內(nèi)容摘要：股份公司產(chǎn)生以來(lái)，其內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造就一直以一定的理論為基礎(chǔ)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷演變。公司權(quán)力中心的定位，是公司內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造的核心問(wèn)題，由此而展開(kāi)的一系列對(duì)權(quán)力的分配與制衡，便是公司法人治理結(jié)構(gòu)的主要問(wèn)題。法人治理結(jié)構(gòu)的合理與否將直接關(guān)系到公司能否健康、有效率地運(yùn)作。因此公司權(quán)力中心的科學(xué)定位，是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。
本文擬通過(guò)介紹外國(guó)公司權(quán)力中心定位的歷史沿革，剖析我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)權(quán)力中心的定位及實(shí)際的實(shí)施狀況，提出現(xiàn)階段我國(guó)的公司立法應(yīng)以董事會(huì)作為公司權(quán)力中心，以此構(gòu)造公司治理結(jié)構(gòu)，推進(jìn)國(guó)有企業(yè)的公司制改革，促使公司更規(guī)范、健康、有效地運(yùn)營(yíng)。
一、外國(guó)公司權(quán)力中心定位的歷史沿革
（一）股東大會(huì)中心主義
在股份公司產(chǎn)生之初（其初始形態(tài)為合股公司），并無(wú)股東大會(huì)的設(shè)置，公司由董事會(huì)掌管。至19世紀(jì)，發(fā)達(dá)國(guó)家確立了公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，股東大會(huì)作為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)也被確立了下來(lái) .這集中表現(xiàn)為：公司的董事經(jīng)由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，公司增資、減資和章程的修改須由股東大會(huì)批準(zhǔn)；公司經(jīng)營(yíng)的重大事項(xiàng)由股東大會(huì)決策 。董事會(huì)不擁有獨(dú)立于股東大會(huì)的法定權(quán)力，其執(zhí)行公司業(yè)務(wù)決策須完全依照章程授權(quán)和股東大會(huì)的決議。這種股東大會(huì)至高無(wú)上，董事會(huì)完全依附于股東大會(huì)的權(quán)力分配格局被稱為股東大會(huì)中心主義。
早期西方各國(guó)基本上都實(shí)行股東大會(huì)中心主義，這與其當(dāng)時(shí)的理論基礎(chǔ)及經(jīng)濟(jì)背景密不可分：（1）理論上：資本主義早期，人們崇拜資本，由此確立“資本基本主義”?！百Y本基本主義”在公司上的體現(xiàn)，即“股東本位”。公司被視為股東投資產(chǎn)生并為股東賺錢(qián)的“工具”。因此，公司法上依照“委任理論”來(lái)處理股東大會(huì)與董事會(huì)之間的關(guān)系 .按照該理論，董事會(huì)是股東大會(huì)的代表或代理人，受股東大會(huì)的委托管理公司業(yè)務(wù)，居于股東大會(huì)之下，完全依附于股東大會(huì)。而股東大會(huì)則對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理享有廣泛的決定權(quán)。（2）實(shí)踐中：當(dāng)時(shí)公司的發(fā)展處于“幼年時(shí)期”，公司規(guī)模小，股東人數(shù)不多，持股比例較高，業(yè)務(wù)相對(duì)簡(jiǎn)單，股東有可能也有能力對(duì)公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理與決策。
可見(jiàn)，股東大會(huì)中心主義的確立，事所必然。
（二）從股東大會(huì)中心主義到董事會(huì)中心主義
隨著科技的迅速發(fā)展，生產(chǎn)力水平不斷提高，企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，大規(guī)模的現(xiàn)代股份公司大量涌現(xiàn)，以股東大會(huì)作為公司權(quán)力中心的定位已越來(lái)越不能適應(yīng)公司的發(fā)展：
1.公司向巨型化發(fā)展，資本不斷擴(kuò)張，股權(quán)高度分散。作為由所有股東構(gòu)成的公司權(quán)力機(jī)構(gòu)——股東大會(huì)，龐大而笨拙，其開(kāi)會(huì)耗費(fèi)的成本高而效率低（顯然，成千上萬(wàn)的股東是無(wú)法做到對(duì)公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，實(shí)施統(tǒng)一有效的控制）。另一方面，面對(duì)紛繁復(fù)雜、瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)，作為非常設(shè)機(jī)關(guān)的股東大會(huì)，一年一度的開(kāi)會(huì)，無(wú)法及時(shí)、迅速、靈活地作出反應(yīng)。所有的這一切都使得股東大會(huì)的權(quán)威日益下降。
2.就股東個(gè)人而言，公司股東的社會(huì)化，就意味著絕大多數(shù)股東缺乏經(jīng)營(yíng)公司所需要的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，即便是其想關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作，也是心有余而力不足。實(shí)際上，大多數(shù)股東本身就缺乏經(jīng)營(yíng)公司的興趣，主要在于：（1）雖然全體股東在客觀上存在著共同利益，但是從社會(huì)心理學(xué)的角度看，卻容易形成“搭便車(chē)” （free＿rider）的心理預(yù)期。因?yàn)槊總€(gè)人所持有的股份與巨大的公司總股本相比，不過(guò)滄海一粟，如果通過(guò)自己的努力去為全體股東爭(zhēng)取利益，不僅具有巨大的不確定性，而且可能得不償失。因此，每個(gè)人都希望由別人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自己坐享其成。所以，在實(shí)際的選擇上，股東采取的是“關(guān)心公司不如關(guān)心股市”這種更加實(shí)惠的態(tài)度。（2）證券市場(chǎng)的發(fā)達(dá)，股份的快速流通，多數(shù)中小股東更愿意獲得眼前的確定的利益，而非長(zhǎng)遠(yuǎn)的不確定的利益。
據(jù)調(diào)查資料表明，美、德、日等國(guó)的許多股東根本無(wú)意參加股東大會(huì)?！肮蓶|大會(huì)”實(shí)際上不是全體股東的會(huì)議，而只是一小部分股東的會(huì)議，這就使股東大會(huì)的決策能力大大弱化。
3.從董事會(huì)角度看，董事會(huì)作為公司的常設(shè)機(jī)構(gòu)，能克服股東大會(huì)這一非常設(shè)機(jī)關(guān)面對(duì)復(fù)雜多變的市場(chǎng)時(shí)所表現(xiàn)出的無(wú)奈，并且能依據(jù)市場(chǎng)情況作出及時(shí)、靈活的反應(yīng)。另一方面，隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與公司發(fā)展，公司的經(jīng)營(yíng)管理已日益成為一門(mén)復(fù)雜化、專門(mén)化的科學(xué)。由掌握這種專門(mén)技能的董事對(duì)公司業(yè)務(wù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，顯然優(yōu)于缺乏相關(guān)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的股東們的管理。
所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的日益分離，大勢(shì)所趨。有學(xué)者斷言：“沒(méi)有控制權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與沒(méi)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的控制權(quán)乃是股份公司發(fā)展的邏輯歸結(jié)。”
4.理論上，“委任理論”日漸衰落，讓位于“有機(jī)體理論”。該理論將公司看成一個(gè)有機(jī)整體，主張公司組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力是國(guó)家法律直接授予，并非來(lái)自股東大會(huì)的委托 .這樣，董事會(huì)就從對(duì)股東大會(huì)的依附中解脫出來(lái)。
世界各國(guó)的公司立法紛紛順應(yīng)了公司在實(shí)踐中的這種發(fā)展變化，因勢(shì)利導(dǎo)，先后廢除了股東大會(huì)中心主義而改采董事會(huì)中心主義。《德國(guó)股份公司法》第76條規(guī)定由董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)公司；《法國(guó)商事公司法》第98條，則更為明確地規(guī)定：“董事會(huì)擁有在任何情況下以公司名義進(jìn)行活動(dòng)的最廣泛的權(quán)力，董事會(huì)在公司宗旨的范圍內(nèi)行使這些權(quán)力，法律明確賦予股東會(huì)議的權(quán)力除外?！?《美國(guó)示范公司法》亦規(guī)定，一切公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)行使或在它的許可之下行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也應(yīng)當(dāng)在它的指導(dǎo)下經(jīng)營(yíng)管理，董事會(huì)只受章程所載明的限制的約束 。英國(guó)也在1906年的“自動(dòng)過(guò)濾器公司案”的判決中改變觀念 ，確定了董事會(huì)中心主義。
（三）從董事會(huì)中心主義到經(jīng)理中心主義
公司權(quán)力中心轉(zhuǎn)移到董事會(huì)后，董事會(huì)權(quán)力增強(qiáng)。然而隨著公司規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大，董事會(huì)的規(guī)模也越來(lái)越龐大，同時(shí)由于其又是會(huì)議體制度，效率難免受到影響。為了高效決策，逐漸地在董事會(huì)下產(chǎn)生了一個(gè)人數(shù)更少、更精煉的權(quán)力中心——經(jīng)理。公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)便控制在經(jīng)理手中。例如，在美國(guó)，隨著外部董事比例的增加，董事兼職比例由1965年的約40％到1973年已呈漸趨減退之勢(shì)，其結(jié)果是董事會(huì)在公司管理方面的權(quán)限減弱，而公司高級(jí)主管的權(quán)力卻得到加強(qiáng) .質(zhì)言之，當(dāng)今的大型公開(kāi)公司中，實(shí)際掌管公司經(jīng)營(yíng)的是以公司總裁為首的管理層而非董事會(huì) .
