內(nèi)容提要：本文中作者嘗試依據(jù)世界貿(mào)易組織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對(duì)“服務(wù)貿(mào)易”所作的定義為標(biāo)準(zhǔn)解讀國際商事仲裁機(jī)構(gòu)和國際商事仲裁的性質(zhì)，進(jìn)而從世界貿(mào)易組織的基本原則之一——國民待遇原則的角度，分析境外商事仲裁服務(wù)進(jìn)入中國內(nèi)地仲裁服務(wù)市場(chǎng)和外國當(dāng)事人在中國涉外仲裁中所處地位兩個(gè)方面存在的國民待遇問題，并提出因應(yīng)之道。
關(guān)鍵詞：境外商事仲裁服務(wù)、涉外仲裁、服務(wù)貿(mào)易、國民待遇
作為這個(gè)空間距離不斷縮小的時(shí)代的顯著特征，全球化是檢驗(yàn)一項(xiàng)制度是否做到了“與時(shí)俱進(jìn)”的重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)WTO秘書處的定義，所謂全球化是指“貨物和服務(wù)市場(chǎng)、生產(chǎn)方式、金融體系、競(jìng)爭(zhēng)、公司和科技等各個(gè)行業(yè)日益加強(qiáng)的國際化。這種趨勢(shì)導(dǎo)致資本的流動(dòng)性增強(qiáng)，科技創(chuàng)新加速以及各國市場(chǎng)的相互依賴性和趨同性加強(qiáng)”。[1]國際商事仲裁服務(wù)于國際經(jīng)濟(jì)往來，也正在被打上鮮明的國際化烙印。國民待遇原則是全球化的一項(xiàng)基礎(chǔ)性原則，對(duì)于審視全球化背景下的國際商事仲裁中存在的很多國際性問題，國民待遇原則提供了一個(gè)重要的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。
問題的提出：國際商事仲裁的全球化要求國民待遇
正如現(xiàn)實(shí)所需要的那樣，二十世紀(jì)八十年代以來，法律服務(wù)呈現(xiàn)越來越明顯的全球化趨勢(shì)（也可稱為法律服務(wù)貿(mào)易的“跨國化”趨勢(shì)）。其主要表現(xiàn)是：
需求法律服務(wù)貿(mào)易的主體主要是跨國公司，同時(shí)也包括一般國內(nèi)企業(yè)和個(gè)人。……對(duì)律師涉及外國法和國際法業(yè)務(wù)的需求通常是源于其跨國公司客戶的跨國業(yè)務(wù)的延伸。這些客戶一般希望其熟悉和信賴的律師或律師事務(wù)所“形影相隨”；而有些東道國歡迎外國律師或律師事務(wù)所進(jìn)入其法律服務(wù)市場(chǎng)的動(dòng)機(jī)就是“有助于吸引外國投資和優(yōu)化投資的法律環(huán)境”。[2]
近年來我國的商事仲裁從業(yè)者、學(xué)者、律師們對(duì)商事仲裁的國際化與全球化做了很多探討。上面這段文字主要是描述律師服務(wù)的全球化，但對(duì)于解釋國際商事仲裁的全球化，其中的道理同樣貼切。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的密切和加深，作為國際商事仲裁客體的爭(zhēng)議內(nèi)容必然體現(xiàn)出更多的國際性因素，也就是國際化的性質(zhì)。
作者認(rèn)為國際商事仲裁全球化的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)可以歸納為國際水平和國際理念的仲裁法制和仲裁服務(wù)，國際商事仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁當(dāng)事人享有完全平等的競(jìng)爭(zhēng)地位。而要滿足這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)首先要面對(duì)的問題之一就是國民待遇的落實(shí)和保障。
所謂國民待遇是指，對(duì)外國（其他成員方）的產(chǎn)品、服務(wù)或服務(wù)提供者及知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者和持有者所提供的待遇，不低于本國同類產(chǎn)品、服務(wù)或服務(wù)提供者及知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者和持有者所享有的待遇。[3]國民待遇是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本條件，是平等競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)。在國際商事仲裁中確立國民待遇原則有顯著的必要性，既是經(jīng)濟(jì)全球化的必然要求，也是完善國際經(jīng)濟(jì)交往的法制環(huán)境和糾紛解決機(jī)制、給外國投資者、外國商人以信心保障的必然要求。
為了討論問題的方便，本文中所稱的“國際商事仲裁”主要包括兩個(gè)方面：境外商事仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的有中國因素的國際仲裁，以及中國仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的涉外仲裁。作者將從這兩方面討論國際商事仲裁中存在的國民待遇問題：第一，境外商事仲裁服務(wù)的國民待遇問題，其前提是市場(chǎng)準(zhǔn)入問題；第二，中國涉外仲裁中外國當(dāng)事人的國民待遇問題。
商事仲裁機(jī)構(gòu)和商事仲裁的性質(zhì)——應(yīng)然的和實(shí)然的
很多仲裁領(lǐng)域的論文都是從分析商事仲裁機(jī)構(gòu)和商事仲裁的性質(zhì)入手。除了對(duì)體系完整性的考慮，一個(gè)重要的原因在于我國對(duì)商事仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和商事仲裁的性質(zhì)這樣基本問題的認(rèn)識(shí)因?yàn)槔碚撆c體制的糾纏還處在模糊之中，理論上的定位、仲裁立法的預(yù)期與商事仲裁實(shí)踐之間存在很大的分歧和落差。在分析國際商事仲裁中的國民待遇問題之前也必須首先明確兩者的性質(zhì)以確定討論的基礎(chǔ)。作者認(rèn)為對(duì)兩者性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)層面。
