第八十一條 未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。
偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
【釋義】 本條是對擅自設(shè)立商業(yè)銀行，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證等行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定。
這次修改商業(yè)銀行法，對本條作了修改。1．將“未經(jīng)中國人民銀行批準”，改為“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準”；2．在“依法追究刑事責(zé)任”之前增加了“構(gòu)成犯罪的”；3．將“并由中國人民銀行予以取締”，改為“并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締”。
依照商業(yè)銀行法的規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定使用經(jīng)營許可證。禁止偽造、變造、轉(zhuǎn)讓、出租、出借經(jīng)營許可證。根據(jù)本條規(guī)定，對未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，以及偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
一、擅自設(shè)立金融機構(gòu)和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證的刑事責(zé)任
我國刑法第一百七十四條規(guī)定了擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準文件罪。該條規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金?！?BR> “偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的經(jīng)營許可證或者批準文件的，依照前款的規(guī)定處罰。
單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！?BR> （一）擅自設(shè)立商業(yè)銀行犯罪的特征
根據(jù)刑法的規(guī)定，可以看出擅自設(shè)立商業(yè)銀行的犯罪有以下特征：
1．犯罪的主體不特定，既可能是個人，也可能是單位。
2．犯罪的主觀上具有非法設(shè)立商業(yè)銀行的故意。即行為人主觀上明知設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)經(jīng)過有關(guān)主管機關(guān)的審查批準，但是為了達到獲取非法利益的目的，而故意違反法律規(guī)定擅自設(shè)立商業(yè)銀行。
3．本罪所侵犯的客體，是國家對商業(yè)銀行的審批管理制度。設(shè)立商業(yè)銀行必須由法律規(guī)定的主管機關(guān)進行審批，這是國家對銀行業(yè)進行宏觀調(diào)控的一個重要方面，也是建立健全完善的金融體系和管理秩序，加強對銀行業(yè)的監(jiān)督管理的必要手段。而違反法律的規(guī)定，擅自設(shè)立商業(yè)銀行的行為，破壞了法律規(guī)定的管理制度，嚴重損害了國家的金融管理秩序，也會給國家的經(jīng)濟建設(shè)造成不良影響。
4．本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了非法設(shè)立商業(yè)銀行的行為。一是行為人有設(shè)立商業(yè)銀行的具體行為；二是有設(shè)立商業(yè)銀行的結(jié)果。如果行為人僅僅是預(yù)謀設(shè)立商業(yè)銀行則不構(gòu)成本罪。
需要說明的是，如果有的商業(yè)銀行為了擴展業(yè)務(wù)，未向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)申請而擅自設(shè)立分支機構(gòu)；或者雖向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)申請，但在尚未批準之前就擅自設(shè)立，雖然這些行為屬于違法行為，但與單位或者個人違反法律規(guī)定擅自設(shè)立商業(yè)銀行的行為在本質(zhì)上是有區(qū)別的。對此，應(yīng)由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)給予行政處罰，而不應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理。
（二）偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為表現(xiàn)和犯罪特征
“偽造”商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為仿照商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的形狀、色彩、樣式等特征，非法制作假的商業(yè)銀行經(jīng)營許可證?！白冊臁鄙虡I(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為通過涂改、拼改、挖補等手段，改變商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的內(nèi)容。比如改變原許可證上的經(jīng)營業(yè)務(wù)的范圍、單位的名稱、批準的日期等。“轉(zhuǎn)讓”商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為行為人將自己的商業(yè)銀行經(jīng)營許可證通過出賣、贈與等方式有償或者無償?shù)刈屌c其他的單位或者個人的行為。
根據(jù)刑法的規(guī)定，偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪有以下特征：
1．犯罪主體是不特定的主體。由于偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證這三種犯罪行為各有其特征，所以從事這類犯罪的主體也會有所不同。偽造、變造商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為一般多是個人所為，也不排除個別單位從事這類犯罪活動的可能性。而轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，則一般是由該許可證的擁有者，即單位所為；也會發(fā)生個人通過隱瞞、竊取等手段將許可證私下轉(zhuǎn)讓的行為。
2．犯罪行為所侵害的客體是國家對商業(yè)銀行的監(jiān)督管理秩序。
3．行為人在主觀方面具有偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的主觀故意。行為人都是在明知其行為是法律禁止的情況下，為了達到使自己或者他人非法經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的目的，而故意實施的行為。