雖然董事會(huì)與經(jīng)理的分權(quán)尚未普遍進(jìn)入現(xiàn)代各國(guó)公司法的規(guī)制中，經(jīng)理中心主義也尚未在世界范圍內(nèi)成為定局，但實(shí)踐中，現(xiàn)代許多公司已拋棄了董事會(huì)中心主義，而采用經(jīng)理中心主義 。
二、我國(guó)股份公司權(quán)力中心定位的現(xiàn)狀
（一）公司權(quán)力中心定位的立法現(xiàn)狀
我國(guó)1993年12月29日頒布的公司法之103條規(guī)定了股東大會(huì)的職權(quán)：“（一）決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；（二）選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報(bào)酬事項(xiàng)；（三）選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；（四）審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；（五）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)的報(bào)告；（六）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（七）審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和虧損彌補(bǔ)方案；（八）對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本作出決議；（九）對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；（十）對(duì)公司合并、分立、解散和清算等事項(xiàng)作出決議；（十一）修改公司章程?！?BR> 顯而易見(jiàn)，我國(guó)公司法配置給股東大會(huì)的權(quán)力不僅很大，而且包括了若干本應(yīng)由董事會(huì)行使的職權(quán)，如公司經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃的決定權(quán)、公司增資減資的決定權(quán)、發(fā)行公司債的決議權(quán)等。若將該規(guī)定與《公司法》第112條關(guān)于董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定相比較，不難看出，董事會(huì)的權(quán)力很大程度上受制于股東大會(huì)，缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性。如制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案、制訂公司增加或減少注冊(cè)資本的方案等董事會(huì)職權(quán)，均須在股東大會(huì)審議批準(zhǔn)后方能生效、執(zhí)行。
對(duì)于公司法的規(guī)定，筆者認(rèn)為其采取的是股東大會(huì)中心主義的立法。盡管我國(guó)公司法所體現(xiàn)的是類(lèi)似于國(guó)外的“有機(jī)體理論”（如董事會(huì)的權(quán)力直接源于法律的規(guī)定，并非股東大會(huì)委托）而不同于西方早期確立股東大會(huì)中心主義所采取的“委任理論”，但在立法背景上，我國(guó)與早期的西方有著相似之處：（1）以美國(guó)為例，以家庭色彩為特征的古典企業(yè)在19世紀(jì)40年代以前的美國(guó)占據(jù)了主導(dǎo)地位，即使公司，也帶有古典企業(yè)的顯著特征 .而我國(guó)公司的建立，很大一部分是由原來(lái)的國(guó)有企業(yè)改制而成的。國(guó)有企業(yè)以國(guó)家為所有者，學(xué)者認(rèn)為國(guó)有企業(yè)亦是古典企業(yè)的一種表現(xiàn)形式 。（2）兩者確立股東大會(huì)中心主義，均處于其公司立法的早期。該階段，公司立法的主要目的就是要保護(hù)作為出資者的股東的利益。因此采取股東大會(huì)中心主義，乃在情理之中。
當(dāng)然，我國(guó)將股東大會(huì)作為公司權(quán)力的中心，主要原因還在于我國(guó)特定的國(guó)情：股份公司中相當(dāng)一部分是由國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)變而來(lái)的，此外國(guó)有資產(chǎn)一直是各類(lèi)公司資產(chǎn)的主要組成部分，國(guó)家是公司的大股東。在“公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的思想指導(dǎo)下，保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)不流失，維護(hù)國(guó)家的利益，成為立法的重點(diǎn)。體現(xiàn)在公司法上，就意味著保護(hù)股東利益。而人們普遍認(rèn)為股東大會(huì)中心主義，有利于股東權(quán)益的保護(hù)。
（二）公司權(quán)力中心定位的現(xiàn)實(shí)情況及原因
盡管我國(guó)公司法賦予了股東大會(huì)很大的權(quán)限，以其作為公司的權(quán)力中心，但實(shí)際情況卻是對(duì)這種立法設(shè)計(jì)的極大偏離。
與外國(guó)在股東大會(huì)形式化后走向董事會(huì)中心主義不同，我國(guó)目前公司的權(quán)力主要掌握在經(jīng)理手中：股東大會(huì)流于形式，董事會(huì)趨于形骸化，經(jīng)理的權(quán)力膨脹。
造成這種以經(jīng)理為公司權(quán)力中心現(xiàn)狀的主要原因有：
1.立法方面的原因
（1）股東大會(huì)權(quán)限大，董事會(huì)權(quán)限小 本文前面已論及我國(guó)立法采取股東大會(huì)中心主義，權(quán)力向股東大會(huì)傾斜，董事會(huì)職權(quán)法定，且相對(duì)狹小。立法的這種設(shè)計(jì)導(dǎo)致了實(shí)踐中當(dāng)股東大會(huì)流于形式時(shí)，董事會(huì)不可能也沒(méi)有能力承擔(dān)起權(quán)力中心的重任。這也就使經(jīng)理們有機(jī)可乘。
（2）董事會(huì)與經(jīng)理之間的關(guān)系定位欠妥當(dāng)?、傥鞣絿?guó)家規(guī)定的公司經(jīng)理是基于委任關(guān)系而產(chǎn)生的公司代理人，其權(quán)力來(lái)自公司章程和董事會(huì)的授權(quán)；而我國(guó)公司法將經(jīng)理的職位設(shè)置和職權(quán)范圍法定化，其地位幾乎相當(dāng)于外國(guó)公司的董事。②西方國(guó)家規(guī)定的公司經(jīng)理只是隸屬于董事會(huì)的高級(jí)職員，而我國(guó)將董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)一分為二，決策權(quán)劃歸董事會(huì)，執(zhí)行權(quán)劃歸經(jīng)理。其結(jié)果使經(jīng)理由公司代理人變成公司本身常設(shè)的專門(mén)執(zhí)行機(jī)關(guān)。③公司法對(duì)董事會(huì)與經(jīng)理權(quán)力的這種劃分，為實(shí)踐中經(jīng)理實(shí)際控制公司提供了可能性。
2.實(shí)踐中的原因
（1）股東大會(huì)形式化不可避免 我國(guó)公司的股東大會(huì)也面臨著和外國(guó)股東大會(huì)同樣的問(wèn)題（見(jiàn)本文一、（二）、1、2、的論述），同時(shí)股份公司的管理層還對(duì)參加股東大會(huì)的股東作了限制。從許多上市公司召開(kāi)股東大會(huì)的公告可知，股東大會(huì)充其量是股東代表大會(huì)，因而只有極少數(shù)股東有資格出席。例如1994年11月5日深圳某上市公司出席（含委托出席）會(huì)議的股東代表只有19人，其代表股份占公司總股份的72.5％。因而所謂“股東大會(huì)”實(shí)際上是大股東和經(jīng)營(yíng)管理層操縱的會(huì)議 。此外，由于我國(guó)股份公司大部分改自于原有的大型國(guó)有企業(yè)，這些企業(yè)的改制，又往往由原企業(yè)的經(jīng)理人員主持，這樣，這種做法至少?gòu)母母镏蹙痛嬖谒袡?quán)主體缺位。此種條件下建立起來(lái)的公司法人治理結(jié)構(gòu)，幾乎沒(méi)有所有者的地位，更談不上所有權(quán)對(duì)經(jīng)營(yíng)權(quán)的監(jiān)督 。因此，股東大會(huì)流于形式，不可避免。