商事仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)
我國仲裁法沒有對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)作出直接的和明確的規(guī)定?？梢詤⒖嫉氖恰吨腥A人民共和國仲裁法》第八條的規(guī)定：“仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)構(gòu)
、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，和第十四條規(guī)定：“仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會(huì)之間也沒有隸屬關(guān)系”。從這兩條可以解讀出我國仲裁立法強(qiáng)調(diào)了仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和非行政性。我國學(xué)者對(duì)商事仲裁機(jī)構(gòu)有著不同的定義和理解，但普遍和一致的看法都是強(qiáng)調(diào)仲裁機(jī)構(gòu)的民間性和獨(dú)立性。[4]例如商事仲裁機(jī)構(gòu)是由商事關(guān)系中的雙方當(dāng)事人自主選擇，通過仲裁方式解決他們之間的合同爭(zhēng)議或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭(zhēng)議的民間性機(jī)構(gòu)。[5]
世界其他國家的商事仲裁機(jī)構(gòu)體現(xiàn)出不同的法律屬性：倫敦國際仲裁院是有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱LCIA），由董事會(huì)管理其活動(dòng)；瑞士蘇黎世商會(huì)仲裁院下設(shè)于民間組織瑞士蘇黎世商會(huì)；瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院（以下簡(jiǎn)稱SCC）隸屬于但又獨(dú)立于瑞典斯德哥爾摩商會(huì)；美國仲裁協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱AAA）是由三家公司出資成立的有限責(zé)任公司，其收費(fèi)完全市場(chǎng)化、企業(yè)化，自負(fù)盈虧；日本商事仲裁協(xié)會(huì)是依據(jù)《日本民法典》成立的社團(tuán)法人；新加坡國際仲裁中心是依據(jù)新加坡公司法成立的擔(dān)保有限公司。[6]雖然性質(zhì)各異，但它們的共性是都體現(xiàn)出純粹的民間性，獨(dú)立于所在國的政府和法院，這也是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的慣例和商事仲裁的傳統(tǒng)使然。
遺憾的是，我國仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)在一定程度上偏離了學(xué)理上的定位和仲裁法立法的預(yù)期，在實(shí)踐上仍然體現(xiàn)出較強(qiáng)的行政色彩。
首先，從我國仲裁機(jī)構(gòu)的成立過程和人員組成看，我國現(xiàn)有的174家商事仲裁委員會(huì)，除中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱CIETAC）和中國海事仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱CMAC）外，都是根據(jù)現(xiàn)行的《中華人民共和國仲裁法》新設(shè)或重組的。[7]雖然仲裁法強(qiáng)調(diào)了仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，但是各仲裁委員會(huì)的設(shè)立過程中還是體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)明顯的主導(dǎo)作用。例如，大連市人民政府于1996年1月25日發(fā)布的《關(guān)于成立大連仲裁委員會(huì)的通知》內(nèi)容如下：
“各區(qū)、市、縣人民政府，市政府各委、辦、局（總公司）：
根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》和國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)[1994]99號(hào)、[1995]38號(hào)、[1995]44號(hào)文件規(guī)定，結(jié)合我市實(shí)際情況，決定成立大連仲裁委員會(huì)，其組成人員如下：
主 任 陳政高 市委常委、副市長
副主任 張本金 市政府法制辦主任
吳永安 市工商局副局長
洪祖培 市科委副主任、中科院研究員
……
委員會(huì)下設(shè)辦公室，吳永安兼辦公室主任。姜廣斌為委員會(huì)秘書長。“[8]
在大連仲裁委員會(huì)的十五名組成人員中，有政府官員九名，大學(xué)教授四名，會(huì)計(jì)師一名，律師一名，主任則由大連市工商局副局長兼任。在政府官員中包括大連市工商局副局長和大連市科委副主任，其中淵源大概如此：在現(xiàn)行的《中華人民共和國仲裁法》于1995年實(shí)施以前，仲裁機(jī)構(gòu)隸屬于行政機(jī)關(guān)，實(shí)行的是強(qiáng)制性的仲裁，經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會(huì)隸屬于各級(jí)工商行政管理局，技術(shù)合同仲裁委員會(huì)隸屬于各級(jí)科學(xué)技術(shù)委員會(huì)。
