一、 行政法基本原則之行政合理性原則
行政合理性原則指行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力，作出行政行為的內(nèi)容要符合客觀、適度，以及公平正義的法律理念。由于社會事務(wù)紛繁復(fù)雜、變化萬千，行政活動就必須要靈活機(jī)動地應(yīng)對多變的社會現(xiàn)實(shí)。作為立法者，其制定的法律規(guī)范也不可能對行政權(quán)力在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)作的每一個環(huán)節(jié)都設(shè)定具體的要求。法律規(guī)范在面對社會現(xiàn)實(shí)的迅速變化時，其本身所存在的漏洞便顯示無遺。因此，法律規(guī)范就必然要給行政權(quán)力的行使留有一定的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力的過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)的要求對行為的方式、范圍、種類、幅度等享有一定的權(quán)衡和選擇權(quán)。正是由于行政自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時不僅要符合法律的形式主義要求，更要符合實(shí)質(zhì)正義的要求，即在法定的范圍之內(nèi)合理正當(dāng)?shù)刈鞒鲂姓袨?。?guī)范化的行政合理性原則中包含公平公正原則、相關(guān)因素考慮原則和比例原則。其中比例原則作為現(xiàn)代行政法在憲法精神指引下發(fā)展起來的新近法律原則，需要考生們特別注意。
比例原則是出于對行政權(quán)力行使的分寸與限度的審慎思考和對公共利益二者之間關(guān)系的辯證思考。比例原則的意義在于其設(shè)法確定公民的合法權(quán)益為了公共利益的要求而被犧牲是確有必要且正當(dāng)?shù)?；換言之，比例原則要求行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力不可逾越必要的限度，而應(yīng)當(dāng)采取對其所追求的法律目的而言有適當(dāng)性的方式和手段，行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)當(dāng)兼顧國家行政目的的實(shí)現(xiàn)和公民自由權(quán)利保護(hù)雙重價值追求。如果國家行政目的的實(shí)現(xiàn)可能對公民權(quán)利自由造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)當(dāng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者應(yīng)當(dāng)處于適當(dāng)?shù)谋壤Ｒ勒找话阃ㄕf，比例原則的內(nèi)涵至少包含三項(xiàng)子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和法益相稱性原則。
（1）適當(dāng)性原則是指行政機(jī)關(guān)所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于目的的達(dá)成，并且是正確的手段。即是說在目的與手段的關(guān)系上必須是適當(dāng)?shù)摹＿m用適當(dāng)性原則其實(shí)并不是說在開始選擇就預(yù)定行政行為是否為合適的，而是說只要目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有抽象的可能性就可以了，行政機(jī)關(guān)所采取的方式和手段只要在客觀上具有合適性就充足了。
（2）必要性原則，又稱為最溫和方式原則，是指行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時，當(dāng)面臨存在多個都可以實(shí)現(xiàn)法律目的的方式和手段時，必須選擇對公民權(quán)利侵害最小的方式和手段。必要性原則隱含的前提條件存在若干個適合于實(shí)現(xiàn)法律目的的方法，如果不存在這種方法的多樣化和選擇性，必要性原則所要求的最小侵害的限度就無法實(shí)現(xiàn)。
