村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里，女兒對其日常生活進(jìn)行照顧。姚某去世之后留有祖?zhèn)髻F重物品若干，女兒想分得其中一部分，但兒子認(rèn)為，按照當(dāng)?shù)嘏畠簾o繼承權(quán)的風(fēng)俗習(xí)慣，其妹不能繼承。當(dāng)?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛?zé)姚某的女兒無理取鬧。對此，下列哪些說法可以成立？
A．在農(nóng)村地區(qū)，應(yīng)該允許風(fēng)俗習(xí)慣優(yōu)先于法律規(guī)定
B．法與習(xí)俗的正當(dāng)性之間存在一定的緊張關(guān)系
C．中國法的現(xiàn)代化需要處理好國家的制定法與"民間法"之間的關(guān)系
D．中國現(xiàn)行法律與中國人的傳統(tǒng)觀念有一定的沖突
【參考答案】 BCD
【考點提示】 法律淵源、法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化
【試題解析】 法律淵源是指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法律效力和地位的法律的不同表現(xiàn)形式，即根據(jù)法律的效力來源不同，而劃分的法律的不同形式，當(dāng)代中國的法律淵源主要為制定法(包括憲法、法律、行政法規(guī)等)、習(xí)慣法等。習(xí)慣、習(xí)俗與習(xí)慣法有著質(zhì)的區(qū)別，法是國家制定或認(rèn)可的，具有普遍約束力，而習(xí)慣、習(xí)俗是在人類社會歷史的發(fā)展中自發(fā)形成的；習(xí)慣法是對習(xí)慣、習(xí)俗的認(rèn)可。任何一個國家的立法都需要考慮習(xí)慣，完全脫離一個國家習(xí)慣的法律也是較難實現(xiàn)的法律?！懊耖g法”的含義比較復(fù)雜，一般指社會生活中存在并發(fā)揮作用的家法族規(guī)、村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)范等非國家法的行為規(guī)范。
法的傳統(tǒng)是指世代相傳、輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法的觀念、制度的總和。中國具有深厚的法律傳統(tǒng)，中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為：(1)在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面，禮法結(jié)合，以禮為主。(2)在秩序價值基礎(chǔ)上，等級有序，家族本位。(3)在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情。(4)在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民。(5)在秩序的形成方式上，無訟是求。法的傳統(tǒng)之所以可以延續(xù)，很大程度上是因為法律意識、法律觀念強(qiáng)有力的傳承作用，但是人們的法律意識、法律觀念卻相對比較穩(wěn)定，具有一定的連續(xù)性，因此，法律意識、法律觀念可以使一個國家的法律傳統(tǒng)得以延續(xù)。中國法的現(xiàn)代化需要尊重法的傳統(tǒng)。
本題中，當(dāng)?shù)赜信畠簾o繼承權(quán)的風(fēng)俗習(xí)慣，這屬于村規(guī)民約之類的“民間法”規(guī)范；姚某兒子認(rèn)為其妹不能繼承姚某財產(chǎn)、當(dāng)?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛?zé)姚某的女兒無理取鬧，這些為中國人的傳統(tǒng)法觀念的表現(xiàn)，這些規(guī)范和觀念與我國《繼承法》等法律存在一定的矛盾和沖突，法與習(xí)慣、習(xí)俗的正當(dāng)性之間存在一定的緊張關(guān)系。因此在當(dāng)代中國的現(xiàn)代法治建設(shè)中，需要處理好國家的制定法與這類家法族規(guī)、村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)范等“民間法”之間的關(guān)系，但是需要強(qiáng)調(diào)國家法律的地位，保障國家法律的優(yōu)先性。因此除A項外的其他項的表述都能成立，答案為BCD項。