其次，從我國仲裁機(jī)構(gòu)的收費(fèi)制度看。中國財(cái)政部《關(guān)于深化收支兩條線改革進(jìn)一步加強(qiáng)財(cái)政管理的意見》中明確的將仲裁委員會(huì)的仲裁費(fèi)收入列入“收支兩條線”的管理范疇，同公安機(jī)關(guān)的罰沒收入、人民法院的訴訟費(fèi)收入等量齊觀，屬于典型的“中國特色”，與國際慣例不符。[9]
第三，從仲裁機(jī)構(gòu)的案源拓展看。由于地方政府與地方仲裁委員會(huì)之間的特殊關(guān)系，政府強(qiáng)制當(dāng)事人“約定”在所在市仲裁委員會(huì)仲裁、剝奪當(dāng)事人選擇其他仲裁委員會(huì)或者到人民法院進(jìn)行訴訟的權(quán)利的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。某市政府甚至專門發(fā)文推廣該市仲裁委員會(huì)的業(yè)務(wù)，并有“如當(dāng)事人約定在其他仲裁委員會(huì)仲裁，應(yīng)建議其改在本市仲裁委員會(huì)仲裁”之類公然褻瀆仲裁自愿性原則的規(guī)定。
以上情況體現(xiàn)了我國仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)在應(yīng)然和實(shí)然的層面存在較大的差距，但作者在本文中對(duì)國際商事仲裁的分析是基于商事仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)然的屬性：即商事仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)該是獨(dú)立的和民間性的。仲裁法應(yīng)該對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)作出明確的、符合國際慣例和現(xiàn)代仲裁理念的規(guī)定。
（二）國際商事仲裁的性質(zhì)
關(guān)于商事仲裁的性質(zhì)國內(nèi)外學(xué)者主要提出了以下四種比較有代表性的理論：契約說、司法權(quán)說、司法契約混合說和自治說。[10]但作者認(rèn)為施米托夫?qū)H商事仲裁性質(zhì)的分析在簡(jiǎn)練明晰上更勝一籌：“從理論上看，仲裁包括兩方面的因素：合同因素與司法因素。合同因素明確的表現(xiàn)在各國普遍接受的各項(xiàng)原則中，如仲裁必須建立在當(dāng)事人之間的協(xié)議基礎(chǔ)上；仲裁庭超出當(dāng)事人授予的管轄權(quán)限作出的裁決無效等。司法因素則出現(xiàn)在許多規(guī)則之中，如仲裁員必須公正；遵守自然正義的各項(xiàng)要求；仲裁裁決與法院判決原則上可以采用同樣的執(zhí)行方式”。[11]商事仲裁的合同因素表明了商事仲裁必須基于當(dāng)事人的意思自治，司法性表現(xiàn)在仲裁得到司法機(jī)關(guān)的支持和裁決的執(zhí)行得到司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制力的保障。另外，產(chǎn)生自商事仲裁歷史和傳統(tǒng)中的獨(dú)立性、民間性應(yīng)該也是商事仲裁性質(zhì)中的應(yīng)有之意。
與商事仲裁機(jī)構(gòu)性質(zhì)的情況相同，商事仲裁的性質(zhì)在我國仲裁實(shí)踐的實(shí)然層面上也存在扭曲和疏離，突出表現(xiàn)在：以“中國特色”為借口的嚴(yán)重的行政化傾向和行政干預(yù)，[12]中國絕大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)還處于官辦或者半官半民的狀態(tài)；[13]法院對(duì)仲裁協(xié)議、仲裁程序和仲裁裁決的監(jiān)督采取比較苛刻的標(biāo)準(zhǔn)和懷疑的態(tài)度，損害了商事仲裁的民間性和靈活性；法院對(duì)國內(nèi)裁決、涉外裁決和外國裁決采取不同的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，等等。[14]對(duì)這些方面進(jìn)行改革與完善的必要性是顯而易見的，但是需要以現(xiàn)代仲裁理念的生根發(fā)芽、深入人心為前提和基礎(chǔ)。
（三）商事仲裁是不是一種商業(yè)性的專業(yè)服務(wù)？
以上對(duì)商事仲裁性質(zhì)的分析與定位大多已經(jīng)成為仲裁業(yè)的共識(shí)，但至少對(duì)于中國仲裁業(yè)和中國仲裁機(jī)構(gòu)的“主管機(jī)關(guān)”而言，本節(jié)標(biāo)題提出的問題還是一個(gè)敏感的新課題。
仲裁是民間性的、獨(dú)立的，那么仲裁是否也是商業(yè)性的？是否也是一種類似律師服務(wù)的專業(yè)服務(wù)？仲裁機(jī)構(gòu)與爭(zhēng)議當(dāng)事人的關(guān)系是否也是服務(wù)提供者與顧客的關(guān)系？仲裁機(jī)構(gòu)是否可以采取公司的體制和管理模式？這些問題的答案關(guān)系到討論國際商事仲裁的國民待遇問題的依據(jù)和基礎(chǔ)。
關(guān)于仲裁是一種服務(wù)的提法即使在中國也不新鮮了。有業(yè)內(nèi)人士提出，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，仲裁也具有價(jià)值，也是一種商品和商業(yè)性的服務(wù)。[15]但是其中的道理恐怕不是“國際慣例”或“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”所能解釋的，畢竟從我國的立法、實(shí)踐和仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)看，將仲裁視為一種商業(yè)性的服務(wù)還存在很多現(xiàn)實(shí)的障礙。
作者認(rèn)為回答以上的問題可以參考的一個(gè)權(quán)威性的標(biāo)準(zhǔn)是WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱GATS）對(duì)“服務(wù)貿(mào)易”所作的定義。對(duì)于GATS給“服務(wù)貿(mào)易”所作的定義可以從三個(gè)方面進(jìn)行理解。
