4.乙應(yīng)當(dāng)如何對(duì)A 公司承擔(dān)責(zé)任？
【答案】乙應(yīng)當(dāng)將1 萬(wàn)元的非法所得退還A 公司，并對(duì)公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。（2 分）同時(shí)，公司還可以對(duì)其進(jìn)行行政處分。（1 分）
【考點(diǎn)】董事、經(jīng)理違規(guī)擔(dān)保的責(zé)任
【解析】《公司法》第214 條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財(cái)產(chǎn)的，沒(méi)收違法所得，責(zé)令退還公司財(cái)產(chǎn)，由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。董事、經(jīng)理挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，責(zé)令退還公司的資金，由公司給予處分，將其所得收入歸公司所有。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分?！?BR> 第四題（民訴法20 分）
1． B 市乙區(qū)法院和C 市丙區(qū)法院。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出其中一個(gè)管轄法院，即可得1 分。）
2．可以。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：回答必須準(zhǔn)確，方可得分。）
人民法院對(duì)抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。（1 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“對(duì)抵押物、留置物可以保全”和“抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”的，即可得分。）
3．不可以。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：回答必須準(zhǔn)確，方可得分。）
人民法院采取保全措施時(shí)，保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)，或者被告的財(cái)產(chǎn)，對(duì)案外人的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施。（1 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“保全的范圍限于當(dāng)事人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)或者被告的財(cái)產(chǎn)”，或者“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”，或者“對(duì)案外人財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施”的，即可得分。）
4．法院可依當(dāng)事人的申請(qǐng)，裁定華寧公司不得對(duì)云通公司清償債務(wù)。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“保全債權(quán)”，或者“裁定華寧公司不得對(duì)云通公司清償”，即可得分。）
5．新興公司或者云通公司。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出其中一個(gè)公司，即可得1 分。）
6．新興公司。（1）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：回答必須準(zhǔn)確，方可得分。）
7．法院對(duì)不進(jìn)行審查（1 分），不得對(duì)華寧公司強(qiáng)制執(zhí)行（1 分）。（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“不審查”和“不得強(qiáng)制執(zhí)行”方可得滿分，答出一個(gè)得1 分。）華寧公司對(duì)債務(wù)部分承認(rèn)、部分有異議的，可以對(duì)其承認(rèn)的部分強(qiáng)制執(zhí)行。（1 分）（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：意思表達(dá)準(zhǔn)確，可得分。）
8．新興公司可以提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟。（2 分）（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“債權(quán)人代位權(quán)訴訟”即可得分。）
9．法院應(yīng)當(dāng)對(duì)甲提起的訴訟作出訴訟中止的裁定，待仲裁裁決作出后恢復(fù)訴訟。（2 分）（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“裁定訴訟中止”，即可得分。）
第五題（行政法）
[答案]
1、被告所作出的具體行政行為不合法。衡量一個(gè)具體行政行為是否合法有幾方面的因素：主體、權(quán)限、證據(jù)、適用法律、法規(guī)、程序等等。本案中，被告是出于不正當(dāng)?shù)哪康?，濫用其權(quán)限，作出的行為并無(wú)法律依據(jù)，而且實(shí)施行為時(shí)也未出示任何證件，表明身份，所以不是一個(gè)合法的行政行為。
2、法院應(yīng)作出確認(rèn)被訴的具體行政行為違法的判決。若干解釋第57 條規(guī)定，人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請(qǐng)求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決。有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的。第二項(xiàng)指的就是被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的情形，主要表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)工作人員的某些職務(wù)行為違法，但不適宜用撤銷判決的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或無(wú)效的判決。在本案中，被告針對(duì)原告所作出的“清理”行為已經(jīng)發(fā)生，具有不可挽回的余地；而且，該行政行為也成為一個(gè)已發(fā)生效力的事實(shí)，不具有可撤銷的內(nèi)容。但由于它又確實(shí)是一個(gè)違法的行政行為，所以，人民法院只能作出確認(rèn)違法的判決。