（3）法益相稱性原則，要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時即使采取了適當(dāng)且必要的手段以試圖實(shí)現(xiàn)其所代表的公共利益時，&考&試大$如果該手段所侵害的公民的利益與所要實(shí)現(xiàn)的公共利益相比較顯然不當(dāng)，換言之，受侵害的公民權(quán)利所表現(xiàn)的利益顯然大于行政機(jī)關(guān)所欲加以保護(hù)的公共利益時，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)該在方法和目的之間作出合理的裁量和判斷，不得因?yàn)楣怖娴男枰該p失公民私人利益為代價。
二、 行政法基本原則之誠實(shí)信用原則
該原則要求行政主體必須做到行政信息真實(shí)原則和信賴保護(hù)原則。其中信賴保護(hù)原則也是現(xiàn)代行政法發(fā)展起來的新原則，在我國的行政立法實(shí)踐中已經(jīng)對該原則作了條文化表述（《行政許可法》第8條），在此需要考生對信賴保護(hù)原則的理論內(nèi)涵有基本認(rèn)識。
由于行政行為具有確定力，行政行為一旦作出在法律上就被推定為合法有效，法律因此就要求相對人對此行政行為予以信賴。基于此信賴的存在，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止行政機(jī)關(guān)隨意變更行政行為，防止對相對人合法權(quán)益造成損害，這是信賴保護(hù)的基本內(nèi)涵。其具體的要求有：
（1）行政主體之間相互信任和忠誠，同時本著誠實(shí)信用的精神，以誠實(shí)信用的方法作出行政行為以確保行政行為的明確性、連續(xù)性和穩(wěn)定性，樹立和保護(hù)行政相對人對行政主體及其行政行為的真誠信賴。如果不是可歸責(zé)于相對人明知或應(yīng)知的情形，行政主體在作出上述行為后，造成相對人損害的，相對人就可依據(jù)信賴保護(hù)原則要求行政主體給以利益保護(hù)。
（2）行政機(jī)關(guān)原則上不得制定對相對人具有溯及力的抽象行政行為。行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為，其效力不得適用于施行前已經(jīng)終結(jié)的事實(shí)，也不得限制或者損害相對人已經(jīng)依法取得的利益。但是，行政主體抽象行政行為不溯及既往也有其例外情形，主要有：當(dāng)時的規(guī)則已經(jīng)規(guī)定了以后相關(guān)新制度的溯及力問題，公民對此應(yīng)當(dāng)預(yù)見到；原有規(guī)則狀態(tài)不明確；原有規(guī)則是無效的；新規(guī)則所追求的公益超越了信賴保護(hù)甚至是法安定性要求。
（3）具體行政行為的撤銷必須受到限制。從依法行政的角度講，行政機(jī)關(guān)如果作出了違法的行政行為，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依其職權(quán)并經(jīng)正當(dāng)程序予以撤銷。但是，基于信賴保護(hù)原則，對于是否撤銷違法的行政處分，應(yīng)衡量行政合法性的公共利益與人民信賴該行政處分的信賴?yán)?，而并非一味地維護(hù)合法性。具體地說，在一般情況下，對違法的不利具體行政行為有權(quán)機(jī)關(guān)可隨時依法撤銷。因?yàn)樵谝话闱闆r下，撤銷不利具體行政行為通常不發(fā)生相對人既得利益或信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問題。但必須注意的是，即使在這種情況下，信賴保護(hù)原則也會發(fā)生其獨(dú)特的作用。例如，當(dāng)行政機(jī)關(guān)撤銷一違法的不利具體行政行為而代之以另一個對行政相對人更為不利的具體行政行為時；又如，相對人因信賴從而遵守了一違法的不利具體行政行為，并作出相應(yīng)的行為使其無法或者很難恢復(fù)原有狀態(tài)時，信賴保護(hù)原則仍然是行政機(jī)關(guān)應(yīng)考慮并遵守的重要原則。所以，確切地說，基于信賴保護(hù)原則，對違法的不利具體行政行為撤銷是原則，不撤銷是例外。這里的例外情形主要是不撤銷該行為的私人信賴?yán)婷黠@大于公共利益。
