2008國家司法考試每日一題 ( 2008-03-05 )

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關(guān)于歷法學(xué)家法律解釋、法學(xué)著作的效力,下列哪些選項是正確的?
    A.中國西晉及唐朝,律學(xué)家、官員對法律的解釋經(jīng)皇帝批準(zhǔn)頒行以后,具有法律效力
    B.古代羅馬帝國時代,經(jīng)皇帝授權(quán)的法學(xué)家的解釋具有法律效力
    C.美國有許多的法學(xué)家同時為杰出法官,他們的法學(xué)作品具有立法的意義
    D.在現(xiàn)代德國,法學(xué)教授的著述是法官適用民事法律時的重要參考材料
      [答案]ABD
      [考點]西晉和唐代法律制度、羅馬法、美國法、德國法
      [解析]這是一道綜合性的題目,以歷法學(xué)家法律解釋、法學(xué)著作的效力為主題進(jìn)行較為全面的考察,涉及中國法制史、外國法制史的多方面內(nèi)容。這一命題傾向值得注意。
      西晉時期,在《晉律》頒布的同時,律學(xué)家張斐、杜預(yù)為之作注,總結(jié)了歷代刑法理論與刑事立法經(jīng)驗,經(jīng)晉武帝批準(zhǔn)頒行,與《晉律》具有同等法律效力,故《晉律》及該注解亦稱“張杜律”。
      唐高宗時期,唐朝的政治、經(jīng)濟、文化已發(fā)展到鼎盛階段。永徽二年,唐高宗命長孫無忌等人以《貞觀律》為藍(lán)本,稍加修改,制定出了《永徽律》12篇,500條。同時,鑒于當(dāng)時中央和地方的審判中對法律條文理解不一,每年科舉考試時也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的情況,高宗又下令對《永徽律》逐條逐句地進(jìn)行統(tǒng)一而詳細(xì)的解釋,闡明《永徽律》的精神實質(zhì),重要原則制度的源流演變和立法意圖,并設(shè)問答,解決法律適用中的疑難問題。這些內(nèi)容稱為“律疏”,附于律文之下,經(jīng)皇帝批準(zhǔn),于永徽四年頒行天下,律文與律疏具有同等法律效力。這部法典當(dāng)時稱為《永徽律疏》,元代以后稱之為《唐律疏議》?!队阑章墒琛酚址Q《唐律疏議》,是唐朝立法的成就,也是中國封建制法律的典型代表。《永徽律疏》是我國迄今為止完整保存下來的一部最早、最完備、影響的封建成文法典。它總結(jié)了中國歷代統(tǒng)治者立法和注律的經(jīng)驗,繼承了漢代以來德主刑輔的思想和禮律結(jié)合的傳統(tǒng),使中國封建法律至此發(fā)展到最成熟、最完備的階段,標(biāo)志著中國封建立法技術(shù)達(dá)到水平?!队阑章墒琛芬云湄S富的內(nèi)容、高超的技術(shù)和鮮明的特色成為中華法系的代表性法典,并對當(dāng)時周圍其他亞洲國家和后世各王朝的封建立法產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的影響。《永徽律疏》在整個中國法律制度發(fā)展占有最重要的地位,在世界法制獨樹一幟。
      羅馬法學(xué)家的活動推動了羅馬法的發(fā)展。帝國前期是羅馬法和羅馬法學(xué)最繁盛的時期。從奧古斯都統(tǒng)治時開始,許多法學(xué)家都被授予法律解答權(quán),其解答和著作具有法律效力。法學(xué)家的活動包括解答法律、參與訴訟、著書立說、法典編纂等。《國法大全》是羅馬法的集大成者,是對羅馬法的全面總結(jié)和編纂。其中包括《查氏丁尼法學(xué)總論》,即《法學(xué)階梯》,以蓋尤斯同名著作為藍(lán)本,是欽定的法學(xué)教科書,具有法律效力。《查氏丁尼學(xué)說匯纂》,歷代羅馬法學(xué)家著作的摘錄和匯編,凡收入的內(nèi)容,均具有法律效力。
      美國法與英國法一脈相承,法律淵源名稱也相同,但美國法有所發(fā)展。美國的法律淵源包括:(1)制定法:由于憲法對聯(lián)邦和各州的權(quán)力進(jìn)行了劃分,聯(lián)邦和各州都在自己的權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行廣泛的立法。所以在立法上,聯(lián)邦和州是雙軌制的,聯(lián)邦有聯(lián)邦的憲法和法律,各州也有憲法和法律。(2)普通法:1776年以前已經(jīng)適用于北美的英國普通法,獨立后經(jīng)過各州議會以立法形式確認(rèn)或者各州法院以判例形式認(rèn)可,均繼續(xù)有效。各州普通法自成一體,沒有聯(lián)邦統(tǒng)一的普通法規(guī)則。(3)衡平法:獨立前北美的衡平法院管轄范圍比英國大,還包括在英國屬于宗教法院管轄的案件;獨立后越來越多的州取消了單獨的衡平法院。擔(dān)任法官的法學(xué)家的法學(xué)作品不包括在法律淵源之列,因而不具有立法的意義。
      作為大陸法系主要代表的德國法,以制定法為主要法律淵源,具有法典編纂傳統(tǒng);明確立法與司法的分工,強調(diào)制定法的權(quán)威性,一般不承認(rèn)法官的造法功能。在大陸法系,人敬仰的是書齋中的法學(xué)家們。早在古羅馬以來,大陸法系就有“法學(xué)家法”的稱號。在大陸法系中沒有“所言即為法律”的法官,法官的地位被確定在對成文法典的倚重上。立法者,雖然承擔(dān)著法律法規(guī)的制定,但他們永遠(yuǎn)都只是背后的“操作者”,而不會走到前臺來,他們的聲音往往隨著
     法律制定的完成而消失。法學(xué)家則依賴于他們的知識和制度上的“傾斜”,而輕而易舉地占據(jù)了主要位置。梅利曼教授對此也此持相同意見,在大陸法系,立法實證主義,權(quán)利分立原則,法典編纂思想,對法律解釋的態(tài)度,對法的“確定”的倚重,對法官固有衡平權(quán)的否定以及對“遵循先例”原則的排斥等都導(dǎo)致了法官作用的削弱。法學(xué)家們不僅創(chuàng)造了近代民族國家理論、法律實證主義和權(quán)利分立學(xué)說,而且還創(chuàng)造了法典編纂的內(nèi)容、形式和風(fēng)格,提出了具有決定意義的關(guān)于審判職責(zé)的觀點。于是法學(xué)家成了大陸法系中真正的主角,大陸法系也就成了法學(xué)家的法。但是,這并不意味著法學(xué)教授的著述直接成為法律而具有法律效力,法官在審判實踐中仍以法斷案、依法辦事。在現(xiàn)代德國,法學(xué)教授的著述是法官適用民事法律時的重要參考材料,而非具有法律上的直接適用性。
      從以上內(nèi)容可知,A項“中國西晉及唐朝,律學(xué)家、官員對法律的解釋經(jīng)皇帝批準(zhǔn)頒行以后,具有法律效力”可以成立;B項“古代羅馬帝國時代,經(jīng)皇帝授權(quán)的法學(xué)家的解釋具有法律效力”可以成立;C項“美國有許多的法學(xué)家同時為杰出法官,他們的法學(xué)作品具有立法的意義”不能成立;D項“在現(xiàn)代德國,法學(xué)教授的著述是法官適用民事法律時的重要參考材料”可以成立。因此,A項、B項、D項符合題目要求。