首先，GATS第1條將服務(wù)貿(mào)易依據(jù)其提供方式分為四種形式，提供了一個(gè)列舉性的定義：
1.跨境交付：由一個(gè)成員境內(nèi)向另一個(gè)成員境內(nèi)提供的服務(wù)。在這種形式下，服務(wù)提供者和被提供者分別在各自國家境內(nèi)，并不移動(dòng)過境；
2.境外消費(fèi)：在一個(gè)成員境內(nèi)向任何其它成員的消費(fèi)者提供的服務(wù)。在這種服務(wù)提供形式下，服務(wù)的被提供者，也就是消費(fèi)者跨過國境進(jìn)入提供者所在的國家或地區(qū)接受服務(wù)；
3.商業(yè)存在：通過一個(gè)成員的商業(yè)實(shí)體在任何其它成員境內(nèi)的存在而提供的服務(wù)。這種商業(yè)實(shí)體或商業(yè)存在，實(shí)際上就是外商投資企業(yè)。其企業(yè)形式可以采取獨(dú)立的法人形式，也可以僅僅是一個(gè)分支機(jī)構(gòu)或代表處。在這里，服務(wù)的提供是以直接投資為基礎(chǔ)的，其提供涉及到資本和專業(yè)人士的跨國流動(dòng)；
4.自然人流動(dòng)：由一個(gè)成員在任何其它成員境內(nèi)的個(gè)人提供的服務(wù)。這種形式涉及到提供者作為自然人的跨國流動(dòng)。與商業(yè)存在不同的是，它不涉及投資行為。
對(duì)以上這四種提供方式的定義并不等同于對(duì)服務(wù)貿(mào)易部門的劃分。事實(shí)上，許多服務(wù)貿(mào)易部門，都可能同時(shí)具有以上幾種提供方式。[16]
通過對(duì)號(hào)入座，我們可以發(fā)現(xiàn)國際商事仲裁可以通過以上全部的四種方式提供跨國的商事仲裁服務(wù)：
1.跨境交付：商事仲裁機(jī)構(gòu)可以在一國或地區(qū)境內(nèi)對(duì)境外當(dāng)事人提交的爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁，例如美國和日本的兩方當(dāng)事人可以約定在位于北京的CIETAC進(jìn)行書面仲裁，爭(zhēng)議雙方都不須出境，只要通過郵寄提供書面意見和證據(jù)材料。方興未艾的網(wǎng)上仲裁和域名爭(zhēng)議仲裁，更方便當(dāng)事人在境外的商事仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁；
2.境外消費(fèi)：例如英國和俄國的爭(zhēng)議雙方可以到瑞典的SCC進(jìn)行仲裁，他們發(fā)生的既有傳統(tǒng)的服務(wù)性消費(fèi)，如租用場(chǎng)地、雇用翻譯，也有就仲裁服務(wù)進(jìn)行的特定消費(fèi)，如支付仲裁費(fèi)用和仲裁員報(bào)酬，以獲得公平合理解決爭(zhēng)議的方案；
3.商業(yè)存在：仲裁機(jī)構(gòu)可以在另一國家或地區(qū)設(shè)立分會(huì)和辦事處，為該國家或地區(qū)的當(dāng)事人提供更直接的仲裁服務(wù)。
4.自然人流動(dòng)：例如同國籍的爭(zhēng)議雙方約定仲裁地點(diǎn)在本國或者第三國，境外仲裁機(jī)構(gòu)派仲裁員到該國或者第三國進(jìn)行仲裁。在臨時(shí)仲裁中這種方式更容易實(shí)現(xiàn)。
其次，GATS還給服務(wù)貿(mào)易提供了一個(gè)排除法的定義：GATS第1條第3款將“行使政府職權(quán)時(shí)提供的服務(wù)”排除在GATS適用范圍之外；第13條規(guī)定GATS的惠國條款、市場(chǎng)準(zhǔn)入條款和國民待遇條款不適用于“管理政府機(jī)構(gòu)為政府目的而購買服務(wù)的法律、法規(guī)和要求”。
根據(jù)本章前兩節(jié)的分析，在應(yīng)然層面上，商事仲裁基于其非行政性、民間性的屬性，屬于服務(wù)貿(mào)易的范疇當(dāng)無疑意。
第三，為了談判、統(tǒng)計(jì)等工作的需要，世界貿(mào)易組織對(duì)服務(wù)貿(mào)易有一個(gè)部門的分類目錄，將服務(wù)貿(mào)易分為商業(yè)服務(wù)、通訊服務(wù)、建筑及相關(guān)的工程服務(wù)等12個(gè)類別。每個(gè)部門下又再分為若干分部門，共計(jì)155個(gè)分部門。這一分類目錄與聯(lián)合國“中心產(chǎn)品分類目錄”（Central Product Classification，CPC）是一致的。在商業(yè)服務(wù)下的“專業(yè)服務(wù)”門類中，有“法律服務(wù)”的分類。但是其中沒有明確說明包含仲裁服務(wù)這個(gè)種類，WTO成員方就法律服務(wù)的談判也主要是關(guān)于律師服務(wù)、單證服務(wù)、咨詢服務(wù)等。
對(duì)此，作者認(rèn)為，由于仲裁服務(wù)的規(guī)模比之律師服務(wù)的規(guī)模比較小，并且WTO締約方在進(jìn)行關(guān)于GATS的談判時(shí)沒有預(yù)見到國際商事仲裁的這種日新月異的發(fā)展趨勢(shì)，WTO的這個(gè)部門分類表沒有就仲裁作出專門性規(guī)定是可以理解的。并且，基于世界各國的實(shí)踐和《紐約公約》、聯(lián)合國《商事仲裁示范法》等在統(tǒng)一國際商事仲裁法制方面取得的豐碩成果，跨國商事仲裁很少遭到國際屬性方面的限制或者外國政府的杯葛（當(dāng)然，在中國情況略有不同，這是本文后面要討論的問題），WTO成員方在進(jìn)行GATS談判時(shí)當(dāng)然也就不會(huì)認(rèn)為有多大必要將其專門列在這部服務(wù)貿(mào)易自由化的憲章中了。
根據(jù)以上從三個(gè)方面進(jìn)行的分析，作者認(rèn)為國際商事仲裁應(yīng)當(dāng)屬于GATS所界定的服務(wù)貿(mào)易的范疇。可資佐證的是瑞典SCC提出了“全球的仲裁服務(wù)”的口號(hào)，我國的CIETAC等仲裁機(jī)構(gòu)提出加強(qiáng)服務(wù)意識(shí)、為當(dāng)事人提供高效優(yōu)質(zhì)的仲裁服務(wù)。CIETAC副主任王生長撰文提出：“仲裁作為解決經(jīng)濟(jì)糾紛的一種有效方式，已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)龐大的專門服務(wù)行業(yè)?！俨米鳛橐粋€(gè)專門服務(wù)行業(yè)，已經(jīng)被歸入了世界貿(mào)易組織界定的服務(wù)貿(mào)易的范疇”。[17]