（2）董事會(huì)質(zhì)量普遍不高 我國(guó)董事會(huì)的形骸化，可以說(shuō)是“先天不足（立法原因所致）、后天缺陷”的結(jié)果。它在實(shí)際中存在的問(wèn)題主要有：①國(guó)有企業(yè)改為公司，其董事會(huì)成員的選任不合理。如前述，國(guó)有企業(yè)的改制一般由原有的經(jīng)理人員主持，則董事會(huì)成員多由高層執(zhí)行人員或他們推薦的人擔(dān)任。這些人中懂經(jīng)營(yíng)的人不多，形成“董事會(huì)不懂事”的現(xiàn)象。②董事會(huì)成員的構(gòu)成不合理。本公司的董事，多數(shù)還在其他單位、部門(mén)擔(dān)任一定的職務(wù)，真正專門(mén)在本公司任職的，少之又少。兼職董事們沒(méi)有足夠的時(shí)間和精力履行其職責(zé)。③有相當(dāng)一部分改組企業(yè)，是由國(guó)家主管機(jī)關(guān)直接任命公司經(jīng)理班子的，董事會(huì)不過(guò)是一個(gè)象征性的機(jī)構(gòu)，董事們不愿也無(wú)法對(duì)經(jīng)理進(jìn)行有效的監(jiān)督。④現(xiàn)行法律缺乏對(duì)董事履行職責(zé)的激勵(lì)機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制，董事會(huì)內(nèi)部的監(jiān)督不足。
（3）經(jīng)理權(quán)力膨脹 公司制改革之前，國(guó)有企業(yè)實(shí)行廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制，除國(guó)家保留的對(duì)國(guó)有企業(yè)的某些決定權(quán)外，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)、生產(chǎn)指揮權(quán)和對(duì)外代表權(quán)，均集中于廠長(zhǎng)（經(jīng)理）一身 .實(shí)行公司制度，即是要通過(guò)股東大會(huì)、董事會(huì)，尤其是董事會(huì)這一上位機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，來(lái)分散、削弱經(jīng)理的權(quán)力。然而實(shí)踐中，由于傳統(tǒng)觀念的影響和人事制度改革滯后等原因，公司的經(jīng)理多由原有的廠長(zhǎng)（經(jīng)理）擔(dān)任或由國(guó)家主管機(jī)關(guān)直接任命，沒(méi)有嚴(yán)格遵守“由董事會(huì)聘任經(jīng)理”的規(guī)定。公司經(jīng)理仍把持著公司實(shí)權(quán)；加之其不由董事會(huì)任命，與董事會(huì)的雇傭關(guān)系實(shí)質(zhì)上不存在，經(jīng)理不再對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，而直接對(duì)政府大股東負(fù)責(zé)，以致董事會(huì)常常被架空，無(wú)法對(duì)其實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督。
（4）董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理 現(xiàn)實(shí)生活中，許多公司的總經(jīng)理都由董事長(zhǎng)兼任，其原因大概在于董事長(zhǎng)的對(duì)外代表權(quán)須以一定的對(duì)內(nèi)業(yè)務(wù)執(zhí)行為基礎(chǔ)，而總經(jīng)理的對(duì)外活動(dòng)亦須有一定的代表公司的權(quán)力。然而這種做法，一是忽視了兩者任職程序與地位的重大不同；二是混淆了兩者的職權(quán)，破壞了立法所設(shè)計(jì)的權(quán)力監(jiān)督體系。因?yàn)?，這降低了董事會(huì)對(duì)總經(jīng)理的制約力度，而且身兼二職者無(wú)法進(jìn)行自我監(jiān)督。另一方面，董事與經(jīng)理的身份競(jìng)合，使二者之間串通的機(jī)會(huì)主義成本降低到零，容易形成“內(nèi)部人控制”。
三、我國(guó)應(yīng)以董事會(huì)作為公司權(quán)力中心，以此來(lái)構(gòu)建公司科學(xué)、合理的治理結(jié)構(gòu)
（一）立法應(yīng)放棄股東大會(huì)中心主義
股東大會(huì)中心主義是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期、在公司制改革初期確立的，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景相適應(yīng)。但時(shí)過(guò)境遷，它已不再適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，實(shí)踐中也不采納此做法。立法應(yīng)反映這種變化，放棄股東大會(huì)中心主義。否則，既不能切實(shí)保護(hù)廣大股東的利益，也不能形成對(duì)實(shí)際控制公司的董事、經(jīng)理等人員的有效監(jiān)督和制約。
（二）糾正實(shí)際中的經(jīng)理中心主義，代之以董事會(huì)中心主義
從前面的分析可知，我國(guó)的這種“經(jīng)理中心主義”與目前外國(guó)公司發(fā)展趨勢(shì)的經(jīng)理中心主義有著本質(zhì)的區(qū)別：
1.經(jīng)理制的產(chǎn)生截然不同 外國(guó)公司大致都經(jīng)歷了這樣一個(gè)演變過(guò)程：首先；經(jīng)營(yíng)權(quán)由股東大會(huì)轉(zhuǎn)移到董事會(huì)；董事會(huì)的工作方式是會(huì)議制，這種方式對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)決策的作出是可行的，但對(duì)公司具體業(yè)務(wù)的執(zhí)行，卻顯不適宜。因此在實(shí)際運(yùn)作中，具體業(yè)務(wù)的運(yùn)作都無(wú)例外地委任個(gè)人展開(kāi)，經(jīng)理在此情況下應(yīng)運(yùn)而生，不斷壯大，擁有董事會(huì)授權(quán)的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)。如美國(guó)，形成了部分董事與董事會(huì)授權(quán)的高級(jí)主管共同行使業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的模式；日本形成了董事兼任公司干部直接參于執(zhí)行的模式 。
相比之下，我國(guó)經(jīng)理的產(chǎn)生有著深刻的時(shí)代烙印。公司法上的公司組織制度是在對(duì)傳統(tǒng)的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制進(jìn)行改革后發(fā)展起來(lái)的 .經(jīng)理的來(lái)源，多數(shù)是由原來(lái)實(shí)行廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制的國(guó)有企業(yè)的廠長(zhǎng)（經(jīng)理）直接轉(zhuǎn)變而來(lái)或由主管機(jī)關(guān)直接任命產(chǎn)生。
2.對(duì)經(jīng)理的定位不同 如前所述，外國(guó)將經(jīng)理視為公司的代理人，而我國(guó)雖然理論上也持此觀點(diǎn)，但立法中所體現(xiàn)卻是經(jīng)理為公司的必設(shè)機(jī)關(guān)，其職權(quán)法定。
上述差異的產(chǎn)生，究其根源，在于我國(guó)是在原有的國(guó)有企業(yè)體制的基礎(chǔ)上，進(jìn)行公司制改革的，難免受到經(jīng)濟(jì)體制背景、價(jià)值取向、傳統(tǒng)觀念等的影響。實(shí)踐中，經(jīng)理成為公司權(quán)力的中心，正是傳統(tǒng)的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制的殘余在現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)。要克服這種殘余，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，與國(guó)際通行的公司規(guī)則接軌，就要轉(zhuǎn)變觀念，順應(yīng)世界上公司立法的大潮流，以董事會(huì)作為公司的權(quán)力中心。同時(shí)，這也是現(xiàn)階段我國(guó)國(guó)情及公司發(fā)展的需要。