4．行為人實施了偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為。偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為，從方式上講可能多種多樣，但無論行為人采取哪種方式方法，都不影響犯罪的成立。刑法在罪狀的表述上，沒有將偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的數(shù)量或者其他情節(jié)作為罪與非罪的界限。因此，行為人只要實施了偽造、變造或轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為，就構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，對于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的，可以依照刑法總則的有關(guān)規(guī)定不予刑事處罰。
對構(gòu)成偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，應(yīng)當(dāng)按照刑法第一百七十四條第一款的規(guī)定處罰。其中的“情節(jié)嚴重”，主要有幾種情況：偽造、變造、轉(zhuǎn)讓經(jīng)營許可證后，自己或者他人非法經(jīng)營了大量的金融業(yè)務(wù)，嚴重干擾了國家的金融秩序，或者給客戶造成了重大經(jīng)濟損失等嚴重后果；或者多次從事這類犯罪行為，屢教不改又再次從事這類犯罪活動；或者利用偽造、變造、轉(zhuǎn)讓的經(jīng)營許可證進行詐騙活動等。
對單位擅自設(shè)立商業(yè)銀行的犯罪和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，對單位判處罰金，同時對單位直接負責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依照第一款的規(guī)定處罰。
二、非法或者變相吸收公眾存款的刑事責(zé)任
我國刑法規(guī)定了非法或者變相吸收公眾存款罪。刑法第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?BR> “公眾存款”，是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的群體，如僅限于本單位的人員等，不能認為是吸收公眾存款?！胺欠ㄎ展姶婵睢保侵感袨槿诉`反法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會上吸收公眾資金的行為?！白兿辔展姶婵睢?，是指行為人不是以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款的目的的行為。
非法或者變相吸收公眾存款罪有以下幾個構(gòu)成要件：（1）行為人在主觀上有非法吸收社會公眾存款、籌集資金的目的。（2）在客觀上實施了非法或者變相吸收公眾存款的行為。（3）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂了金融秩序。
對于非法或者變相吸收公眾存款的，該條規(guī)定了兩檔刑罰。其中“其他嚴重情節(jié)”一般是指非法或者變相吸收公眾存款，手段惡劣的；屢教不改的；將吸收的公眾存款用于違法活動的；給儲戶造成重大損失的，以及具有其他嚴重危害國家金融秩序等情形。
對單位犯非法或者變相吸收公眾存款罪，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照對個人犯非法吸收或者變相吸收公眾存款罪的規(guī)定處罰。
此外，根據(jù)商業(yè)銀行法第八十一條的規(guī)定，對于未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。
偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
【釋義】 本條是對擅自設(shè)立商業(yè)銀行，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證等行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定。
這次修改商業(yè)銀行法，對本條作了修改。1．將“未經(jīng)中國人民銀行批準”，改為“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準”；2．在“依法追究刑事責(zé)任”之前增加了“構(gòu)成犯罪的”；3．將“并由中國人民銀行予以取締”，改為“并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締”。
依照商業(yè)銀行法的規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定使用經(jīng)營許可證。禁止偽造、變造、轉(zhuǎn)讓、出租、出借經(jīng)營許可證。根據(jù)本條規(guī)定，對未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，以及偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
一、擅自設(shè)立金融機構(gòu)和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證的刑事責(zé)任
我國刑法第一百七十四條規(guī)定了擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準文件罪。該條規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金?！?BR> “偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的經(jīng)營許可證或者批準文件的，依照前款的規(guī)定處罰。
單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！?BR> （一）擅自設(shè)立商業(yè)銀行犯罪的特征
根據(jù)刑法的規(guī)定，可以看出擅自設(shè)立商業(yè)銀行的犯罪有以下特征：
1．犯罪的主體不特定，既可能是個人，也可能是單位。
2．犯罪的主觀上具有非法設(shè)立商業(yè)銀行的故意。即行為人主觀上明知設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)經(jīng)過有關(guān)主管機關(guān)的審查批準，但是為了達到獲取非法利益的目的，而故意違反法律規(guī)定擅自設(shè)立商業(yè)銀行。
3．本罪所侵犯的客體，是國家對商業(yè)銀行的審批管理制度。設(shè)立商業(yè)銀行必須由法律規(guī)定的主管機關(guān)進行審批，這是國家對銀行業(yè)進行宏觀調(diào)控的一個重要方面，也是建立健全完善的金融體系和管理秩序，加強對銀行業(yè)的監(jiān)督管理的必要手段。而違反法律的規(guī)定，擅自設(shè)立商業(yè)銀行的行為，破壞了法律規(guī)定的管理制度，嚴重損害了國家的金融管理秩序，也會給國家的經(jīng)濟建設(shè)造成不良影響。
4．本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了非法設(shè)立商業(yè)銀行的行為。一是行為人有設(shè)立商業(yè)銀行的具體行為；二是有設(shè)立商業(yè)銀行的結(jié)果。如果行為人僅僅是預(yù)謀設(shè)立商業(yè)銀行則不構(gòu)成本罪。