（4）具體行政行為的廢止應(yīng)受到限制。在行政法上，行政行為的撤銷是針對違法行政行為而言的。而行政行為的廢止則是針對合法行政行為而言的，它是指因客觀情況的變化，原行政行為不再適應(yīng)新的情況，有權(quán)機(jī)關(guān)決定終止該行為往后的效力?；谛刨嚤Ｗo(hù)原則，行政行為的廢止也應(yīng)受到限制。一般情況下，①對合法的不利行政行為，行政機(jī)關(guān)可以依法裁量是否廢止。但基于信賴保護(hù)原則，在下列情況下則不得廢止：如果行政機(jī)關(guān)在廢止該行政行為后又有義務(wù)作出內(nèi)容相同的行政行為的；行政機(jī)關(guān)曾對第三人承諾不廢止該行政行為的；按法律、一般法律原則、行政先例或行政行為的特征等要求，不得廢止的。②對合法的授益行政行為，除非法律上有特殊規(guī)定，原則上不得廢止。但當(dāng)出現(xiàn)了下列情形時，可以部分或全部廢止：行政行為在作出時就附有廢止保留條款；行政行為附有履行義務(wù)，而相對人未及時履行該義務(wù)或未在法定期限內(nèi)履行該義務(wù)；行政行為所依據(jù)的法規(guī)或事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生了變化，如不廢止該行政行為，則將會給公共利益造成危害。在上述三種情形中，前兩種是可歸責(zé)于相對人的事由所造成的，因而不產(chǎn)生信賴保護(hù)的問題。但第三種情形實(shí)屬情勢變更所致，所以行政機(jī)關(guān)在廢止行政行為時，應(yīng)充分考慮信賴保護(hù)。
三、 行政主體的概念辨析
我們在日常生活中，經(jīng)常聽說的是行政機(jī)關(guān)、行政組織，以前行政法學(xué)采用的也是行政機(jī)關(guān)、行政組織的概念。&考&試大$采用抽象的行政主體概念來取代具體的行政機(jī)關(guān)、行政組織的提法，是基于實(shí)踐的需要。在行政訴訟實(shí)踐中，曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個案例，表明用行政主體取代行政機(jī)關(guān)、行政組織的必要性。陜西勉縣新鋪鄉(xiāng)工商所接到藥店收購藥材的人的舉報，有藥販來推銷藥材--紅參，收購藥材的人懷疑其是假紅參，因用舌尖嘗一嘗有麻舌的感覺，即向工商所舉報。工商所將該藥販找來，將其所販賣的藥材扣押，要求其回去提供購進(jìn)藥材的合法證明，結(jié)果，藥販走后一去不復(fù)返。工商所將藥材扣押一段時間后，見藥販不回，便將所扣押藥材賣了，所得貨款一半入賬，一半幾個干部私下就給分了。無巧不成書，恰巧趕上年底陜西勉縣人大組織藥品管理部門檢查藥品管理法的實(shí)施情況，發(fā)現(xiàn)市場上有假紅參出售，尋根溯源，得知該藥材為工商所所賣。鑒于工商所銷售假藥，違反了藥品管理法，藥品管理機(jī)關(guān)對工商所作出處罰：一是罰款，二是沒收違法所得。工商所對處罰不服，以藥品管理機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。法院收到該案件后，有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為行政處罰屬于行政訴訟受案范圍，法院應(yīng)該受理；另一種意見認(rèn)為，此案是行政機(jī)關(guān)告行政機(jī)關(guān)，而《行政訴訟法》規(guī)定公民、法人、其他組織作為行政訴訟的原告，行政機(jī)關(guān)只能作被告，不能作原告，因此，人民法院不應(yīng)受理此案。要解釋這個案件就必須引進(jìn)行政主體。從法律上講，行政機(jī)關(guān)具有雙重身份：民事主體和行政主體。在大多數(shù)場合下，行政機(jī)關(guān)以行政職權(quán)的享有者的行政主體身份出現(xiàn)，實(shí)施行政行為，但也不排除行政機(jī)關(guān)在某些場合以民事主體的身份出現(xiàn)，如到商店購買辦公用品、租借辦公用房等。在本案中，工商所即是以民事主體身份出現(xiàn)的，因?yàn)樗鼜氖碌氖且环N民事買賣活動，而藥品管理機(jī)關(guān)是以行政主體的身份出現(xiàn)的，因?yàn)樗\(yùn)用的是行政職權(quán)--處罰權(quán)。作為民事買賣活動，要接受有關(guān)行政機(jī)關(guān)的管理，藥品管理機(jī)關(guān)完全有權(quán)對工商所的民事買賣活動進(jìn)行處理，而作為民事主體的工商所，也當(dāng)然有權(quán)對處罰不服而提起行政訴訟。因此，本案如果從主體角度進(jìn)行分析，勉縣法院第二種意見顯然是不成立的。也正是這一個案例，提醒我們在行政法當(dāng)中對行政機(jī)關(guān)、行政組織的研究應(yīng)當(dāng)從行政主體的角度切入。
