修訂的公司法對此問題作出了明確規(guī)定。公司法（2005年修訂）第七十二條第二款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?BR> 這一規(guī)定的本意是要對優(yōu)先購買權(quán)的行使期限作出規(guī)定，消除法律空白所帶來的不確定性。該條規(guī)定也在一定程度上實現(xiàn)了這一目的，但是，在接到擬轉(zhuǎn)讓股份的股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項發(fā)出的通知后，其他股東有幾種選擇呢？第一，明確答復(fù)要行使優(yōu)先購買權(quán)；第二，明確答復(fù)不行使優(yōu)先購買權(quán)；第三，不進行任何答復(fù)；第四，進行模糊答復(fù)，例如本案中C公司答復(fù)A公司不放棄優(yōu)先購買權(quán)。對于第一、第二種情形，由于當事人的態(tài)度比較明確，法律不予干涉。但是對于第三、第四種情形，由于當事人的態(tài)度比較模糊，因此法律必須要作出規(guī)定，以消除不確定性?，F(xiàn)行公司法對第三種情形作出了明確規(guī)定，規(guī)定在收到通知后30日內(nèi)未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。同意其他股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份，亦即放棄了自己的優(yōu)先購買權(quán)。但是對第四種情形，該條規(guī)定并不適用。因為表示不放棄優(yōu)先購買權(quán)或者表示需要進一步考慮是否同意向非股東轉(zhuǎn)讓股份，不屬于該條規(guī)定中“未答復(fù)”的情形。因此如果當事人在收到通知后的30日內(nèi)進行上述模糊答復(fù)，這種模糊答復(fù)的法律后果并不確定。對于模糊答復(fù)的法律后果，筆者認為應(yīng)當視同“未答復(fù)”，強制推定為“同意轉(zhuǎn)讓”。因為，如果不進行此強行推定，則當事人可能借這樣的模糊答復(fù)使本條規(guī)定的期限無任何實際價值。
為了消除上述第四種情形帶來的不確定性，筆者主張公司法將第七十二條第二款修改為：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未明確表示不同意轉(zhuǎn)讓的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?BR> 二、合同法第一百二十一條是否適用
我國合同法第一百二十一條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！痹诒景钢?，C公司行使優(yōu)先購買權(quán)導(dǎo)致A公司與D公司簽訂的合同無法履行，屬于合同法第一百二十一條規(guī)定的“當事人一方因第三人的原因造成違約”的情形。如果嚴格適用該條的規(guī)定，則A公司應(yīng)當向D公司承擔(dān)違約責(zé)任。至于A公司與C公司之間的責(zé)任分擔(dān)問題，根據(jù)法律規(guī)定或者約定解決。鑒于A與C公司之間并沒有相關(guān)協(xié)議，并且法律規(guī)定C公司有優(yōu)先購買的權(quán)利，因此A公司無法向C公司進行追償。綜上，如果適用合同法第一百二十一條，則A公司應(yīng)當對D公司實際履行合同所造成的損失進行賠償。
筆者不贊成對本案適用合同法第一百二十一條的規(guī)定。從字面上看，該條并沒有明確“第三人的原因”到底是合法行為，還是違法、違約行為。也就是說，無論第三人的行為屬于何種性質(zhì)，因第三人的原因?qū)е缕洳荒苈男泻贤漠斒氯硕紤?yīng)當向?qū)Ψ疆斒氯顺袚?dān)違約責(zé)任。筆者認為，合同法第一百二十一條的規(guī)定并不完善，在所有因第三人的原因造成合同一方當事人不能履行合同的情形下，均要求該方當事人承擔(dān)違約責(zé)任是不合理的。有學(xué)者對合同法第一百二十一條進行分析時，將“第三人的原因”舉例為“第三人侵害標的物使之滅失導(dǎo)致合同無法履行”或者“第三人未按約定交付標的物，導(dǎo)致合同當事人無法向?qū)Ψ疆斒氯私桓稑说奈铩?。