關(guān)鍵詞：境外商事仲裁服務(wù)、涉外仲裁、服務(wù)貿(mào)易、國民待遇
作為這個(gè)空間距離不斷縮小的時(shí)代的顯著特征，全球化是檢驗(yàn)一項(xiàng)制度是否做到了“與時(shí)俱進(jìn)”的重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)WTO秘書處的定義，所謂全球化是指“貨物和服務(wù)市場(chǎng)、生產(chǎn)方式、金融體系、競(jìng)爭(zhēng)、公司和科技等各個(gè)行業(yè)日益加強(qiáng)的國際化。這種趨勢(shì)導(dǎo)致資本的流動(dòng)性增強(qiáng)，科技創(chuàng)新加速以及各國市場(chǎng)的相互依賴性和趨同性加強(qiáng)”。[1]國際商事仲裁服務(wù)于國際經(jīng)濟(jì)往來，也正在被打上鮮明的國際化烙印。國民待遇原則是全球化的一項(xiàng)基礎(chǔ)性原則，對(duì)于審視全球化背景下的國際商事仲裁中存在的很多國際性問題，國民待遇原則提供了一個(gè)重要的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。
問題的提出：國際商事仲裁的全球化要求國民待遇
正如現(xiàn)實(shí)所需要的那樣，二十世紀(jì)八十年代以來，法律服務(wù)呈現(xiàn)越來越明顯的全球化趨勢(shì)（也可稱為法律服務(wù)貿(mào)易的“跨國化”趨勢(shì)）。其主要表現(xiàn)是：
需求法律服務(wù)貿(mào)易的主體主要是跨國公司，同時(shí)也包括一般國內(nèi)企業(yè)和個(gè)人。……對(duì)律師涉及外國法和國際法業(yè)務(wù)的需求通常是源于其跨國公司客戶的跨國業(yè)務(wù)的延伸。這些客戶一般希望其熟悉和信賴的律師或律師事務(wù)所“形影相隨”；而有些東道國歡迎外國律師或律師事務(wù)所進(jìn)入其法律服務(wù)市場(chǎng)的動(dòng)機(jī)就是“有助于吸引外國投資和優(yōu)化投資的法律環(huán)境”。[2]
近年來我國的商事仲裁從業(yè)者、學(xué)者、律師們對(duì)商事仲裁的國際化與全球化做了很多探討。上面這段文字主要是描述律師服務(wù)的全球化，但對(duì)于解釋國際商事仲裁的全球化，其中的道理同樣貼切。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的密切和加深，作為國際商事仲裁客體的爭(zhēng)議內(nèi)容必然體現(xiàn)出更多的國際性因素，也就是國際化的性質(zhì)。
作者認(rèn)為國際商事仲裁全球化的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)可以歸納為國際水平和國際理念的仲裁法制和仲裁服務(wù)，國際商事仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁當(dāng)事人享有完全平等的競(jìng)爭(zhēng)地位。而要滿足這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)首先要面對(duì)的問題之一就是國民待遇的落實(shí)和保障。
所謂國民待遇是指，對(duì)外國（其他成員方）的產(chǎn)品、服務(wù)或服務(wù)提供者及知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者和持有者所提供的待遇，不低于本國同類產(chǎn)品、服務(wù)或服務(wù)提供者及知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者和持有者所享有的待遇。[3]國民待遇是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本條件，是平等競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)。在國際商事仲裁中確立國民待遇原則有顯著的必要性，既是經(jīng)濟(jì)全球化的必然要求，也是完善國際經(jīng)濟(jì)交往的法制環(huán)境和糾紛解決機(jī)制、給外國投資者、外國商人以信心保障的必然要求。
為了討論問題的方便，本文中所稱的“國際商事仲裁”主要包括兩個(gè)方面：境外商事仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的有中國因素的國際仲裁，以及中國仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的涉外仲裁。作者將從這兩方面討論國際商事仲裁中存在的國民待遇問題：第一，境外商事仲裁服務(wù)的國民待遇問題，其前提是市場(chǎng)準(zhǔn)入問題；第二，中國涉外仲裁中外國當(dāng)事人的國民待遇問題。
商事仲裁機(jī)構(gòu)和商事仲裁的性質(zhì)——應(yīng)然的和實(shí)然的
很多仲裁領(lǐng)域的論文都是從分析商事仲裁機(jī)構(gòu)和商事仲裁的性質(zhì)入手。除了對(duì)體系完整性的考慮，一個(gè)重要的原因在于我國對(duì)商事仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和商事仲裁的性質(zhì)這樣基本問題的認(rèn)識(shí)因?yàn)槔碚撆c體制的糾纏還處在模糊之中，理論上的定位、仲裁立法的預(yù)期與商事仲裁實(shí)踐之間存在很大的分歧和落差。在分析國際商事仲裁中的國民待遇問題之前也必須首先明確兩者的性質(zhì)以確定討論的基礎(chǔ)。作者認(rèn)為對(duì)兩者性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)層面。