需要注意的是，“正當(dāng)性”也稱“合法性”或“正統(tǒng)性”，其意在“實質(zhì)合法性”，強(qiáng)調(diào)實質(zhì)意義的正當(dāng)、合理及其道義基礎(chǔ)，多訴諸自然之“法”或道德之“法”。本題B項“法與習(xí)俗的正當(dāng)性之間存在一定的緊張關(guān)系”，應(yīng)該理解為法與習(xí)俗、習(xí)慣的正當(dāng)、合理及其道義基礎(chǔ)方面存在某種形式、一定程度的沖突、對立、不一致。
A．在農(nóng)村地區(qū)，應(yīng)該允許風(fēng)俗習(xí)慣優(yōu)先于法律規(guī)定
B．法與習(xí)俗的正當(dāng)性之間存在一定的緊張關(guān)系
C．中國法的現(xiàn)代化需要處理好國家的制定法與"民間法"之間的關(guān)系
D．中國現(xiàn)行法律與中國人的傳統(tǒng)觀念有一定的沖突
【參考答案】 BCD
【考點提示】 法律淵源、法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化
【試題解析】 法律淵源是指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法律效力和地位的法律的不同表現(xiàn)形式，即根據(jù)法律的效力來源不同，而劃分的法律的不同形式，當(dāng)代中國的法律淵源主要為制定法(包括憲法、法律、行政法規(guī)等)、習(xí)慣法等。習(xí)慣、習(xí)俗與習(xí)慣法有著質(zhì)的區(qū)別，法是國家制定或認(rèn)可的，具有普遍約束力，而習(xí)慣、習(xí)俗是在人類社會歷史的發(fā)展中自發(fā)形成的；習(xí)慣法是對習(xí)慣、習(xí)俗的認(rèn)可。任何一個國家的立法都需要考慮習(xí)慣，完全脫離一個國家習(xí)慣的法律也是較難實現(xiàn)的法律?！懊耖g法”的含義比較復(fù)雜，一般指社會生活中存在并發(fā)揮作用的家法族規(guī)、村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)范等非國家法的行為規(guī)范。
法的傳統(tǒng)是指世代相傳、輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法的觀念、制度的總和。中國具有深厚的法律傳統(tǒng)，中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為：(1)在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面，禮法結(jié)合，以禮為主。(2)在秩序價值基礎(chǔ)上，等級有序，家族本位。(3)在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情。(4)在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民。(5)在秩序的形成方式上，無訟是求。法的傳統(tǒng)之所以可以延續(xù)，很大程度上是因為法律意識、法律觀念強(qiáng)有力的傳承作用，但是人們的法律意識、法律觀念卻相對比較穩(wěn)定，具有一定的連續(xù)性，因此，法律意識、法律觀念可以使一個國家的法律傳統(tǒng)得以延續(xù)。中國法的現(xiàn)代化需要尊重法的傳統(tǒng)。
本題中，當(dāng)?shù)赜信畠簾o繼承權(quán)的風(fēng)俗習(xí)慣，這屬于村規(guī)民約之類的“民間法”規(guī)范；姚某兒子認(rèn)為其妹不能繼承姚某財產(chǎn)、當(dāng)?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛?zé)姚某的女兒無理取鬧，這些為中國人的傳統(tǒng)法觀念的表現(xiàn)，這些規(guī)范和觀念與我國《繼承法》等法律存在一定的矛盾和沖突，法與習(xí)慣、習(xí)俗的正當(dāng)性之間存在一定的緊張關(guān)系。因此在當(dāng)代中國的現(xiàn)代法治建設(shè)中，需要處理好國家的制定法與這類家法族規(guī)、村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)范等“民間法”之間的關(guān)系，但是需要強(qiáng)調(diào)國家法律的地位，保障國家法律的優(yōu)先性。因此除A項外的其他項的表述都能成立，答案為BCD項。
需要注意的是，“正當(dāng)性”也稱“合法性”或“正統(tǒng)性”，其意在“實質(zhì)合法性”，強(qiáng)調(diào)實質(zhì)意義的正當(dāng)、合理及其道義基礎(chǔ)，多訴諸自然之“法”或道德之“法”。本題B項“法與習(xí)俗的正當(dāng)性之間存在一定的緊張關(guān)系”，應(yīng)該理解為法與習(xí)俗、習(xí)慣的正當(dāng)、合理及其道義基礎(chǔ)方面存在某種形式、一定程度的沖突、對立、不一致。