（1）我國(guó)專制傳統(tǒng)較為濃厚，若以個(gè)人作為權(quán)力中心，容易形成專制，使公司淪為個(gè)人謀取私利的工具。而若以董事會(huì)為權(quán)力中心，則可以避免這種現(xiàn)象。因?yàn)槎聲?huì)以合議制方式行使公司權(quán)力，有利于防止個(gè)人專權(quán)，并且可以在董事會(huì)成員之間形成相互監(jiān)督的機(jī)制。這既有利于保護(hù)廣大股東的利益，又有利于公司健康地運(yùn)營(yíng)。
（2）在決策方面，個(gè)人決策制不符合科學(xué)決策的一般原理。因?yàn)閭€(gè)人的知識(shí)、能力有限，不可能全面掌握和運(yùn)用各種知識(shí)，也不可能把握商品經(jīng)濟(jì)條件下各種紛繁復(fù)雜的關(guān)系。這樣的決策難免武斷、片面。董事會(huì)作為會(huì)議體，恰好可以克服這一局限，充分發(fā)揮集體的智慧，形成科學(xué)民主的決策，防止重大失誤，避免公司遭受重大損失。
（3）以董事會(huì)為公司權(quán)力中心，提高董事會(huì)地位，明確經(jīng)理作為公司代理人的身份。這有利于公司權(quán)力結(jié)構(gòu)框架（股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）和公司制觀念深入人心，消除傳統(tǒng)的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制的影響，排除思想障礙，從而進(jìn)一步推進(jìn)國(guó)有企業(yè)公司制的改革和規(guī)范的公司制度在全社會(huì)的建立。同時(shí)，公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“細(xì)胞”，其規(guī)范運(yùn)作，也會(huì)有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康、穩(wěn)定、有序的發(fā)展。
（三）與董事會(huì)中心主義相適應(yīng)的有關(guān)立法措施
1.弱化股東大會(huì)職權(quán)，強(qiáng)化董事會(huì)職權(quán) 這是董事會(huì)中心主義的核心問(wèn)題。實(shí)際上就是把原屬于股東大會(huì)的部分職權(quán)轉(zhuǎn)移到董事會(huì)，直接賦予董事會(huì)廣泛的公司經(jīng)營(yíng)管理決策權(quán)，保留股東大會(huì)對(duì)公司重大問(wèn)題（有關(guān)公司生存、變化和發(fā)展的問(wèn)題）的決策權(quán)利：①選舉公司董事、監(jiān)事的權(quán)利；②決定公司利潤(rùn)分配和虧損彌補(bǔ)方案的權(quán)利；③對(duì)公司變更、解散和清算等作出決議的權(quán)利；④對(duì)公司章程修改的權(quán)利；⑤對(duì)失職董事、經(jīng)理提出起訴訟的權(quán)利。
2.重新界定經(jīng)理的地位 經(jīng)理的選任應(yīng)嚴(yán)格由董事會(huì)進(jìn)行，排除股東大會(huì)的干預(yù)，使經(jīng)理確實(shí)成為董事會(huì)的下位機(jī)關(guān)，是公司的高級(jí)管理人員和代理人。另一方面，在立法中應(yīng)取消原有的經(jīng)理職權(quán)法定的條款，代之以“經(jīng)理的職權(quán)由公司章程規(guī)定或由董事會(huì)授予”。
3.設(shè)立董事會(huì)秘書(shū)制度 該制度在我國(guó)最早見(jiàn)于1993年的深圳，1996年上海也建立了該制度。而1994年的新《澳門(mén)公司法典》（草案）也專節(jié)對(duì)公司秘書(shū)進(jìn)行了規(guī)定 。公司法的修改中，可以借鑒以上幾個(gè)城市的做法，吸取其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，設(shè)立董事會(huì)秘書(shū)，專門(mén)負(fù)責(zé)董事會(huì)的日常事務(wù)。董事會(huì)秘書(shū)由董事會(huì)聘任，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。它的設(shè)立有利于董事會(huì)的日常運(yùn)作，同時(shí)又可以提高董事會(huì)的效率和功能。
4.增加外部董事，強(qiáng)化對(duì)經(jīng)營(yíng)董事和經(jīng)理的監(jiān)督 目前我國(guó)公司的監(jiān)督機(jī)制系統(tǒng)中，已有了所有者對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督、董事會(huì)對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督和公司監(jiān)事會(huì)的會(huì)計(jì)監(jiān)督、合法性監(jiān)督，但還缺少董事會(huì)內(nèi)部的監(jiān)督。對(duì)此，可以借鑒美國(guó)的做法，引入外部董事，完善公司的監(jiān)督系統(tǒng)。
外部董事由既非股東代表又非職工代表、與公司無(wú)利害關(guān)系但又有相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識(shí)的公司外部人士擔(dān)任，專司對(duì)經(jīng)營(yíng)董事、經(jīng)理的監(jiān)督職能。外部董事的引入，填補(bǔ)了董事會(huì)內(nèi)部的監(jiān)督空白。同時(shí)，從內(nèi)部監(jiān)督既可以節(jié)約監(jiān)督成本，又可以避免董事或經(jīng)理個(gè)人權(quán)力不受制約，防止董事會(huì)形骸化。這對(duì)于加強(qiáng)董事會(huì)職權(quán)，限制經(jīng)理專權(quán)，有重大的意義與可行性。
點(diǎn) 評(píng)
《股份公司權(quán)力中心的定位》一文的一個(gè)特點(diǎn)是研究的問(wèn)題集中。文章圍繞著股份公司權(quán)力中心這一議題，分析了外國(guó)公司實(shí)踐中從股東會(huì)中心到董事會(huì)中心再到經(jīng)理中心的演變過(guò)程及其原因，探討了我國(guó)立法采取股東會(huì)中心而實(shí)踐中則出現(xiàn)經(jīng)理中心所存在的偏差及其原因，進(jìn)而提出以董事會(huì)為公司權(quán)力中心的構(gòu)想。由此可見(jiàn)，作者的研究思路特別清晰。作者對(duì)于在公司權(quán)力問(wèn)題上我國(guó)立法與公司實(shí)踐所存在的偏差，從立法和實(shí)踐兩個(gè)方面分析其原因，尤其是分析舊的國(guó)有企業(yè)體制對(duì)公司權(quán)力定位所產(chǎn)生的影響，應(yīng)該說(shuō)是切合實(shí)際的，有相當(dāng)?shù)恼f(shuō)服力。該文的文字簡(jiǎn)潔、流暢，條理清楚，使得文章具有較強(qiáng)的可讀性。
廈門(mén)大學(xué)：柳經(jīng)緯教授
本文擬通過(guò)介紹外國(guó)公司權(quán)力中心定位的歷史沿革，剖析我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)權(quán)力中心的定位及實(shí)際的實(shí)施狀況，提出現(xiàn)階段我國(guó)的公司立法應(yīng)以董事會(huì)作為公司權(quán)力中心，以此構(gòu)造公司治理結(jié)構(gòu)，推進(jìn)國(guó)有企業(yè)的公司制改革，促使公司更規(guī)范、健康、有效地運(yùn)營(yíng)。
一、外國(guó)公司權(quán)力中心定位的歷史沿革
（一）股東大會(huì)中心主義
在股份公司產(chǎn)生之初（其初始形態(tài)為合股公司），并無(wú)股東大會(huì)的設(shè)置，公司由董事會(huì)掌管。至19世紀(jì)，發(fā)達(dá)國(guó)家確立了公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，股東大會(huì)作為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)也被確立了下來(lái) .這集中表現(xiàn)為：公司的董事經(jīng)由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，公司增資、減資和章程的修改須由股東大會(huì)批準(zhǔn)；公司經(jīng)營(yíng)的重大事項(xiàng)由股東大會(huì)決策 。董事會(huì)不擁有獨(dú)立于股東大會(huì)的法定權(quán)力，其執(zhí)行公司業(yè)務(wù)決策須完全依照章程授權(quán)和股東大會(huì)的決議。這種股東大會(huì)至高無(wú)上，董事會(huì)完全依附于股東大會(huì)的權(quán)力分配格局被稱為股東大會(huì)中心主義。
