2010年一級(jí)建造師《法規(guī)及相關(guān)知識(shí)》考點(diǎn)分析(5)
一、不可抗力
(一)不可抗力的范圍
不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。構(gòu)成不可抗力需要具備三個(gè)條件;
1.不能預(yù)見
不能預(yù)見指的對(duì)事件的發(fā)生不可預(yù)見。這里的不可預(yù)見指的是“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商也無法預(yù)見到的”。而不能依據(jù)當(dāng)事人自身是否預(yù)見到了事件的發(fā)生來確定。例如，打鉆孔樁的時(shí)候，在20米深處遇到一塊孤立的巖石，使得鉆孔無法進(jìn)行，造成了損失。該事件可以稱為不可預(yù)見，因?yàn)樵儆薪?jīng)驗(yàn)的承包商也無法預(yù)見到這里會(huì)存在一塊孤立的巖石。
2.不能避免
不能避免指的是即使當(dāng)事人預(yù)見到了該事件的發(fā)生，但是也無法制止其發(fā)生。例如，盡管當(dāng)事人收到了地震的預(yù)報(bào)，但是也無法避免地震的發(fā)生，這就是無法避免。如果事件通過當(dāng)事人的努力是可以不發(fā)生的，即使發(fā)生了也不能構(gòu)成不可抗力。
3.不能克服
不能克服指的是對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的事件，當(dāng)事人無法通過自己的努力消除或減弱該事件的負(fù)面影響。例如，發(fā)生了地震，當(dāng)事人無法將已完工程移離地震地區(qū)，只能任其坍塌。如果通過當(dāng)事人的努力可以將損失避免，對(duì)于這部分損失而言，該事件不能認(rèn)定為不可抗力。
我國法律并沒有明確規(guī)定不可抗力的范圍，各國對(duì)于不可抗力的范圍更沒有統(tǒng)一的規(guī)定。不可抗力一般包括如下情況：
(1)自然事件，如地震、洪水、火山爆發(fā)、海嘯等;
(2)社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭、*、*、特定的政府行為等。
(二)通知與減損本文
《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。
當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。
違約責(zé)任免責(zé)，是指在履行合同的過程中，因出現(xiàn)法定的免責(zé)條件或者合同約定的免責(zé)事由導(dǎo)致合同不履行的，合同債務(wù)人將被免除合同履行義務(wù)。
1.約定的免責(zé)
合同中可以約定在一方違約的情況下免除其責(zé)任的條件，這個(gè)條款稱為免責(zé)條款。免責(zé)條款并非全部有效，侵犯對(duì)方人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的免責(zé)條款是無效的。參見1Z302032掌握無效合同。
2.法定的免責(zé)
法定的免責(zé)是指出現(xiàn)了法律規(guī)定的特定情形，即使當(dāng)事人違約也可以免除違約責(zé)任。
《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”
[重點(diǎn)解析]
1.不可抗力=(不能預(yù)見+不能避免+不能克服)客觀情況
2.在《考試用書》中，“不可抗力的事件范圍一般包括以下兩大類：一類是自然事件，如水災(zāi)、火災(zāi)、地震、瘟疫等;另一類是社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭、*、*、武裝沖突、罷工等以及政府法律、行政行為等?！边@部分內(nèi)容僅作一般掌握即可。
3.應(yīng)當(dāng)注意，盡管不可抗力是法定的免責(zé)事由，但并不是發(fā)生了不可抗力就可以全部免責(zé)，有的時(shí)候會(huì)得到部分的免責(zé)。例如，承包商承包的是一條公路，全長100公里，因其中3公里的范圍內(nèi)發(fā)生了地震導(dǎo)致承包商工期延誤，則承包商只能就受到地震影響的局部免責(zé)。
4.另外需要注意的是：當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
本節(jié)典型習(xí)題