3、二審法院可以對(duì)其賠償請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，對(duì)賠償請(qǐng)求部分發(fā)回一審人民法院重審。被告市工商局對(duì)原告的違法“清理”行為，已給原告造成經(jīng)濟(jì)損失，構(gòu)成行政侵權(quán)，應(yīng)給予行政賠償。根據(jù)《人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第71條“原審判決遺漏行政賠償請(qǐng)求，第二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)?，在確認(rèn)被訴具體行政行為違法的同時(shí)，可以就行政賠償問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)就行政賠償部分發(fā)回重審”的規(guī)定，第二審人民法院可就行政賠償問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)就行政賠償部分發(fā)回第一審人民法院重審。
第二部分：分析題
[答案]
1、檢察院不合法的程序：
（1）檢察院不應(yīng)對(duì)某國(guó)有公司涉稅案件的立案?jìng)刹?。涉稅案件?yīng)由公安機(jī)關(guān)管轄。
（2）檢察院不應(yīng)派檢察人員直接逮捕犯罪嫌疑人。逮捕應(yīng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
（3）檢察院不應(yīng)要求犯罪嫌疑人同時(shí)提供5 萬(wàn)元保證金和保證人。保證金和保證人不應(yīng)同時(shí)適用。
（4）檢察院不應(yīng)該對(duì)方某既取保候?qū)徲滞瑫r(shí)監(jiān)視居住。
（5）人民檢察院不應(yīng)在人民法院尚未作出生效的判決時(shí)，就將凍結(jié)的存款上繳國(guó)庫(kù)。應(yīng)當(dāng)由人民法院在作出生效判決后，通知金融機(jī)構(gòu)上繳國(guó)庫(kù)。
（6）檢察院不應(yīng)直接向上一級(jí)人民法院提出抗訴。檢察院應(yīng)當(dāng)通過(guò)原審法院提出抗訴書。
2、法院不合法的程序：
（1）法院不應(yīng)該沿用檢察院的取保候?qū)徥掷m(xù)，應(yīng)當(dāng)重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。
（2）法院不應(yīng)連續(xù)計(jì)算取保候?qū)徠谙蓿瑧?yīng)該重新計(jì)算取保候?qū)徠谙蕖?BR> （3）一審法院審理過(guò)程中，不應(yīng)由被告人方某同時(shí)擔(dān)任被告單位的訴訟代表人出庭。法院應(yīng)當(dāng)要求檢察院另行確定被告單位的訴訟代表人出庭。
（4）二審人民法院對(duì)于檢察院抗訴的案件不應(yīng)當(dāng)不開(kāi)庭審理。對(duì)檢察院抗訴的案件，依法律規(guī)定，二審法院應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理。
（5）二審法院在認(rèn)為原審法院認(rèn)定事實(shí)正確，但量刑過(guò)輕時(shí)，不應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。二審法院對(duì)原判認(rèn)定事實(shí)正確，但量刑不當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)改判。
【答案】乙應(yīng)當(dāng)將1 萬(wàn)元的非法所得退還A 公司，并對(duì)公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。（2 分）同時(shí)，公司還可以對(duì)其進(jìn)行行政處分。（1 分）
【考點(diǎn)】董事、經(jīng)理違規(guī)擔(dān)保的責(zé)任
【解析】《公司法》第214 條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財(cái)產(chǎn)的，沒(méi)收違法所得，責(zé)令退還公司財(cái)產(chǎn)，由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。董事、經(jīng)理挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，責(zé)令退還公司的資金，由公司給予處分，將其所得收入歸公司所有。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分?！?BR> 第四題（民訴法20 分）
1． B 市乙區(qū)法院和C 市丙區(qū)法院。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出其中一個(gè)管轄法院，即可得1 分。）
2．可以。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：回答必須準(zhǔn)確，方可得分。）
人民法院對(duì)抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。（1 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“對(duì)抵押物、留置物可以保全”和“抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”的，即可得分。）
3．不可以。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：回答必須準(zhǔn)確，方可得分。）
人民法院采取保全措施時(shí)，保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)，或者被告的財(cái)產(chǎn)，對(duì)案外人的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施。（1 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“保全的范圍限于當(dāng)事人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)或者被告的財(cái)產(chǎn)”，或者“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”，或者“對(duì)案外人財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施”的，即可得分。）
4．法院可依當(dāng)事人的申請(qǐng)，裁定華寧公司不得對(duì)云通公司清償債務(wù)。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“保全債權(quán)”，或者“裁定華寧公司不得對(duì)云通公司清償”，即可得分。）