早期西方各國(guó)基本上都實(shí)行股東大會(huì)中心主義，這與其當(dāng)時(shí)的理論基礎(chǔ)及經(jīng)濟(jì)背景密不可分：（1）理論上：資本主義早期，人們崇拜資本，由此確立“資本基本主義”?！百Y本基本主義”在公司上的體現(xiàn)，即“股東本位”。公司被視為股東投資產(chǎn)生并為股東賺錢(qián)的“工具”。因此，公司法上依照“委任理論”來(lái)處理股東大會(huì)與董事會(huì)之間的關(guān)系 .按照該理論，董事會(huì)是股東大會(huì)的代表或代理人，受股東大會(huì)的委托管理公司業(yè)務(wù)，居于股東大會(huì)之下，完全依附于股東大會(huì)。而股東大會(huì)則對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理享有廣泛的決定權(quán)。（2）實(shí)踐中：當(dāng)時(shí)公司的發(fā)展處于“幼年時(shí)期”，公司規(guī)模小，股東人數(shù)不多，持股比例較高，業(yè)務(wù)相對(duì)簡(jiǎn)單，股東有可能也有能力對(duì)公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理與決策。
可見(jiàn)，股東大會(huì)中心主義的確立，事所必然。
（二）從股東大會(huì)中心主義到董事會(huì)中心主義
隨著科技的迅速發(fā)展，生產(chǎn)力水平不斷提高，企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，大規(guī)模的現(xiàn)代股份公司大量涌現(xiàn)，以股東大會(huì)作為公司權(quán)力中心的定位已越來(lái)越不能適應(yīng)公司的發(fā)展：
1.公司向巨型化發(fā)展，資本不斷擴(kuò)張，股權(quán)高度分散。作為由所有股東構(gòu)成的公司權(quán)力機(jī)構(gòu)——股東大會(huì)，龐大而笨拙，其開(kāi)會(huì)耗費(fèi)的成本高而效率低（顯然，成千上萬(wàn)的股東是無(wú)法做到對(duì)公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，實(shí)施統(tǒng)一有效的控制）。另一方面，面對(duì)紛繁復(fù)雜、瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)，作為非常設(shè)機(jī)關(guān)的股東大會(huì)，一年一度的開(kāi)會(huì)，無(wú)法及時(shí)、迅速、靈活地作出反應(yīng)。所有的這一切都使得股東大會(huì)的權(quán)威日益下降。
2.就股東個(gè)人而言，公司股東的社會(huì)化，就意味著絕大多數(shù)股東缺乏經(jīng)營(yíng)公司所需要的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，即便是其想關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作，也是心有余而力不足。實(shí)際上，大多數(shù)股東本身就缺乏經(jīng)營(yíng)公司的興趣，主要在于：（1）雖然全體股東在客觀上存在著共同利益，但是從社會(huì)心理學(xué)的角度看，卻容易形成“搭便車(chē)” （free＿rider）的心理預(yù)期。因?yàn)槊總€(gè)人所持有的股份與巨大的公司總股本相比，不過(guò)滄海一粟，如果通過(guò)自己的努力去為全體股東爭(zhēng)取利益，不僅具有巨大的不確定性，而且可能得不償失。因此，每個(gè)人都希望由別人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自己坐享其成。所以，在實(shí)際的選擇上，股東采取的是“關(guān)心公司不如關(guān)心股市”這種更加實(shí)惠的態(tài)度。（2）證券市場(chǎng)的發(fā)達(dá)，股份的快速流通，多數(shù)中小股東更愿意獲得眼前的確定的利益，而非長(zhǎng)遠(yuǎn)的不確定的利益。
據(jù)調(diào)查資料表明，美、德、日等國(guó)的許多股東根本無(wú)意參加股東大會(huì)?！肮蓶|大會(huì)”實(shí)際上不是全體股東的會(huì)議，而只是一小部分股東的會(huì)議，這就使股東大會(huì)的決策能力大大弱化。
3.從董事會(huì)角度看，董事會(huì)作為公司的常設(shè)機(jī)構(gòu)，能克服股東大會(huì)這一非常設(shè)機(jī)關(guān)面對(duì)復(fù)雜多變的市場(chǎng)時(shí)所表現(xiàn)出的無(wú)奈，并且能依據(jù)市場(chǎng)情況作出及時(shí)、靈活的反應(yīng)。另一方面，隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與公司發(fā)展，公司的經(jīng)營(yíng)管理已日益成為一門(mén)復(fù)雜化、專門(mén)化的科學(xué)。由掌握這種專門(mén)技能的董事對(duì)公司業(yè)務(wù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，顯然優(yōu)于缺乏相關(guān)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的股東們的管理。
所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的日益分離，大勢(shì)所趨。有學(xué)者斷言：“沒(méi)有控制權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與沒(méi)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的控制權(quán)乃是股份公司發(fā)展的邏輯歸結(jié)。”
4.理論上，“委任理論”日漸衰落，讓位于“有機(jī)體理論”。該理論將公司看成一個(gè)有機(jī)整體，主張公司組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力是國(guó)家法律直接授予，并非來(lái)自股東大會(huì)的委托 .這樣，董事會(huì)就從對(duì)股東大會(huì)的依附中解脫出來(lái)。
世界各國(guó)的公司立法紛紛順應(yīng)了公司在實(shí)踐中的這種發(fā)展變化，因勢(shì)利導(dǎo)，先后廢除了股東大會(huì)中心主義而改采董事會(huì)中心主義。《德國(guó)股份公司法》第76條規(guī)定由董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)公司；《法國(guó)商事公司法》第98條，則更為明確地規(guī)定：“董事會(huì)擁有在任何情況下以公司名義進(jìn)行活動(dòng)的最廣泛的權(quán)力，董事會(huì)在公司宗旨的范圍內(nèi)行使這些權(quán)力，法律明確賦予股東會(huì)議的權(quán)力除外?！?《美國(guó)示范公司法》亦規(guī)定，一切公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)行使或在它的許可之下行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也應(yīng)當(dāng)在它的指導(dǎo)下經(jīng)營(yíng)管理，董事會(huì)只受章程所載明的限制的約束 。英國(guó)也在1906年的“自動(dòng)過(guò)濾器公司案”的判決中改變觀念 ，確定了董事會(huì)中心主義。
（三）從董事會(huì)中心主義到經(jīng)理中心主義
公司權(quán)力中心轉(zhuǎn)移到董事會(huì)后，董事會(huì)權(quán)力增強(qiáng)。然而隨著公司規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大，董事會(huì)的規(guī)模也越來(lái)越龐大，同時(shí)由于其又是會(huì)議體制度，效率難免受到影響。為了高效決策，逐漸地在董事會(huì)下產(chǎn)生了一個(gè)人數(shù)更少、更精煉的權(quán)力中心——經(jīng)理。公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)便控制在經(jīng)理手中。例如，在美國(guó)，隨著外部董事比例的增加，董事兼職比例由1965年的約40％到1973年已呈漸趨減退之勢(shì)，其結(jié)果是董事會(huì)在公司管理方面的權(quán)限減弱，而公司高級(jí)主管的權(quán)力卻得到加強(qiáng) .質(zhì)言之，當(dāng)今的大型公開(kāi)公司中，實(shí)際掌管公司經(jīng)營(yíng)的是以公司總裁為首的管理層而非董事會(huì) .