商事仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)
我國仲裁法沒有對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)作出直接的和明確的規(guī)定?？梢詤⒖嫉氖恰吨腥A人民共和國仲裁法》第八條的規(guī)定：“仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)構(gòu)
、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，和第十四條規(guī)定：“仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會(huì)之間也沒有隸屬關(guān)系”。從這兩條可以解讀出我國仲裁立法強(qiáng)調(diào)了仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和非行政性。我國學(xué)者對(duì)商事仲裁機(jī)構(gòu)有著不同的定義和理解，但普遍和一致的看法都是強(qiáng)調(diào)仲裁機(jī)構(gòu)的民間性和獨(dú)立性。[4]例如商事仲裁機(jī)構(gòu)是由商事關(guān)系中的雙方當(dāng)事人自主選擇，通過仲裁方式解決他們之間的合同爭(zhēng)議或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭(zhēng)議的民間性機(jī)構(gòu)。[5]
世界其他國家的商事仲裁機(jī)構(gòu)體現(xiàn)出不同的法律屬性：倫敦國際仲裁院是有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱LCIA），由董事會(huì)管理其活動(dòng)；瑞士蘇黎世商會(huì)仲裁院下設(shè)于民間組織瑞士蘇黎世商會(huì)；瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院（以下簡(jiǎn)稱SCC）隸屬于但又獨(dú)立于瑞典斯德哥爾摩商會(huì)；美國仲裁協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱AAA）是由三家公司出資成立的有限責(zé)任公司，其收費(fèi)完全市場(chǎng)化、企業(yè)化，自負(fù)盈虧；日本商事仲裁協(xié)會(huì)是依據(jù)《日本民法典》成立的社團(tuán)法人；新加坡國際仲裁中心是依據(jù)新加坡公司法成立的擔(dān)保有限公司。[6]雖然性質(zhì)各異，但它們的共性是都體現(xiàn)出純粹的民間性，獨(dú)立于所在國的政府和法院，這也是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的慣例和商事仲裁的傳統(tǒng)使然。
遺憾的是，我國仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)在一定程度上偏離了學(xué)理上的定位和仲裁法立法的預(yù)期，在實(shí)踐上仍然體現(xiàn)出較強(qiáng)的行政色彩。
首先，從我國仲裁機(jī)構(gòu)的成立過程和人員組成看，我國現(xiàn)有的174家商事仲裁委員會(huì)，除中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱CIETAC）和中國海事仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱CMAC）外，都是根據(jù)現(xiàn)行的《中華人民共和國仲裁法》新設(shè)或重組的。[7]雖然仲裁法強(qiáng)調(diào)了仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，但是各仲裁委員會(huì)的設(shè)立過程中還是體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)明顯的主導(dǎo)作用。例如，大連市人民政府于1996年1月25日發(fā)布的《關(guān)于成立大連仲裁委員會(huì)的通知》內(nèi)容如下：
“各區(qū)、市、縣人民政府，市政府各委、辦、局（總公司）：
根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》和國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)[1994]99號(hào)、[1995]38號(hào)、[1995]44號(hào)文件規(guī)定，結(jié)合我市實(shí)際情況，決定成立大連仲裁委員會(huì)，其組成人員如下：
主 任 陳政高 市委常委、副市長
副主任 張本金 市政府法制辦主任
吳永安 市工商局副局長
洪祖培 市科委副主任、中科院研究員
……
委員會(huì)下設(shè)辦公室，吳永安兼辦公室主任。姜廣斌為委員會(huì)秘書長。“[8]
在大連仲裁委員會(huì)的十五名組成人員中，有政府官員九名，大學(xué)教授四名，會(huì)計(jì)師一名，律師一名，主任則由大連市工商局副局長兼任。在政府官員中包括大連市工商局副局長和大連市科委副主任，其中淵源大概如此：在現(xiàn)行的《中華人民共和國仲裁法》于1995年實(shí)施以前，仲裁機(jī)構(gòu)隸屬于行政機(jī)關(guān)，實(shí)行的是強(qiáng)制性的仲裁，經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會(huì)隸屬于各級(jí)工商行政管理局，技術(shù)合同仲裁委員會(huì)隸屬于各級(jí)科學(xué)技術(shù)委員會(huì)。
其次，從我國仲裁機(jī)構(gòu)的收費(fèi)制度看。中國財(cái)政部《關(guān)于深化收支兩條線改革進(jìn)一步加強(qiáng)財(cái)政管理的意見》中明確的將仲裁委員會(huì)的仲裁費(fèi)收入列入“收支兩條線”的管理范疇，同公安機(jī)關(guān)的罰沒收入、人民法院的訴訟費(fèi)收入等量齊觀，屬于典型的“中國特色”，與國際慣例不符。[9]