那么，什么是行政主體呢？行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國家行政職權(quán)，作出影響行政相對人權(quán)利、義務(wù)的行政行為，并能由其本身對外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。行政法首要的問題是誰有資格進(jìn)行管理，即有管理者的主體資格。對于行政主體的概念沒有必要死記硬背，關(guān)鍵是要把握它的幾個要素。這些要素是我們判斷一個組織是不是行政主體的幾個標(biāo)準(zhǔn)。
行政主體資格（重點(diǎn)掌握其判斷標(biāo)準(zhǔn)）
標(biāo)準(zhǔn)
具體含義
權(quán)
自己享有并行使行政職權(quán)；否則可能是民事主體
名
以自己名義實(shí)施行政活動；從其簽名蓋章上體現(xiàn)
責(zé)
必須能夠獨(dú)立承擔(dān)因行政活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任
注意：三個標(biāo)準(zhǔn)中，“責(zé)”才是金標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)、有名，但不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，仍然不是行政主體
第一個要素是作為行政主體必須享有行政職權(quán)。一個組織是否行政主體，首先看它是否享有行政職權(quán)。既然能否作為行政主體關(guān)鍵是看是否有行政職權(quán)，行政主體也就不限于行政機(jī)關(guān)，某些社會組織如果法律、法規(guī)授予它行政職權(quán)，它也會因這種授權(quán)而取得行政主體地位。
前段時間，在北京掀起了一股告學(xué)校熱，如北京科技大學(xué)學(xué)生狀告北京科技大學(xué)。案情是這樣的，北京科技大學(xué)的一名學(xué)生在一次期末考試中作弊，被校方發(fā)現(xiàn)，因違反學(xué)?？荚嚰o(jì)律，校方作出開除該學(xué)生的決定。但決定作出后，校方?jīng)]有進(jìn)一步采取行動，該學(xué)生仍然在學(xué)校念書，考試也參加，成績也給，每學(xué)期還給注冊。但到畢業(yè)時，學(xué)校說，你已經(jīng)被開除，所以不給畢業(yè)證書，不授予學(xué)位。學(xué)生不服，向法院提起行政訴訟。隨后不久，又發(fā)生北京大學(xué)博士生狀告北京大學(xué)的事情。北京科技大學(xué)和北京大學(xué)都是作為行政訴訟的被告，原因就在于它所作出的行為都是行使國家法律、法規(guī)授予它的行政職權(quán)，因而，可以成為行政訴訟的被告。所以，我們判斷一個組織是不是行政主體，首先看的不是它是否是行政機(jī)關(guān)，而是它是否享有行政職權(quán)。
第二個要素就是必須要能夠以自己的名義實(shí)施活動。在實(shí)際的行政活動中，由于行政機(jī)關(guān)、行政組織是非常龐大復(fù)雜的組織系統(tǒng)，到底誰具有主體資格，要看誰能以自己的名義實(shí)施行為。比如說，縣公安局是縣政府的組成部門，縣公安局內(nèi)部又設(shè)有治安科、刑偵科、法制科，治安管理處罰一般是由治安科作出，但是如果對此處罰不服，應(yīng)該以縣公安局為被告，因?yàn)橹伟部剖强h公安局的內(nèi)部組成機(jī)構(gòu)，處罰是以縣公安局的名義作出的?？h公安局雖然是縣政府的組成機(jī)構(gòu)，但縣公安局在法律上是能夠以自己的名義作出治安管理處罰的，因而，不能以縣政府作為被告，而應(yīng)以縣公安局作為被告。因此，面對層級隸屬龐大、復(fù)雜的行政組織系統(tǒng)，我們要確定行政主體就必須看誰在法律上能以自己的名義作出行政行為，誰就具有行政主體資格。所謂以自己的名義，說句通俗話，就是作出一個決定，簽?zāi)愕拿?，蓋你的章。從法律上講，就是能夠依照自己的意志，獨(dú)立地作出一個決定。我不用向別人請示，也不用獲得其他機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以獨(dú)立作出。當(dāng)然，這里的能夠以自己的名義作出決定是指法律上具有這種行為能力，而不是事實(shí)上以誰的名義。