雖然董事會(huì)與經(jīng)理的分權(quán)尚未普遍進(jìn)入現(xiàn)代各國(guó)公司法的規(guī)制中，經(jīng)理中心主義也尚未在世界范圍內(nèi)成為定局，但實(shí)踐中，現(xiàn)代許多公司已拋棄了董事會(huì)中心主義，而采用經(jīng)理中心主義 。
二、我國(guó)股份公司權(quán)力中心定位的現(xiàn)狀
（一）公司權(quán)力中心定位的立法現(xiàn)狀
我國(guó)1993年12月29日頒布的公司法之103條規(guī)定了股東大會(huì)的職權(quán)：“（一）決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；（二）選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報(bào)酬事項(xiàng)；（三）選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；（四）審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；（五）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)的報(bào)告；（六）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（七）審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和虧損彌補(bǔ)方案；（八）對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本作出決議；（九）對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；（十）對(duì)公司合并、分立、解散和清算等事項(xiàng)作出決議；（十一）修改公司章程?！?BR> 顯而易見(jiàn)，我國(guó)公司法配置給股東大會(huì)的權(quán)力不僅很大，而且包括了若干本應(yīng)由董事會(huì)行使的職權(quán)，如公司經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃的決定權(quán)、公司增資減資的決定權(quán)、發(fā)行公司債的決議權(quán)等。若將該規(guī)定與《公司法》第112條關(guān)于董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定相比較，不難看出，董事會(huì)的權(quán)力很大程度上受制于股東大會(huì)，缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性。如制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案、制訂公司增加或減少注冊(cè)資本的方案等董事會(huì)職權(quán)，均須在股東大會(huì)審議批準(zhǔn)后方能生效、執(zhí)行。
對(duì)于公司法的規(guī)定，筆者認(rèn)為其采取的是股東大會(huì)中心主義的立法。盡管我國(guó)公司法所體現(xiàn)的是類(lèi)似于國(guó)外的“有機(jī)體理論”（如董事會(huì)的權(quán)力直接源于法律的規(guī)定，并非股東大會(huì)委托）而不同于西方早期確立股東大會(huì)中心主義所采取的“委任理論”，但在立法背景上，我國(guó)與早期的西方有著相似之處：（1）以美國(guó)為例，以家庭色彩為特征的古典企業(yè)在19世紀(jì)40年代以前的美國(guó)占據(jù)了主導(dǎo)地位，即使公司，也帶有古典企業(yè)的顯著特征 .而我國(guó)公司的建立，很大一部分是由原來(lái)的國(guó)有企業(yè)改制而成的。國(guó)有企業(yè)以國(guó)家為所有者，學(xué)者認(rèn)為國(guó)有企業(yè)亦是古典企業(yè)的一種表現(xiàn)形式 。（2）兩者確立股東大會(huì)中心主義，均處于其公司立法的早期。該階段，公司立法的主要目的就是要保護(hù)作為出資者的股東的利益。因此采取股東大會(huì)中心主義，乃在情理之中。
當(dāng)然，我國(guó)將股東大會(huì)作為公司權(quán)力的中心，主要原因還在于我國(guó)特定的國(guó)情：股份公司中相當(dāng)一部分是由國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)變而來(lái)的，此外國(guó)有資產(chǎn)一直是各類(lèi)公司資產(chǎn)的主要組成部分，國(guó)家是公司的大股東。在“公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的思想指導(dǎo)下，保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)不流失，維護(hù)國(guó)家的利益，成為立法的重點(diǎn)。體現(xiàn)在公司法上，就意味著保護(hù)股東利益。而人們普遍認(rèn)為股東大會(huì)中心主義，有利于股東權(quán)益的保護(hù)。
（二）公司權(quán)力中心定位的現(xiàn)實(shí)情況及原因
盡管我國(guó)公司法賦予了股東大會(huì)很大的權(quán)限，以其作為公司的權(quán)力中心，但實(shí)際情況卻是對(duì)這種立法設(shè)計(jì)的極大偏離。
與外國(guó)在股東大會(huì)形式化后走向董事會(huì)中心主義不同，我國(guó)目前公司的權(quán)力主要掌握在經(jīng)理手中：股東大會(huì)流于形式，董事會(huì)趨于形骸化，經(jīng)理的權(quán)力膨脹。
造成這種以經(jīng)理為公司權(quán)力中心現(xiàn)狀的主要原因有：
1.立法方面的原因
（1）股東大會(huì)權(quán)限大，董事會(huì)權(quán)限小 本文前面已論及我國(guó)立法采取股東大會(huì)中心主義，權(quán)力向股東大會(huì)傾斜，董事會(huì)職權(quán)法定，且相對(duì)狹小。立法的這種設(shè)計(jì)導(dǎo)致了實(shí)踐中當(dāng)股東大會(huì)流于形式時(shí)，董事會(huì)不可能也沒(méi)有能力承擔(dān)起權(quán)力中心的重任。這也就使經(jīng)理們有機(jī)可乘。
（2）董事會(huì)與經(jīng)理之間的關(guān)系定位欠妥當(dāng)?、傥鞣絿?guó)家規(guī)定的公司經(jīng)理是基于委任關(guān)系而產(chǎn)生的公司代理人，其權(quán)力來(lái)自公司章程和董事會(huì)的授權(quán)；而我國(guó)公司法將經(jīng)理的職位設(shè)置和職權(quán)范圍法定化，其地位幾乎相當(dāng)于外國(guó)公司的董事。②西方國(guó)家規(guī)定的公司經(jīng)理只是隸屬于董事會(huì)的高級(jí)職員，而我國(guó)將董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)一分為二，決策權(quán)劃歸董事會(huì)，執(zhí)行權(quán)劃歸經(jīng)理。其結(jié)果使經(jīng)理由公司代理人變成公司本身常設(shè)的專門(mén)執(zhí)行機(jī)關(guān)。③公司法對(duì)董事會(huì)與經(jīng)理權(quán)力的這種劃分，為實(shí)踐中經(jīng)理實(shí)際控制公司提供了可能性。
2.實(shí)踐中的原因
（1）股東大會(huì)形式化不可避免 我國(guó)公司的股東大會(huì)也面臨著和外國(guó)股東大會(huì)同樣的問(wèn)題（見(jiàn)本文一、（二）、1、2、的論述），同時(shí)股份公司的管理層還對(duì)參加股東大會(huì)的股東作了限制。從許多上市公司召開(kāi)股東大會(huì)的公告可知，股東大會(huì)充其量是股東代表大會(huì)，因而只有極少數(shù)股東有資格出席。例如1994年11月5日深圳某上市公司出席（含委托出席）會(huì)議的股東代表只有19人，其代表股份占公司總股份的72.5％。因而所謂“股東大會(huì)”實(shí)際上是大股東和經(jīng)營(yíng)管理層操縱的會(huì)議 。此外，由于我國(guó)股份公司大部分改自于原有的大型國(guó)有企業(yè)，這些企業(yè)的改制，又往往由原企業(yè)的經(jīng)理人員主持，這樣，這種做法至少?gòu)母母镏蹙痛嬖谒袡?quán)主體缺位。此種條件下建立起來(lái)的公司法人治理結(jié)構(gòu)，幾乎沒(méi)有所有者的地位，更談不上所有權(quán)對(duì)經(jīng)營(yíng)權(quán)的監(jiān)督 。因此，股東大會(huì)流于形式，不可避免。