第三，從仲裁機(jī)構(gòu)的案源拓展看。由于地方政府與地方仲裁委員會(huì)之間的特殊關(guān)系，政府強(qiáng)制當(dāng)事人“約定”在所在市仲裁委員會(huì)仲裁、剝奪當(dāng)事人選擇其他仲裁委員會(huì)或者到人民法院進(jìn)行訴訟的權(quán)利的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。某市政府甚至專門發(fā)文推廣該市仲裁委員會(huì)的業(yè)務(wù)，并有“如當(dāng)事人約定在其他仲裁委員會(huì)仲裁，應(yīng)建議其改在本市仲裁委員會(huì)仲裁”之類公然褻瀆仲裁自愿性原則的規(guī)定。
以上情況體現(xiàn)了我國仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)在應(yīng)然和實(shí)然的層面存在較大的差距，但作者在本文中對(duì)國際商事仲裁的分析是基于商事仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)然的屬性：即商事仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)該是獨(dú)立的和民間性的。仲裁法應(yīng)該對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)作出明確的、符合國際慣例和現(xiàn)代仲裁理念的規(guī)定。
（二）國際商事仲裁的性質(zhì)
關(guān)于商事仲裁的性質(zhì)國內(nèi)外學(xué)者主要提出了以下四種比較有代表性的理論：契約說、司法權(quán)說、司法契約混合說和自治說。[10]但作者認(rèn)為施米托夫?qū)H商事仲裁性質(zhì)的分析在簡(jiǎn)練明晰上更勝一籌：“從理論上看，仲裁包括兩方面的因素：合同因素與司法因素。合同因素明確的表現(xiàn)在各國普遍接受的各項(xiàng)原則中，如仲裁必須建立在當(dāng)事人之間的協(xié)議基礎(chǔ)上；仲裁庭超出當(dāng)事人授予的管轄權(quán)限作出的裁決無效等。司法因素則出現(xiàn)在許多規(guī)則之中，如仲裁員必須公正；遵守自然正義的各項(xiàng)要求；仲裁裁決與法院判決原則上可以采用同樣的執(zhí)行方式”。[11]商事仲裁的合同因素表明了商事仲裁必須基于當(dāng)事人的意思自治，司法性表現(xiàn)在仲裁得到司法機(jī)關(guān)的支持和裁決的執(zhí)行得到司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制力的保障。另外，產(chǎn)生自商事仲裁歷史和傳統(tǒng)中的獨(dú)立性、民間性應(yīng)該也是商事仲裁性質(zhì)中的應(yīng)有之意。
與商事仲裁機(jī)構(gòu)性質(zhì)的情況相同，商事仲裁的性質(zhì)在我國仲裁實(shí)踐的實(shí)然層面上也存在扭曲和疏離，突出表現(xiàn)在：以“中國特色”為借口的嚴(yán)重的行政化傾向和行政干預(yù)，[12]中國絕大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)還處于官辦或者半官半民的狀態(tài)；[13]法院對(duì)仲裁協(xié)議、仲裁程序和仲裁裁決的監(jiān)督采取比較苛刻的標(biāo)準(zhǔn)和懷疑的態(tài)度，損害了商事仲裁的民間性和靈活性；法院對(duì)國內(nèi)裁決、涉外裁決和外國裁決采取不同的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，等等。[14]對(duì)這些方面進(jìn)行改革與完善的必要性是顯而易見的，但是需要以現(xiàn)代仲裁理念的生根發(fā)芽、深入人心為前提和基礎(chǔ)。
（三）商事仲裁是不是一種商業(yè)性的專業(yè)服務(wù)？
以上對(duì)商事仲裁性質(zhì)的分析與定位大多已經(jīng)成為仲裁業(yè)的共識(shí)，但至少對(duì)于中國仲裁業(yè)和中國仲裁機(jī)構(gòu)的“主管機(jī)關(guān)”而言，本節(jié)標(biāo)題提出的問題還是一個(gè)敏感的新課題。
仲裁是民間性的、獨(dú)立的，那么仲裁是否也是商業(yè)性的？是否也是一種類似律師服務(wù)的專業(yè)服務(wù)？仲裁機(jī)構(gòu)與爭(zhēng)議當(dāng)事人的關(guān)系是否也是服務(wù)提供者與顧客的關(guān)系？仲裁機(jī)構(gòu)是否可以采取公司的體制和管理模式？這些問題的答案關(guān)系到討論國際商事仲裁的國民待遇問題的依據(jù)和基礎(chǔ)。
關(guān)于仲裁是一種服務(wù)的提法即使在中國也不新鮮了。有業(yè)內(nèi)人士提出，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，仲裁也具有價(jià)值，也是一種商品和商業(yè)性的服務(wù)。[15]但是其中的道理恐怕不是“國際慣例”或“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”所能解釋的，畢竟從我國的立法、實(shí)踐和仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)看，將仲裁視為一種商業(yè)性的服務(wù)還存在很多現(xiàn)實(shí)的障礙。
作者認(rèn)為回答以上的問題可以參考的一個(gè)權(quán)威性的標(biāo)準(zhǔn)是WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱GATS）對(duì)“服務(wù)貿(mào)易”所作的定義。對(duì)于GATS給“服務(wù)貿(mào)易”所作的定義可以從三個(gè)方面進(jìn)行理解。
首先，GATS第1條將服務(wù)貿(mào)易依據(jù)其提供方式分為四種形式，提供了一個(gè)列舉性的定義：
1.跨境交付：由一個(gè)成員境內(nèi)向另一個(gè)成員境內(nèi)提供的服務(wù)。在這種形式下，服務(wù)提供者和被提供者分別在各自國家境內(nèi)，并不移動(dòng)過境；