第三個要素是作為行政主體必須是能夠承擔(dān)實(shí)施行政活動所產(chǎn)生的責(zé)任的組織。在實(shí)際行政活動中，經(jīng)常有某些組織雖然在實(shí)施行政活動，但是最后責(zé)任并不由它承擔(dān)。比如說治安聯(lián)防隊(duì)，它的職責(zé)是維持某一地方的社會治安，在履行這一職責(zé)的過程中，它雖然享有職權(quán)，實(shí)施活動，但最后不是由它來承擔(dān)責(zé)任，而是由委托它行使職權(quán)的公安局，因?yàn)樗c公安局之間存在著委托關(guān)系。按照委托關(guān)系原理，受托者必須要以委托者的名義實(shí)施活動，最后的責(zé)任要由委托者承擔(dān)。治安聯(lián)防隊(duì)盡管實(shí)施行政活動，但它卻不是行政主體。
以上就是我們要把握的三個要素，這三個要素也是我們判斷一個組織是否行政主體的三個標(biāo)準(zhǔn)。如果我們作一簡單的歸納，就是行政職權(quán)的享有者、行政活動的實(shí)施者、行政責(zé)任的承擔(dān)者，三者合一，就是行政主體。
在司法考試中，明確行政主體的概念有什么實(shí)際意義呢？實(shí)際意義有以下三個方面：一是判斷誰是行為主體，與民事活動由單個個體所從事不同，行政活動是由一個龐大的組織在實(shí)施，因此經(jīng)常要分析誰是行政行為的主體；二是判斷行政行為的效力，合法有效的行為必須出自合法的主體；三是出于確定行政訴訟被告的需要。在行政訴訟中，面對龐大復(fù)雜的行政組織系統(tǒng)，確定誰是一個被訴具體行政行為的被告，需要分析誰是該行為的主體，其基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是：誰主體，誰被告。 下面我們可以用行政主體概念和我們通常所說的行政機(jī)關(guān)作一些比較。通過對二者的比較，可以更豐富我們對行政主體概念的理解。
行政機(jī)關(guān)與行政主體之間至少有以下三點(diǎn)區(qū)別：
第一，并非所有的行政機(jī)關(guān)都能成為行政主體。成為行政主體的主要是行政機(jī)關(guān)，&考&試大$但并非所有的行政機(jī)關(guān)都能成為行政主體。比如說，國務(wù)院原來有一個行政機(jī)關(guān)叫電子工業(yè)振興辦，它是行政機(jī)關(guān)，但卻不具有行政主體資格。電子工業(yè)振興辦的成立涉及到若干行政機(jī)關(guān)：財政部要出錢，因?yàn)殡娮庸I(yè)振興需要資金的支持；國家科委要立項(xiàng)，因?yàn)闆]有科研上的重大突破，很難振興電子工業(yè)；原來的電子工業(yè)部，現(xiàn)在的信息產(chǎn)業(yè)部要主抓。因此，單純依靠哪一個部門，都無法振興電子工業(yè)。為此，國務(wù)院專門成立了電子工業(yè)振興辦這樣一個協(xié)調(diào)性機(jī)關(guān)，它并不具有對外可以行使的職權(quán)，只具有內(nèi)部協(xié)調(diào)的功能。因而，它不是行政主體，或者說不具有行政主體資格。
第二，并非行政機(jī)關(guān)在所有場合都以行政主體的身份出現(xiàn)。前面我們講過，行政機(jī)關(guān)在法律上具有雙重身份，即行政主體和民事主體。在大多數(shù)場合下，行政機(jī)關(guān)以行政主體的身份出現(xiàn)，但也不排除行政機(jī)關(guān)可以從事民事買賣活動，如購買辦公用品、租借辦公用房等，在這種活動中，它是以民事主體的身份出現(xiàn)的。行政機(jī)關(guān)以不同的身份出現(xiàn)，所從事的活動的性質(zhì)不同，應(yīng)遵守不同的行為規(guī)則，必須區(qū)分這兩種身份，行政法上所關(guān)注的是行政機(jī)關(guān)的行政主體資格。