（2）董事會(huì)質(zhì)量普遍不高 我國(guó)董事會(huì)的形骸化，可以說(shuō)是“先天不足（立法原因所致）、后天缺陷”的結(jié)果。它在實(shí)際中存在的問(wèn)題主要有：①國(guó)有企業(yè)改為公司，其董事會(huì)成員的選任不合理。如前述，國(guó)有企業(yè)的改制一般由原有的經(jīng)理人員主持，則董事會(huì)成員多由高層執(zhí)行人員或他們推薦的人擔(dān)任。這些人中懂經(jīng)營(yíng)的人不多，形成“董事會(huì)不懂事”的現(xiàn)象。②董事會(huì)成員的構(gòu)成不合理。本公司的董事，多數(shù)還在其他單位、部門(mén)擔(dān)任一定的職務(wù)，真正專門(mén)在本公司任職的，少之又少。兼職董事們沒(méi)有足夠的時(shí)間和精力履行其職責(zé)。③有相當(dāng)一部分改組企業(yè)，是由國(guó)家主管機(jī)關(guān)直接任命公司經(jīng)理班子的，董事會(huì)不過(guò)是一個(gè)象征性的機(jī)構(gòu)，董事們不愿也無(wú)法對(duì)經(jīng)理進(jìn)行有效的監(jiān)督。④現(xiàn)行法律缺乏對(duì)董事履行職責(zé)的激勵(lì)機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制，董事會(huì)內(nèi)部的監(jiān)督不足。
（3）經(jīng)理權(quán)力膨脹 公司制改革之前，國(guó)有企業(yè)實(shí)行廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制，除國(guó)家保留的對(duì)國(guó)有企業(yè)的某些決定權(quán)外，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)、生產(chǎn)指揮權(quán)和對(duì)外代表權(quán)，均集中于廠長(zhǎng)（經(jīng)理）一身 .實(shí)行公司制度，即是要通過(guò)股東大會(huì)、董事會(huì)，尤其是董事會(huì)這一上位機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，來(lái)分散、削弱經(jīng)理的權(quán)力。然而實(shí)踐中，由于傳統(tǒng)觀念的影響和人事制度改革滯后等原因，公司的經(jīng)理多由原有的廠長(zhǎng)（經(jīng)理）擔(dān)任或由國(guó)家主管機(jī)關(guān)直接任命，沒(méi)有嚴(yán)格遵守“由董事會(huì)聘任經(jīng)理”的規(guī)定。公司經(jīng)理仍把持著公司實(shí)權(quán)；加之其不由董事會(huì)任命，與董事會(huì)的雇傭關(guān)系實(shí)質(zhì)上不存在，經(jīng)理不再對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，而直接對(duì)政府大股東負(fù)責(zé)，以致董事會(huì)常常被架空，無(wú)法對(duì)其實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督。
（4）董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理 現(xiàn)實(shí)生活中，許多公司的總經(jīng)理都由董事長(zhǎng)兼任，其原因大概在于董事長(zhǎng)的對(duì)外代表權(quán)須以一定的對(duì)內(nèi)業(yè)務(wù)執(zhí)行為基礎(chǔ)，而總經(jīng)理的對(duì)外活動(dòng)亦須有一定的代表公司的權(quán)力。然而這種做法，一是忽視了兩者任職程序與地位的重大不同；二是混淆了兩者的職權(quán)，破壞了立法所設(shè)計(jì)的權(quán)力監(jiān)督體系。因?yàn)?，這降低了董事會(huì)對(duì)總經(jīng)理的制約力度，而且身兼二職者無(wú)法進(jìn)行自我監(jiān)督。另一方面，董事與經(jīng)理的身份競(jìng)合，使二者之間串通的機(jī)會(huì)主義成本降低到零，容易形成“內(nèi)部人控制”。
三、我國(guó)應(yīng)以董事會(huì)作為公司權(quán)力中心，以此來(lái)構(gòu)建公司科學(xué)、合理的治理結(jié)構(gòu)
（一）立法應(yīng)放棄股東大會(huì)中心主義
股東大會(huì)中心主義是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期、在公司制改革初期確立的，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景相適應(yīng)。但時(shí)過(guò)境遷，它已不再適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，實(shí)踐中也不采納此做法。立法應(yīng)反映這種變化，放棄股東大會(huì)中心主義。否則，既不能切實(shí)保護(hù)廣大股東的利益，也不能形成對(duì)實(shí)際控制公司的董事、經(jīng)理等人員的有效監(jiān)督和制約。
（二）糾正實(shí)際中的經(jīng)理中心主義，代之以董事會(huì)中心主義
從前面的分析可知，我國(guó)的這種“經(jīng)理中心主義”與目前外國(guó)公司發(fā)展趨勢(shì)的經(jīng)理中心主義有著本質(zhì)的區(qū)別：
1.經(jīng)理制的產(chǎn)生截然不同 外國(guó)公司大致都經(jīng)歷了這樣一個(gè)演變過(guò)程：首先；經(jīng)營(yíng)權(quán)由股東大會(huì)轉(zhuǎn)移到董事會(huì)；董事會(huì)的工作方式是會(huì)議制，這種方式對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)決策的作出是可行的，但對(duì)公司具體業(yè)務(wù)的執(zhí)行，卻顯不適宜。因此在實(shí)際運(yùn)作中，具體業(yè)務(wù)的運(yùn)作都無(wú)例外地委任個(gè)人展開(kāi)，經(jīng)理在此情況下應(yīng)運(yùn)而生，不斷壯大，擁有董事會(huì)授權(quán)的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)。如美國(guó)，形成了部分董事與董事會(huì)授權(quán)的高級(jí)主管共同行使業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的模式；日本形成了董事兼任公司干部直接參于執(zhí)行的模式 。
相比之下，我國(guó)經(jīng)理的產(chǎn)生有著深刻的時(shí)代烙印。公司法上的公司組織制度是在對(duì)傳統(tǒng)的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制進(jìn)行改革后發(fā)展起來(lái)的 .經(jīng)理的來(lái)源，多數(shù)是由原來(lái)實(shí)行廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制的國(guó)有企業(yè)的廠長(zhǎng)（經(jīng)理）直接轉(zhuǎn)變而來(lái)或由主管機(jī)關(guān)直接任命產(chǎn)生。
2.對(duì)經(jīng)理的定位不同 如前所述，外國(guó)將經(jīng)理視為公司的代理人，而我國(guó)雖然理論上也持此觀點(diǎn)，但立法中所體現(xiàn)卻是經(jīng)理為公司的必設(shè)機(jī)關(guān)，其職權(quán)法定。