5．新興公司或者云通公司。（2 分）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出其中一個(gè)公司，即可得1 分。）
6．新興公司。（1）
（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：回答必須準(zhǔn)確，方可得分。）
7．法院對(duì)不進(jìn)行審查（1 分），不得對(duì)華寧公司強(qiáng)制執(zhí)行（1 分）。（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“不審查”和“不得強(qiáng)制執(zhí)行”方可得滿分，答出一個(gè)得1 分。）華寧公司對(duì)債務(wù)部分承認(rèn)、部分有異議的，可以對(duì)其承認(rèn)的部分強(qiáng)制執(zhí)行。（1 分）（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：意思表達(dá)準(zhǔn)確，可得分。）
8．新興公司可以提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟。（2 分）（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“債權(quán)人代位權(quán)訴訟”即可得分。）
9．法院應(yīng)當(dāng)對(duì)甲提起的訴訟作出訴訟中止的裁定，待仲裁裁決作出后恢復(fù)訴訟。（2 分）（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：答出“裁定訴訟中止”，即可得分。）
第五題（行政法）
[答案]
1、被告所作出的具體行政行為不合法。衡量一個(gè)具體行政行為是否合法有幾方面的因素：主體、權(quán)限、證據(jù)、適用法律、法規(guī)、程序等等。本案中，被告是出于不正當(dāng)?shù)哪康?，濫用其權(quán)限，作出的行為并無(wú)法律依據(jù)，而且實(shí)施行為時(shí)也未出示任何證件，表明身份，所以不是一個(gè)合法的行政行為。
2、法院應(yīng)作出確認(rèn)被訴的具體行政行為違法的判決。若干解釋第57 條規(guī)定，人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請(qǐng)求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決。有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的。第二項(xiàng)指的就是被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的情形，主要表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)工作人員的某些職務(wù)行為違法，但不適宜用撤銷判決的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或無(wú)效的判決。在本案中，被告針對(duì)原告所作出的“清理”行為已經(jīng)發(fā)生，具有不可挽回的余地；而且，該行政行為也成為一個(gè)已發(fā)生效力的事實(shí)，不具有可撤銷的內(nèi)容。但由于它又確實(shí)是一個(gè)違法的行政行為，所以，人民法院只能作出確認(rèn)違法的判決。
3、二審法院可以對(duì)其賠償請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，對(duì)賠償請(qǐng)求部分發(fā)回一審人民法院重審。被告市工商局對(duì)原告的違法“清理”行為，已給原告造成經(jīng)濟(jì)損失，構(gòu)成行政侵權(quán)，應(yīng)給予行政賠償。根據(jù)《人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第71條“原審判決遺漏行政賠償請(qǐng)求，第二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)?，在確認(rèn)被訴具體行政行為違法的同時(shí)，可以就行政賠償問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)就行政賠償部分發(fā)回重審”的規(guī)定，第二審人民法院可就行政賠償問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)就行政賠償部分發(fā)回第一審人民法院重審。
第二部分：分析題
[答案]
1、檢察院不合法的程序：
（1）檢察院不應(yīng)對(duì)某國(guó)有公司涉稅案件的立案?jìng)刹?。涉稅案件?yīng)由公安機(jī)關(guān)管轄。
（2）檢察院不應(yīng)派檢察人員直接逮捕犯罪嫌疑人。逮捕應(yīng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
（3）檢察院不應(yīng)要求犯罪嫌疑人同時(shí)提供5 萬(wàn)元保證金和保證人。保證金和保證人不應(yīng)同時(shí)適用。
（4）檢察院不應(yīng)該對(duì)方某既取保候?qū)徲滞瑫r(shí)監(jiān)視居住。
（5）人民檢察院不應(yīng)在人民法院尚未作出生效的判決時(shí)，就將凍結(jié)的存款上繳國(guó)庫(kù)。應(yīng)當(dāng)由人民法院在作出生效判決后，通知金融機(jī)構(gòu)上繳國(guó)庫(kù)。
（6）檢察院不應(yīng)直接向上一級(jí)人民法院提出抗訴。檢察院應(yīng)當(dāng)通過(guò)原審法院提出抗訴書。
2、法院不合法的程序：
（1）法院不應(yīng)該沿用檢察院的取保候?qū)徥掷m(xù)，應(yīng)當(dāng)重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。
（2）法院不應(yīng)連續(xù)計(jì)算取保候?qū)徠谙蓿瑧?yīng)該重新計(jì)算取保候?qū)徠谙蕖?BR> （3）一審法院審理過(guò)程中，不應(yīng)由被告人方某同時(shí)擔(dān)任被告單位的訴訟代表人出庭。法院應(yīng)當(dāng)要求檢察院另行確定被告單位的訴訟代表人出庭。
（4）二審人民法院對(duì)于檢察院抗訴的案件不應(yīng)當(dāng)不開(kāi)庭審理。對(duì)檢察院抗訴的案件，依法律規(guī)定，二審法院應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理。
（5）二審法院在認(rèn)為原審法院認(rèn)定事實(shí)正確，但量刑過(guò)輕時(shí)，不應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。二審法院對(duì)原判認(rèn)定事實(shí)正確，但量刑不當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)改判。