從舉例來看，通常將第三人的行為視為違法行為或者違約行為。在當事人一方因第三人的合法行為造成違約的情形中，第三人行使優(yōu)先購買權(quán)是“第三人的合法行為”中重要的一種，例如，房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，有限責(zé)任公司股東行使優(yōu)先購買權(quán)等。因第三人行使優(yōu)先購買權(quán)導(dǎo)致合同不能履行具有以下兩個特點：（一）該種優(yōu)先購買權(quán)一般為法律所明確規(guī)定；（二）因該種優(yōu)先購買權(quán)為法律所明確規(guī)定，所以當事人在訂立合同時一般都知曉該優(yōu)先購買權(quán)的存在，知曉合同可能因第三人行使優(yōu)先購買權(quán)而無法履行。如果標的上存在優(yōu)先購買權(quán)，則擬購買該標的的合同當事人理應(yīng)預(yù)見到其所訂立的合同可能無法履行，并應(yīng)當對此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對于因第三人行使優(yōu)先購買權(quán)導(dǎo)致的合同當事人一方違約的，不應(yīng)當由該方當事人承擔(dān)全部的違約責(zé)任。綜上，合同法第一百二十一條的規(guī)定是不合理的，應(yīng)當對第三人原因造成違約的情形進行區(qū)分，根據(jù)不同情況作出不同的規(guī)定。
三、過錯責(zé)任原則的適用
目前我國學(xué)術(shù)界在合同法上違約責(zé)任的歸責(zé)原則方面存在著較大分歧。有學(xué)者認為合同法采納的仍然是過錯責(zé)任原則；有學(xué)者認為合同法采納的是嚴格責(zé)任原則；有學(xué)者認為合同法采納的是二元制歸責(zé)原則，過錯責(zé)任原則和嚴格責(zé)任原則各有不同的適用領(lǐng)域。筆者贊同最后一種觀點，對于本案中當事人的責(zé)任應(yīng)當采用過錯責(zé)任原則來進行分析。
在過錯的程度上，筆者認為A公司與D公司具有同樣的過錯，應(yīng)當對D公司實際履行合同所造成的損失各承擔(dān)50％。理由如下：C公司享有優(yōu)先購買權(quán)是法律明文規(guī)定的權(quán)利，推定A公司和D公司事先是知曉的；事實上，A公司和D公司事先也確實是知曉的；A公司和D公司均事先知曉其訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為可能因為C公司行使優(yōu)先購買權(quán)而無法履行，卻仍然進行了履行，二公司對履行的法律后果的認知應(yīng)當是相同的，因此A公司和D公司的過錯程度應(yīng)當是相同的，A公司和D公司應(yīng)當對D公司履行合同所造成的損失承擔(dān)相同的責(zé)任，即各承擔(dān)50％。
A金融資產(chǎn)管理公司（以下簡稱“A公司”）持有B有限責(zé)任公司55％的股權(quán)，其余股權(quán)由C公司持有。A公司決定轉(zhuǎn)讓該55％的股權(quán)。A公司和D公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。該協(xié)議約定：D公司購買A公司所持有的B公司的55％股權(quán)，價格為3億元。該協(xié)議簽訂后，A公司通知B公司的另外一個股東C公司，告知其將向D公司出賣其所持B公司的股權(quán)，價款為3億元，要求C公司在15日內(nèi)決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)。C公司在接到通知后，立即向A公司發(fā)出了通知，表示不放棄優(yōu)先購買權(quán)，并要求A公司向其提供有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的詳細情況。在此之后，A公司積極與D公司履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
C公司向H市仲裁委員會提出了仲裁申請，要求行使優(yōu)先購買權(quán)，購買A公司所持有B公司的全部股權(quán)。H市仲裁委員會受理了該公司的仲裁申請，并作出了仲裁裁決，裁決C公司必須在仲裁裁決作出之日起一個月內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。