1.2005年2月2日王海與李俊簽訂了一個(gè)合同，合同中約定王海將自己惟一的挖掘機(jī)租給李俊，租期為2005年3月1日至2006年3月1日。但是在2005年2月25日王海卻將此挖掘機(jī)租給了李林，租期為2005年2月25日至2005年6月25日，則(B)
(A)王海要承擔(dān)締約過失責(zé)任
(B)李俊在2005年2月25日即可要求王海承擔(dān)違約責(zé)任
(C)李俊在2005年3月1日方可要求王海承擔(dān)違約責(zé)任
(D)李俊在2006年3月1日方可要求王海承擔(dān)違約責(zé)任
2.按照合同，王海應(yīng)當(dāng)向李俊支付違約金50萬元，但是李俊的損失只有50元，則(C)
(A)王?？梢灾恢Ц?0元違約金
(B)王海必須全部支付50萬元違約金
(C)王?？梢哉?qǐng)求適當(dāng)減少違約金
(D)王海須支付50萬元違約金，并賠償50元損失
3.王海與李俊簽訂的合同中既約定了違約金，又約定了定金，則如果王海違約，則李俊(D)保護(hù)自己的合法權(quán)益。
(A)只能選擇適用違約金
(B)只能選擇適用定金
(C)可以既選擇違約金，也選擇定金本文
(D)可以選擇違約金或者定金
4.下面的行為中屬于違約的是(B)
(A)建設(shè)單位在沒有領(lǐng)取施工許可證的情況下開工
(B)因不可抗力導(dǎo)致承包商沒能按時(shí)竣工
(C)中標(biāo)通知書發(fā)出后招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的
(D)建設(shè)單位未經(jīng)驗(yàn)收就使用工程的
一、合同擔(dān)保的含義
合同的擔(dān)保是指合同當(dāng)事人一方或第三方以確保合同能夠切實(shí)履行為目的，應(yīng)另一方要求，而采取的保證措施。
在工程建設(shè)活動(dòng)中常見的擔(dān)保形式有：預(yù)付款支付擔(dān)保、投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保和工程款支付擔(dān)保。
在擔(dān)保法律關(guān)系中，擔(dān)保權(quán)人就是債權(quán)人，擔(dān)保人可能是債務(wù)人或者第三人。在我國《擔(dān)保法》規(guī)定的五種擔(dān)保形式中，保證的擔(dān)保人只能是第三人;抵押和質(zhì)押的擔(dān)保人可以是債務(wù)人也可以是第三人;留置和定金的擔(dān)保人只能是債務(wù)人。
合同的擔(dān)?？梢杂行ПＷC債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
二、擔(dān)?；顒?dòng)的原則
《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用的原則。
這四個(gè)原則也是《合同法》的基本原則。這里就不重復(fù)解釋了。
三、擔(dān)保合同
從事?lián)；顒?dòng)需要簽訂擔(dān)保合同，由擔(dān)保合同約定有關(guān)擔(dān)保的事項(xiàng)。擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。例如，建設(shè)單位為了貸款，將自己公司的一套房產(chǎn)抵押。如果建設(shè)單位償還了銀行的貸款，則該抵押合同自然解除。
這是一般的規(guī)定，對(duì)于此，《擔(dān)保法》第5條同時(shí)也規(guī)定了：“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！?BR> 擔(dān)保合同作為合同的一種，自然也存在無效的可能。如果擔(dān)保合同無效，債權(quán)人的利益就無法得到保障。就要區(qū)分導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的原因追究責(zé)任以彌補(bǔ)債權(quán)人的損失。同時(shí)，由于導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的原因可能是基于違反了法律，也要對(duì)當(dāng)事人予以處罰。《擔(dān)保法》第5條規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”
[重點(diǎn)解析]
1.能夠理解擔(dān)保的含義。
2.要理解反擔(dān)保的含義。反擔(dān)保其實(shí)就是擔(dān)保人為了降低自身的風(fēng)險(xiǎn)而要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。