2.境外消費(fèi)：在一個(gè)成員境內(nèi)向任何其它成員的消費(fèi)者提供的服務(wù)。在這種服務(wù)提供形式下，服務(wù)的被提供者，也就是消費(fèi)者跨過國境進(jìn)入提供者所在的國家或地區(qū)接受服務(wù)；
3.商業(yè)存在：通過一個(gè)成員的商業(yè)實(shí)體在任何其它成員境內(nèi)的存在而提供的服務(wù)。這種商業(yè)實(shí)體或商業(yè)存在，實(shí)際上就是外商投資企業(yè)。其企業(yè)形式可以采取獨(dú)立的法人形式，也可以僅僅是一個(gè)分支機(jī)構(gòu)或代表處。在這里，服務(wù)的提供是以直接投資為基礎(chǔ)的，其提供涉及到資本和專業(yè)人士的跨國流動(dòng)；
4.自然人流動(dòng)：由一個(gè)成員在任何其它成員境內(nèi)的個(gè)人提供的服務(wù)。這種形式涉及到提供者作為自然人的跨國流動(dòng)。與商業(yè)存在不同的是，它不涉及投資行為。
對(duì)以上這四種提供方式的定義并不等同于對(duì)服務(wù)貿(mào)易部門的劃分。事實(shí)上，許多服務(wù)貿(mào)易部門，都可能同時(shí)具有以上幾種提供方式。[16]
通過對(duì)號(hào)入座，我們可以發(fā)現(xiàn)國際商事仲裁可以通過以上全部的四種方式提供跨國的商事仲裁服務(wù)：
1.跨境交付：商事仲裁機(jī)構(gòu)可以在一國或地區(qū)境內(nèi)對(duì)境外當(dāng)事人提交的爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁，例如美國和日本的兩方當(dāng)事人可以約定在位于北京的CIETAC進(jìn)行書面仲裁，爭(zhēng)議雙方都不須出境，只要通過郵寄提供書面意見和證據(jù)材料。方興未艾的網(wǎng)上仲裁和域名爭(zhēng)議仲裁，更方便當(dāng)事人在境外的商事仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁；
2.境外消費(fèi)：例如英國和俄國的爭(zhēng)議雙方可以到瑞典的SCC進(jìn)行仲裁，他們發(fā)生的既有傳統(tǒng)的服務(wù)性消費(fèi)，如租用場(chǎng)地、雇用翻譯，也有就仲裁服務(wù)進(jìn)行的特定消費(fèi)，如支付仲裁費(fèi)用和仲裁員報(bào)酬，以獲得公平合理解決爭(zhēng)議的方案；
3.商業(yè)存在：仲裁機(jī)構(gòu)可以在另一國家或地區(qū)設(shè)立分會(huì)和辦事處，為該國家或地區(qū)的當(dāng)事人提供更直接的仲裁服務(wù)。
4.自然人流動(dòng)：例如同國籍的爭(zhēng)議雙方約定仲裁地點(diǎn)在本國或者第三國，境外仲裁機(jī)構(gòu)派仲裁員到該國或者第三國進(jìn)行仲裁。在臨時(shí)仲裁中這種方式更容易實(shí)現(xiàn)。
其次，GATS還給服務(wù)貿(mào)易提供了一個(gè)排除法的定義：GATS第1條第3款將“行使政府職權(quán)時(shí)提供的服務(wù)”排除在GATS適用范圍之外；第13條規(guī)定GATS的惠國條款、市場(chǎng)準(zhǔn)入條款和國民待遇條款不適用于“管理政府機(jī)構(gòu)為政府目的而購買服務(wù)的法律、法規(guī)和要求”。
根據(jù)本章前兩節(jié)的分析，在應(yīng)然層面上，商事仲裁基于其非行政性、民間性的屬性，屬于服務(wù)貿(mào)易的范疇當(dāng)無疑意。
第三，為了談判、統(tǒng)計(jì)等工作的需要，世界貿(mào)易組織對(duì)服務(wù)貿(mào)易有一個(gè)部門的分類目錄，將服務(wù)貿(mào)易分為商業(yè)服務(wù)、通訊服務(wù)、建筑及相關(guān)的工程服務(wù)等12個(gè)類別。每個(gè)部門下又再分為若干分部門，共計(jì)155個(gè)分部門。這一分類目錄與聯(lián)合國“中心產(chǎn)品分類目錄”（Central Product Classification，CPC）是一致的。在商業(yè)服務(wù)下的“專業(yè)服務(wù)”門類中，有“法律服務(wù)”的分類。但是其中沒有明確說明包含仲裁服務(wù)這個(gè)種類，WTO成員方就法律服務(wù)的談判也主要是關(guān)于律師服務(wù)、單證服務(wù)、咨詢服務(wù)等。
對(duì)此，作者認(rèn)為，由于仲裁服務(wù)的規(guī)模比之律師服務(wù)的規(guī)模比較小，并且WTO締約方在進(jìn)行關(guān)于GATS的談判時(shí)沒有預(yù)見到國際商事仲裁的這種日新月異的發(fā)展趨勢(shì)，WTO的這個(gè)部門分類表沒有就仲裁作出專門性規(guī)定是可以理解的。并且，基于世界各國的實(shí)踐和《紐約公約》、聯(lián)合國《商事仲裁示范法》等在統(tǒng)一國際商事仲裁法制方面取得的豐碩成果，跨國商事仲裁很少遭到國際屬性方面的限制或者外國政府的杯葛（當(dāng)然，在中國情況略有不同，這是本文后面要討論的問題），WTO成員方在進(jìn)行GATS談判時(shí)當(dāng)然也就不會(huì)認(rèn)為有多大必要將其專門列在這部服務(wù)貿(mào)易自由化的憲章中了。
根據(jù)以上從三個(gè)方面進(jìn)行的分析，作者認(rèn)為國際商事仲裁應(yīng)當(dāng)屬于GATS所界定的服務(wù)貿(mào)易的范疇。可資佐證的是瑞典SCC提出了“全球的仲裁服務(wù)”的口號(hào)，我國的CIETAC等仲裁機(jī)構(gòu)提出加強(qiáng)服務(wù)意識(shí)、為當(dāng)事人提供高效優(yōu)質(zhì)的仲裁服務(wù)。CIETAC副主任王生長撰文提出：“仲裁作為解決經(jīng)濟(jì)糾紛的一種有效方式，已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)龐大的專門服務(wù)行業(yè)?！俨米鳛橐粋€(gè)專門服務(wù)行業(yè)，已經(jīng)被歸入了世界貿(mào)易組織界定的服務(wù)貿(mào)易的范疇”。[17]