第三，在行政法上，能夠成為行政主體的并不限于行政機(jī)關(guān)。前面所講過的北京科技大學(xué)、北京大學(xué)作為行政訴訟的被告，它為什么能坐在行政訴訟的被告席上呢？因?yàn)樗谛姓ㄉ暇哂行姓黧w的地位。學(xué)校在編制管理上屬于事業(yè)單位，并不是行政機(jī)關(guān)，但它可能與行政機(jī)關(guān)具有同等的法律地位，或者可能因法律法規(guī)的授權(quán)而成為行政主體，類似的還有企業(yè)、社會團(tuán)體等組織，它們雖然也不是行政機(jī)關(guān)，但并不排除它們可能成為行政主體。所以，在行政法上能夠成為行政主體的組織并不限于行政機(jī)關(guān)。如北京媒體曾經(jīng)炒作一個案件：陽光報業(yè)公司訴張家口郵政局。具體案情是，陽光報業(yè)公司經(jīng)營郵發(fā)報刊的發(fā)行，違反河北省政府《郵政管理規(guī)定》中規(guī)定的郵發(fā)報刊由郵政局專營的規(guī)定。在多次勸阻未果的情況下，張家口郵政局對陽光報業(yè)公司作出處罰。陽光報業(yè)公司對處罰不服，向法院提起行政訴訟。根據(jù)《郵政法》的規(guī)定，市縣郵政局為國家公用企業(yè)，作為一個企業(yè)也能成為行政訴訟的被告，因?yàn)槠湓谛姓ㄉ暇哂行姓黧w的資格。
四、 公務(wù)行為與個人行為的區(qū)分
國家公務(wù)員具有公私雙重身份，即執(zhí)行職務(wù)時的公務(wù)員身份和從事非職務(wù)活動時的公民身份。由于雙重身份而導(dǎo)致了雙重行為，這就是公務(wù)員的公務(wù)行為與個人行為。這兩種不同的行為要遵循不同的法律規(guī)則，并發(fā)生不同的法律后果，其法律責(zé)任的歸屬也完全相背。
有關(guān)行政主體的第三個問題，就是行政主體與公務(wù)員的關(guān)系，或者說國家與公務(wù)員的關(guān)系。行政主體是由一個個公務(wù)員組成，行政主體的活動也是由一個個公務(wù)員具體實(shí)施的。公務(wù)員與行政主體是一個很復(fù)雜的問題，有很多規(guī)則和原理，在司法考試中經(jīng)常會涉及到。到底公務(wù)員與國家或所在機(jī)關(guān)是什么關(guān)系？為了便于大家理解，我們下面舉一個案例加以說明。一位鐵路民警，中午下班后到飯館去吃飯，吃飯時，鄰桌有兩伙人為爭奪桌椅板凳吵起架來，警察見吵吵鬧鬧吃不下去飯，準(zhǔn)備站起來去管，在這當(dāng)口沖突又升級了，原來是動嘴，現(xiàn)在動起手來，其中有一個人從兜里摸出刀子，將對方一人扎倒。警察見狀，現(xiàn)在不是維持治安，而是要制止犯罪捉拿犯罪嫌疑人。警察從兜里把槍也摸出來了，拎著槍過去要抓扎傷他人的那個人，結(jié)果，因?yàn)橹形顼堭^吃飯的人比較多，桌椅板凳橫七豎八，加之警察心情著急，在過去的路上，一不小心，腿被桌子腿絆了一下，身體失去平衡，一跤摔倒，手里拿的槍就磕到水泥地上，子彈打到水泥地上，反彈起來，把周圍一個旁觀的人的腿給打傷。被打傷的人趕快到醫(yī)院治療，等傷治得差不多了，向法院提起訴訟，要求民警賠償損失。法院將民警叫來，民警說："槍是我打的，但不應(yīng)該由我賠償。因我是在執(zhí)行制止犯罪、捉拿犯罪嫌疑人的警察的職務(wù)，執(zhí)行職務(wù)的結(jié)果不應(yīng)由我個人承擔(dān)。"法院一聽有道理，就將鐵路公安分局局長找來，講明情況，要求公安分局賠償損失。公安局長辯解說，同樣不應(yīng)由分局賠償。其理由有兩點(diǎn)：第一，鐵路民警是在下班期間所為的行為，應(yīng)當(dāng)屬于個人行為；第二，鐵路民警所管的事不是鐵路上的事，而是飯館吃飯人的事。"鐵路警察管不著這段"，應(yīng)當(dāng)算作個人行為。基于這兩點(diǎn)理由，應(yīng)該由鐵路民警賠償損失，而不應(yīng)由鐵路公安分局承擔(dān)責(zé)任。法院一聽，公安分局局長講得似乎也有些道理，這樣問題就出來了，到底應(yīng)該由誰來承擔(dān)賠償責(zé)任呢？這個問題的解決，就需要在行政法上明確二者之間的關(guān)系。公務(wù)員與國家或其所在機(jī)關(guān)之間的關(guān)系在行政法上定義為職務(wù)委托關(guān)系。國家公務(wù)員接受國家的委托，擔(dān)任國家行政職務(wù)，即與國家之間產(chǎn)生一種法律關(guān)系--國家職務(wù)關(guān)系。國家為使公務(wù)員有效地完成工作任務(wù)，賦予其各種相應(yīng)的職務(wù)上的權(quán)利，同時，公務(wù)員接受國家的委托，就必須履行其職責(zé)，努力完成工作任務(wù)，這是公務(wù)員對國家應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。