3.要知道擔(dān)保合同屬于從合同。那么如果主合同消失，從合同自然也就消失了。
一、不可抗力
(一)不可抗力的范圍
不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。構(gòu)成不可抗力需要具備三個(gè)條件;
1.不能預(yù)見
不能預(yù)見指的對(duì)事件的發(fā)生不可預(yù)見。這里的不可預(yù)見指的是“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商也無法預(yù)見到的”。而不能依據(jù)當(dāng)事人自身是否預(yù)見到了事件的發(fā)生來確定。例如，打鉆孔樁的時(shí)候，在20米深處遇到一塊孤立的巖石，使得鉆孔無法進(jìn)行，造成了損失。該事件可以稱為不可預(yù)見，因?yàn)樵儆薪?jīng)驗(yàn)的承包商也無法預(yù)見到這里會(huì)存在一塊孤立的巖石。
2.不能避免
不能避免指的是即使當(dāng)事人預(yù)見到了該事件的發(fā)生，但是也無法制止其發(fā)生。例如，盡管當(dāng)事人收到了地震的預(yù)報(bào)，但是也無法避免地震的發(fā)生，這就是無法避免。如果事件通過當(dāng)事人的努力是可以不發(fā)生的，即使發(fā)生了也不能構(gòu)成不可抗力。
3.不能克服
不能克服指的是對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的事件，當(dāng)事人無法通過自己的努力消除或減弱該事件的負(fù)面影響。例如，發(fā)生了地震，當(dāng)事人無法將已完工程移離地震地區(qū)，只能任其坍塌。如果通過當(dāng)事人的努力可以將損失避免，對(duì)于這部分損失而言，該事件不能認(rèn)定為不可抗力。
我國法律并沒有明確規(guī)定不可抗力的范圍，各國對(duì)于不可抗力的范圍更沒有統(tǒng)一的規(guī)定。不可抗力一般包括如下情況：
(1)自然事件，如地震、洪水、火山爆發(fā)、海嘯等;
(2)社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭、*、*、特定的政府行為等。
(二)通知與減損本文
《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。
當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。
違約責(zé)任免責(zé)，是指在履行合同的過程中，因出現(xiàn)法定的免責(zé)條件或者合同約定的免責(zé)事由導(dǎo)致合同不履行的，合同債務(wù)人將被免除合同履行義務(wù)。
1.約定的免責(zé)
合同中可以約定在一方違約的情況下免除其責(zé)任的條件，這個(gè)條款稱為免責(zé)條款。免責(zé)條款并非全部有效，侵犯對(duì)方人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的免責(zé)條款是無效的。參見1Z302032掌握無效合同。
2.法定的免責(zé)
法定的免責(zé)是指出現(xiàn)了法律規(guī)定的特定情形，即使當(dāng)事人違約也可以免除違約責(zé)任。
《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”
[重點(diǎn)解析]
1.不可抗力=(不能預(yù)見+不能避免+不能克服)客觀情況
2.在《考試用書》中，“不可抗力的事件范圍一般包括以下兩大類：一類是自然事件，如水災(zāi)、火災(zāi)、地震、瘟疫等;另一類是社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭、*、*、武裝沖突、罷工等以及政府法律、行政行為等?！边@部分內(nèi)容僅作一般掌握即可。
3.應(yīng)當(dāng)注意，盡管不可抗力是法定的免責(zé)事由，但并不是發(fā)生了不可抗力就可以全部免責(zé)，有的時(shí)候會(huì)得到部分的免責(zé)。例如，承包商承包的是一條公路，全長100公里，因其中3公里的范圍內(nèi)發(fā)生了地震導(dǎo)致承包商工期延誤，則承包商只能就受到地震影響的局部免責(zé)。
4.另外需要注意的是：當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
本節(jié)典型習(xí)題
1.2005年2月2日王海與李俊簽訂了一個(gè)合同，合同中約定王海將自己惟一的挖掘機(jī)租給李俊，租期為2005年3月1日至2006年3月1日。但是在2005年2月25日王海卻將此挖掘機(jī)租給了李林，租期為2005年2月25日至2005年6月25日，則(B)