上述差異的產(chǎn)生，究其根源，在于我國(guó)是在原有的國(guó)有企業(yè)體制的基礎(chǔ)上，進(jìn)行公司制改革的，難免受到經(jīng)濟(jì)體制背景、價(jià)值取向、傳統(tǒng)觀念等的影響。實(shí)踐中，經(jīng)理成為公司權(quán)力的中心，正是傳統(tǒng)的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制的殘余在現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)。要克服這種殘余，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，與國(guó)際通行的公司規(guī)則接軌，就要轉(zhuǎn)變觀念，順應(yīng)世界上公司立法的大潮流，以董事會(huì)作為公司的權(quán)力中心。同時(shí)，這也是現(xiàn)階段我國(guó)國(guó)情及公司發(fā)展的需要。
（1）我國(guó)專制傳統(tǒng)較為濃厚，若以個(gè)人作為權(quán)力中心，容易形成專制，使公司淪為個(gè)人謀取私利的工具。而若以董事會(huì)為權(quán)力中心，則可以避免這種現(xiàn)象。因?yàn)槎聲?huì)以合議制方式行使公司權(quán)力，有利于防止個(gè)人專權(quán)，并且可以在董事會(huì)成員之間形成相互監(jiān)督的機(jī)制。這既有利于保護(hù)廣大股東的利益，又有利于公司健康地運(yùn)營(yíng)。
（2）在決策方面，個(gè)人決策制不符合科學(xué)決策的一般原理。因?yàn)閭€(gè)人的知識(shí)、能力有限，不可能全面掌握和運(yùn)用各種知識(shí)，也不可能把握商品經(jīng)濟(jì)條件下各種紛繁復(fù)雜的關(guān)系。這樣的決策難免武斷、片面。董事會(huì)作為會(huì)議體，恰好可以克服這一局限，充分發(fā)揮集體的智慧，形成科學(xué)民主的決策，防止重大失誤，避免公司遭受重大損失。
（3）以董事會(huì)為公司權(quán)力中心，提高董事會(huì)地位，明確經(jīng)理作為公司代理人的身份。這有利于公司權(quán)力結(jié)構(gòu)框架（股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）和公司制觀念深入人心，消除傳統(tǒng)的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制的影響，排除思想障礙，從而進(jìn)一步推進(jìn)國(guó)有企業(yè)公司制的改革和規(guī)范的公司制度在全社會(huì)的建立。同時(shí)，公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“細(xì)胞”，其規(guī)范運(yùn)作，也會(huì)有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康、穩(wěn)定、有序的發(fā)展。
（三）與董事會(huì)中心主義相適應(yīng)的有關(guān)立法措施
1.弱化股東大會(huì)職權(quán)，強(qiáng)化董事會(huì)職權(quán) 這是董事會(huì)中心主義的核心問(wèn)題。實(shí)際上就是把原屬于股東大會(huì)的部分職權(quán)轉(zhuǎn)移到董事會(huì)，直接賦予董事會(huì)廣泛的公司經(jīng)營(yíng)管理決策權(quán)，保留股東大會(huì)對(duì)公司重大問(wèn)題（有關(guān)公司生存、變化和發(fā)展的問(wèn)題）的決策權(quán)利：①選舉公司董事、監(jiān)事的權(quán)利；②決定公司利潤(rùn)分配和虧損彌補(bǔ)方案的權(quán)利；③對(duì)公司變更、解散和清算等作出決議的權(quán)利；④對(duì)公司章程修改的權(quán)利；⑤對(duì)失職董事、經(jīng)理提出起訴訟的權(quán)利。
2.重新界定經(jīng)理的地位 經(jīng)理的選任應(yīng)嚴(yán)格由董事會(huì)進(jìn)行，排除股東大會(huì)的干預(yù)，使經(jīng)理確實(shí)成為董事會(huì)的下位機(jī)關(guān)，是公司的高級(jí)管理人員和代理人。另一方面，在立法中應(yīng)取消原有的經(jīng)理職權(quán)法定的條款，代之以“經(jīng)理的職權(quán)由公司章程規(guī)定或由董事會(huì)授予”。
3.設(shè)立董事會(huì)秘書(shū)制度 該制度在我國(guó)最早見(jiàn)于1993年的深圳，1996年上海也建立了該制度。而1994年的新《澳門(mén)公司法典》（草案）也專節(jié)對(duì)公司秘書(shū)進(jìn)行了規(guī)定 。公司法的修改中，可以借鑒以上幾個(gè)城市的做法，吸取其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，設(shè)立董事會(huì)秘書(shū)，專門(mén)負(fù)責(zé)董事會(huì)的日常事務(wù)。董事會(huì)秘書(shū)由董事會(huì)聘任，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。它的設(shè)立有利于董事會(huì)的日常運(yùn)作，同時(shí)又可以提高董事會(huì)的效率和功能。
4.增加外部董事，強(qiáng)化對(duì)經(jīng)營(yíng)董事和經(jīng)理的監(jiān)督 目前我國(guó)公司的監(jiān)督機(jī)制系統(tǒng)中，已有了所有者對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督、董事會(huì)對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督和公司監(jiān)事會(huì)的會(huì)計(jì)監(jiān)督、合法性監(jiān)督，但還缺少董事會(huì)內(nèi)部的監(jiān)督。對(duì)此，可以借鑒美國(guó)的做法，引入外部董事，完善公司的監(jiān)督系統(tǒng)。
外部董事由既非股東代表又非職工代表、與公司無(wú)利害關(guān)系但又有相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識(shí)的公司外部人士擔(dān)任，專司對(duì)經(jīng)營(yíng)董事、經(jīng)理的監(jiān)督職能。外部董事的引入，填補(bǔ)了董事會(huì)內(nèi)部的監(jiān)督空白。同時(shí)，從內(nèi)部監(jiān)督既可以節(jié)約監(jiān)督成本，又可以避免董事或經(jīng)理個(gè)人權(quán)力不受制約，防止董事會(huì)形骸化。這對(duì)于加強(qiáng)董事會(huì)職權(quán)，限制經(jīng)理專權(quán)，有重大的意義與可行性。
點(diǎn) 評(píng)
《股份公司權(quán)力中心的定位》一文的一個(gè)特點(diǎn)是研究的問(wèn)題集中。文章圍繞著股份公司權(quán)力中心這一議題，分析了外國(guó)公司實(shí)踐中從股東會(huì)中心到董事會(huì)中心再到經(jīng)理中心的演變過(guò)程及其原因，探討了我國(guó)立法采取股東會(huì)中心而實(shí)踐中則出現(xiàn)經(jīng)理中心所存在的偏差及其原因，進(jìn)而提出以董事會(huì)為公司權(quán)力中心的構(gòu)想。由此可見(jiàn)，作者的研究思路特別清晰。作者對(duì)于在公司權(quán)力問(wèn)題上我國(guó)立法與公司實(shí)踐所存在的偏差，從立法和實(shí)踐兩個(gè)方面分析其原因，尤其是分析舊的國(guó)有企業(yè)體制對(duì)公司權(quán)力定位所產(chǎn)生的影響，應(yīng)該說(shuō)是切合實(shí)際的，有相當(dāng)?shù)恼f(shuō)服力。該文的文字簡(jiǎn)潔、流暢，條理清楚，使得文章具有較強(qiáng)的可讀性。
廈門(mén)大學(xué)：柳經(jīng)緯教授