在H市仲裁委員會作出裁決之后，D公司向人民法院提起訴訟，要求A公司繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并且對A公司違反股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議給D公司造成的損失進行賠償。
[評析]
一、如何理解公司法第七十二條第二款中的“答復(fù)”
公司法（1999年修訂）中并沒有對有限責(zé)任公司中優(yōu)先購買權(quán)的行使期限作出規(guī)定，這一缺失給公司法上的優(yōu)先購買權(quán)在實踐中帶來了很大的不確定性。本案即是一例。A公司給C公司的通知中要求C公司在15天內(nèi)決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)，A公司認為C公司沒有在此期限內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)即喪失了優(yōu)先購買權(quán)。但仲裁裁決認為，該期限過短，C公司在此期限內(nèi)未行使優(yōu)先購買權(quán)并不意味著其喪失了優(yōu)先購買權(quán)。
為了消除當事人對優(yōu)先購買權(quán)行使期限的不同理解給優(yōu)先購買權(quán)帶來的不確定性，2005年修訂的公司法對此問題作出了明確規(guī)定。公司法（2005年修訂）第七十二條第二款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?BR> 這一規(guī)定的本意是要對優(yōu)先購買權(quán)的行使期限作出規(guī)定，消除法律空白所帶來的不確定性。該條規(guī)定也在一定程度上實現(xiàn)了這一目的，但是，在接到擬轉(zhuǎn)讓股份的股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項發(fā)出的通知后，其他股東有幾種選擇呢？第一，明確答復(fù)要行使優(yōu)先購買權(quán)；第二，明確答復(fù)不行使優(yōu)先購買權(quán)；第三，不進行任何答復(fù)；第四，進行模糊答復(fù)，例如本案中C公司答復(fù)A公司不放棄優(yōu)先購買權(quán)。對于第一、第二種情形，由于當事人的態(tài)度比較明確，法律不予干涉。但是對于第三、第四種情形，由于當事人的態(tài)度比較模糊，因此法律必須要作出規(guī)定，以消除不確定性?，F(xiàn)行公司法對第三種情形作出了明確規(guī)定，規(guī)定在收到通知后30日內(nèi)未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。同意其他股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份，亦即放棄了自己的優(yōu)先購買權(quán)。但是對第四種情形，該條規(guī)定并不適用。因為表示不放棄優(yōu)先購買權(quán)或者表示需要進一步考慮是否同意向非股東轉(zhuǎn)讓股份，不屬于該條規(guī)定中“未答復(fù)”的情形。因此如果當事人在收到通知后的30日內(nèi)進行上述模糊答復(fù)，這種模糊答復(fù)的法律后果并不確定。對于模糊答復(fù)的法律后果，筆者認為應(yīng)當視同“未答復(fù)”，強制推定為“同意轉(zhuǎn)讓”。因為，如果不進行此強行推定，則當事人可能借這樣的模糊答復(fù)使本條規(guī)定的期限無任何實際價值。
為了消除上述第四種情形帶來的不確定性，筆者主張公司法將第七十二條第二款修改為：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未明確表示不同意轉(zhuǎn)讓的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?BR> 二、合同法第一百二十一條是否適用