(A)王海要承擔(dān)締約過失責(zé)任
(B)李俊在2005年2月25日即可要求王海承擔(dān)違約責(zé)任
(C)李俊在2005年3月1日方可要求王海承擔(dān)違約責(zé)任
(D)李俊在2006年3月1日方可要求王海承擔(dān)違約責(zé)任
2.按照合同，王海應(yīng)當(dāng)向李俊支付違約金50萬元，但是李俊的損失只有50元，則(C)
(A)王?？梢灾恢Ц?0元違約金
(B)王海必須全部支付50萬元違約金
(C)王?？梢哉?qǐng)求適當(dāng)減少違約金
(D)王海須支付50萬元違約金，并賠償50元損失
3.王海與李俊簽訂的合同中既約定了違約金，又約定了定金，則如果王海違約，則李俊(D)保護(hù)自己的合法權(quán)益。
(A)只能選擇適用違約金
(B)只能選擇適用定金
(C)可以既選擇違約金，也選擇定金本文
(D)可以選擇違約金或者定金
4.下面的行為中屬于違約的是(B)
(A)建設(shè)單位在沒有領(lǐng)取施工許可證的情況下開工
(B)因不可抗力導(dǎo)致承包商沒能按時(shí)竣工
(C)中標(biāo)通知書發(fā)出后招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的
(D)建設(shè)單位未經(jīng)驗(yàn)收就使用工程的
一、合同擔(dān)保的含義
合同的擔(dān)保是指合同當(dāng)事人一方或第三方以確保合同能夠切實(shí)履行為目的，應(yīng)另一方要求，而采取的保證措施。
在工程建設(shè)活動(dòng)中常見的擔(dān)保形式有：預(yù)付款支付擔(dān)保、投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保和工程款支付擔(dān)保。
在擔(dān)保法律關(guān)系中，擔(dān)保權(quán)人就是債權(quán)人，擔(dān)保人可能是債務(wù)人或者第三人。在我國《擔(dān)保法》規(guī)定的五種擔(dān)保形式中，保證的擔(dān)保人只能是第三人;抵押和質(zhì)押的擔(dān)保人可以是債務(wù)人也可以是第三人;留置和定金的擔(dān)保人只能是債務(wù)人。
合同的擔(dān)?？梢杂行ПＷC債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
二、擔(dān)?；顒?dòng)的原則
《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用的原則。
這四個(gè)原則也是《合同法》的基本原則。這里就不重復(fù)解釋了。
三、擔(dān)保合同
從事?lián)；顒?dòng)需要簽訂擔(dān)保合同，由擔(dān)保合同約定有關(guān)擔(dān)保的事項(xiàng)。擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。例如，建設(shè)單位為了貸款，將自己公司的一套房產(chǎn)抵押。如果建設(shè)單位償還了銀行的貸款，則該抵押合同自然解除。
這是一般的規(guī)定，對(duì)于此，《擔(dān)保法》第5條同時(shí)也規(guī)定了：“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！?BR> 擔(dān)保合同作為合同的一種，自然也存在無效的可能。如果擔(dān)保合同無效，債權(quán)人的利益就無法得到保障。就要區(qū)分導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的原因追究責(zé)任以彌補(bǔ)債權(quán)人的損失。同時(shí)，由于導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的原因可能是基于違反了法律，也要對(duì)當(dāng)事人予以處罰。《擔(dān)保法》第5條規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”
[重點(diǎn)解析]
1.能夠理解擔(dān)保的含義。
2.要理解反擔(dān)保的含義。反擔(dān)保其實(shí)就是擔(dān)保人為了降低自身的風(fēng)險(xiǎn)而要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。
3.要知道擔(dān)保合同屬于從合同。那么如果主合同消失，從合同自然也就消失了。