這種職務(wù)關(guān)系，在法律上其性質(zhì)為委托關(guān)系，它是按照委托關(guān)系的原理來處理的。國家公務(wù)員代表行政機(jī)關(guān)，以所在行政機(jī)關(guān)的名義行使國家行政職權(quán)，其行為的結(jié)果歸屬于相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)。外部行政管理法律關(guān)系是行政機(jī)關(guān)與作為行政相對人的個人、組織之間發(fā)生的關(guān)系，而不是國家公務(wù)員與相對人之間發(fā)生的關(guān)系。國家公務(wù)員在行政管理關(guān)系中并非作為一方當(dāng)事人出現(xiàn)，因而不具有一方當(dāng)事人的資格。在行政訴訟中，國家公務(wù)員既不能作原告，也不能作被告，不具有訴訟當(dāng)事人的地位。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，只有公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，才能提起行政訴訟，取得行政訴訟的原告資格；只有作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或通過行政復(fù)議改變原具體行政行為的復(fù)議機(jī)關(guān)才能被訴和取得行政訴訟被告的資格。職務(wù)委托關(guān)系只是說明公務(wù)員與國家之間關(guān)系的性質(zhì)，這樣一種性質(zhì)的關(guān)系，到了實(shí)踐中，立刻遇到一個問題，就是公務(wù)員的雙重身份問題，上述案例也正是集中說明了這一問題。人民警察上班穿上警服是國家公務(wù)員，下了班，換上便衣是普通公民，一身而二任。由這種雙重身份也就導(dǎo)致雙重行為。穿上警服，執(zhí)行職務(wù)，是執(zhí)行公務(wù)的行為；換上便服，到商店購買東西，是個人行為。兩種行為集于一身，但卻是按照不同的規(guī)則，所帶來的結(jié)果也有所不同。個人行為應(yīng)由個人承擔(dān)責(zé)任，執(zhí)行職務(wù)的行為應(yīng)由國家或其所在機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任。因此，必須要對兩種身份、兩種行為加以區(qū)分。
在行政法上，對國家公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)的行為和非執(zhí)行公務(wù)的行為加以區(qū)分，實(shí)踐中通常綜合考慮下述四種因素：（1）時間因素。公務(wù)員在上班時間實(shí)施的行為，通?？梢哉J(rèn)為是公務(wù)行為。反之，公務(wù)員在下班以后實(shí)施的行為則一般視為個人行為；（2）崗位因素。公務(wù)員在其工作崗位上實(shí)施的行為通常認(rèn)為是公務(wù)行為，反之，公務(wù)員離開工作場所實(shí)施的行為則多視為個人行為；（3）職責(zé)因素。公務(wù)員在非上班時間和非工作場所實(shí)施的行為如與其職責(zé)有關(guān)，通常亦可認(rèn)為是公務(wù)行為；反之，如其行為既非在上班時間或工作場所實(shí)施，又不能證明相應(yīng)行為與其職責(zé)有關(guān)，則應(yīng)認(rèn)為該行為是個人行為；（4）命令因素。公務(wù)員依行政首長命令、指示或委托實(shí)施的行為通?？梢哉J(rèn)為是公務(wù)行為，反之如果其行為既無首長命令、批示、指示或委托依據(jù)，又非在上班時間、工作場所實(shí)施或能證明與其職責(zé)有關(guān)，則應(yīng)認(rèn)為該行為是個人行為。