需要說明的是，如果有的商業(yè)銀行為了擴展業(yè)務(wù)，未向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)申請而擅自設(shè)立分支機構(gòu)；或者雖向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)申請，但在尚未批準之前就擅自設(shè)立，雖然這些行為屬于違法行為，但與單位或者個人違反法律規(guī)定擅自設(shè)立商業(yè)銀行的行為在本質(zhì)上是有區(qū)別的。對此，應(yīng)由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)給予行政處罰，而不應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理。
（二）偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為表現(xiàn)和犯罪特征
“偽造”商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為仿照商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的形狀、色彩、樣式等特征，非法制作假的商業(yè)銀行經(jīng)營許可證?！白冊臁鄙虡I(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為通過涂改、拼改、挖補等手段，改變商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的內(nèi)容。比如改變原許可證上的經(jīng)營業(yè)務(wù)的范圍、單位的名稱、批準的日期等。“轉(zhuǎn)讓”商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為行為人將自己的商業(yè)銀行經(jīng)營許可證通過出賣、贈與等方式有償或者無償?shù)刈屌c其他的單位或者個人的行為。
根據(jù)刑法的規(guī)定，偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪有以下特征：
1．犯罪主體是不特定的主體。由于偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證這三種犯罪行為各有其特征，所以從事這類犯罪的主體也會有所不同。偽造、變造商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為一般多是個人所為，也不排除個別單位從事這類犯罪活動的可能性。而轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，則一般是由該許可證的擁有者，即單位所為；也會發(fā)生個人通過隱瞞、竊取等手段將許可證私下轉(zhuǎn)讓的行為。
2．犯罪行為所侵害的客體是國家對商業(yè)銀行的監(jiān)督管理秩序。
3．行為人在主觀方面具有偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的主觀故意。行為人都是在明知其行為是法律禁止的情況下，為了達到使自己或者他人非法經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的目的，而故意實施的行為。
4．行為人實施了偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為。偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為，從方式上講可能多種多樣，但無論行為人采取哪種方式方法，都不影響犯罪的成立。刑法在罪狀的表述上，沒有將偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的數(shù)量或者其他情節(jié)作為罪與非罪的界限。因此，行為人只要實施了偽造、變造或轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為，就構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，對于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的，可以依照刑法總則的有關(guān)規(guī)定不予刑事處罰。
對構(gòu)成偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，應(yīng)當(dāng)按照刑法第一百七十四條第一款的規(guī)定處罰。其中的“情節(jié)嚴重”，主要有幾種情況：偽造、變造、轉(zhuǎn)讓經(jīng)營許可證后，自己或者他人非法經(jīng)營了大量的金融業(yè)務(wù)，嚴重干擾了國家的金融秩序，或者給客戶造成了重大經(jīng)濟損失等嚴重后果；或者多次從事這類犯罪行為，屢教不改又再次從事這類犯罪活動；或者利用偽造、變造、轉(zhuǎn)讓的經(jīng)營許可證進行詐騙活動等。
對單位擅自設(shè)立商業(yè)銀行的犯罪和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，對單位判處罰金，同時對單位直接負責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依照第一款的規(guī)定處罰。
二、非法或者變相吸收公眾存款的刑事責(zé)任
我國刑法規(guī)定了非法或者變相吸收公眾存款罪。刑法第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?BR> “公眾存款”，是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的群體，如僅限于本單位的人員等，不能認為是吸收公眾存款?！胺欠ㄎ展姶婵睢保侵感袨槿诉`反法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會上吸收公眾資金的行為?！白兿辔展姶婵睢?，是指行為人不是以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款的目的的行為。
非法或者變相吸收公眾存款罪有以下幾個構(gòu)成要件：（1）行為人在主觀上有非法吸收社會公眾存款、籌集資金的目的。（2）在客觀上實施了非法或者變相吸收公眾存款的行為。（3）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂了金融秩序。
對于非法或者變相吸收公眾存款的，該條規(guī)定了兩檔刑罰。其中“其他嚴重情節(jié)”一般是指非法或者變相吸收公眾存款，手段惡劣的；屢教不改的；將吸收的公眾存款用于違法活動的；給儲戶造成重大損失的，以及具有其他嚴重危害國家金融秩序等情形。
對單位犯非法或者變相吸收公眾存款罪，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照對個人犯非法吸收或者變相吸收公眾存款罪的規(guī)定處罰。
此外，根據(jù)商業(yè)銀行法第八十一條的規(guī)定，對于未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。