我國合同法第一百二十一條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！痹诒景钢?，C公司行使優(yōu)先購買權(quán)導(dǎo)致A公司與D公司簽訂的合同無法履行，屬于合同法第一百二十一條規(guī)定的“當事人一方因第三人的原因造成違約”的情形。如果嚴格適用該條的規(guī)定，則A公司應(yīng)當向D公司承擔(dān)違約責(zé)任。至于A公司與C公司之間的責(zé)任分擔(dān)問題，根據(jù)法律規(guī)定或者約定解決。鑒于A與C公司之間并沒有相關(guān)協(xié)議，并且法律規(guī)定C公司有優(yōu)先購買的權(quán)利，因此A公司無法向C公司進行追償。綜上，如果適用合同法第一百二十一條，則A公司應(yīng)當對D公司實際履行合同所造成的損失進行賠償。
筆者不贊成對本案適用合同法第一百二十一條的規(guī)定。從字面上看，該條并沒有明確“第三人的原因”到底是合法行為，還是違法、違約行為。也就是說，無論第三人的行為屬于何種性質(zhì)，因第三人的原因?qū)е缕洳荒苈男泻贤漠斒氯硕紤?yīng)當向?qū)Ψ疆斒氯顺袚?dān)違約責(zé)任。筆者認為，合同法第一百二十一條的規(guī)定并不完善，在所有因第三人的原因造成合同一方當事人不能履行合同的情形下，均要求該方當事人承擔(dān)違約責(zé)任是不合理的。有學(xué)者對合同法第一百二十一條進行分析時，將“第三人的原因”舉例為“第三人侵害標的物使之滅失導(dǎo)致合同無法履行”或者“第三人未按約定交付標的物，導(dǎo)致合同當事人無法向?qū)Ψ疆斒氯私桓稑说奈铩?。從舉例來看，通常將第三人的行為視為違法行為或者違約行為。在當事人一方因第三人的合法行為造成違約的情形中，第三人行使優(yōu)先購買權(quán)是“第三人的合法行為”中重要的一種，例如，房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，有限責(zé)任公司股東行使優(yōu)先購買權(quán)等。因第三人行使優(yōu)先購買權(quán)導(dǎo)致合同不能履行具有以下兩個特點：（一）該種優(yōu)先購買權(quán)一般為法律所明確規(guī)定；（二）因該種優(yōu)先購買權(quán)為法律所明確規(guī)定，所以當事人在訂立合同時一般都知曉該優(yōu)先購買權(quán)的存在，知曉合同可能因第三人行使優(yōu)先購買權(quán)而無法履行。如果標的上存在優(yōu)先購買權(quán)，則擬購買該標的的合同當事人理應(yīng)預(yù)見到其所訂立的合同可能無法履行，并應(yīng)當對此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對于因第三人行使優(yōu)先購買權(quán)導(dǎo)致的合同當事人一方違約的，不應(yīng)當由該方當事人承擔(dān)全部的違約責(zé)任。綜上，合同法第一百二十一條的規(guī)定是不合理的，應(yīng)當對第三人原因造成違約的情形進行區(qū)分，根據(jù)不同情況作出不同的規(guī)定。
三、過錯責(zé)任原則的適用
目前我國學(xué)術(shù)界在合同法上違約責(zé)任的歸責(zé)原則方面存在著較大分歧。有學(xué)者認為合同法采納的仍然是過錯責(zé)任原則；有學(xué)者認為合同法采納的是嚴格責(zé)任原則；有學(xué)者認為合同法采納的是二元制歸責(zé)原則，過錯責(zé)任原則和嚴格責(zé)任原則各有不同的適用領(lǐng)域。筆者贊同最后一種觀點，對于本案中當事人的責(zé)任應(yīng)當采用過錯責(zé)任原則來進行分析。
在過錯的程度上，筆者認為A公司與D公司具有同樣的過錯，應(yīng)當對D公司實際履行合同所造成的損失各承擔(dān)50％。理由如下：C公司享有優(yōu)先購買權(quán)是法律明文規(guī)定的權(quán)利，推定A公司和D公司事先是知曉的；事實上，A公司和D公司事先也確實是知曉的；A公司和D公司均事先知曉其訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為可能因為C公司行使優(yōu)先購買權(quán)而無法履行，卻仍然進行了履行，二公司對履行的法律后果的認知應(yīng)當是相同的，因此A公司和D公司的過錯程度應(yīng)當是相同的，A公司和D公司應(yīng)當對D公司履行合同所造成的損失承擔(dān)相同的責(zé)任，即各承擔(dān)50％。