上述四個方面的因素或標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)綜合考慮，并不存在絕對的、惟一的標(biāo)準(zhǔn)。有時我們區(qū)分一個公務(wù)員的行為性質(zhì)究竟何屬，可能要站在公民的角度。對于公民來說，只要一個行為在外觀上具有執(zhí)行職務(wù)的形式，就應(yīng)作為執(zhí)行職務(wù)的行為對待。因?yàn)橛袌?zhí)行職務(wù)的外觀，公民就要將其作為公務(wù)行為對待，公民不具有從實(shí)質(zhì)上判斷公務(wù)員的行為究竟何屬的權(quán)利。值得注意的是，在實(shí)踐中，一個需要加以區(qū)分的行為通常是職務(wù)因素與個人因素共存之時。如果一個行為完全是個人因素或完全是職務(wù)因素，也就不存在去判斷分析的必要。但此時，通常只要有職務(wù)因素，不管該因素大小，基本上可以認(rèn)定該行為屬職務(wù)行為。至于個人因素的大小，與認(rèn)定行為的性質(zhì)無關(guān)，它只與國家對公務(wù)員行使追償權(quán)有關(guān)（有關(guān)追償?shù)膬?nèi)容可參見國家賠償部分）。
五、 抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分
抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分關(guān)乎我們對行政復(fù)議范圍和行政訴訟范圍的理解和把握。而且，對于二者的區(qū)分也是司法考試的一個命題點(diǎn)。
二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）二者調(diào)整的對象不同。抽象行政行為針對的對象是不特定的人和事，具體行政行為作用或調(diào)整的對象是特定的人和事。這里需要提醒考生注意的是，對象的特定與不特定，并不是以數(shù)量上的多寡而論，而在于對象在數(shù)量上是否可以得到確定。有一些行為的對象，盡管在數(shù)量上是眾多的，但只要他們在范圍上是確定不變的，那就屬于特定的對象。
（二）二者在能否反復(fù)適用上有所不同。抽象行政行為作為一種具有普遍性的行為規(guī)范，一般不僅僅適用一次，在條件具備的情況下，能夠得到反復(fù)適用。而具體行政行為一般只針對特定的對象，一次性發(fā)生法律效力。
（三）影響相對人權(quán)利義務(wù)的方式不同。具體行政行為對于相對人的權(quán)利義務(wù)直接作出決定，直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)；但是抽象行政行為本身一般并不會直接導(dǎo)致相對人權(quán)利義務(wù)的變化，抽象行政行為一般表現(xiàn)為規(guī)范，只有通過具體行政行為的實(shí)施活動，才能實(shí)現(xiàn)抽象行政行為的目標(biāo)和作用。
（四）行為程序要求不同。抽象行政行為與具體行政行為遵循不同的程序和規(guī)則，受不同程序規(guī)則的約束。抽象行政行為程序接近于立法程序，一般要求有征求意見程序以及公布程序；具體行政行為則強(qiáng)調(diào)調(diào)查程序以及聽證程序。
六、 一事不再罰原則
指針對行政相對人的一個違法行為，不能給予多次的處罰。行政處罰以懲戒為目的，針對一個違法行為實(shí)施了處罰，就已達(dá)到了懲戒的目的，如果再對其進(jìn)行處罰，則是重復(fù)處罰，違背了過罰相當(dāng)原則，有失公正。一事不再罰原則解決的是行政實(shí)踐中多頭處罰和重復(fù)處罰的問題。我國《行政處罰法》第24條規(guī)定："對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰"，就是一事不再罰原則的具體體現(xiàn)。正確理解《行政處罰法》第24條的規(guī)定，要注意以下幾個方面：1、針對一個違法行為，一個處罰主體或者多個處罰主體不能根據(jù)同一個行政法規(guī)范多次做出處罰。有時在一個行政法規(guī)范中規(guī)定了多個處罰主體可以實(shí)施行政處罰，但對于同一個違法行為，一個處罰主體實(shí)施了處罰行為后，其他處罰主體不得再依據(jù)同一個行政法規(guī)范對同一個違法行為再次實(shí)施處罰。2、針對一個違法行為，一個處罰主體或者多個處罰主體不能根據(jù)不同的行政法規(guī)范做出同一種類的處罰。這是因?yàn)椋?dāng)一個違法行為觸犯兩個或兩個以上的行政法規(guī)范時，由于不同的行政法規(guī)范調(diào)整不同的社會關(guān)系，具有不同的立法目的，本應(yīng)分別適用不同的法律規(guī)范對同一個違法行為分別進(jìn)行處罰，但當(dāng)這些不同的行政法規(guī)范，針對一個違法行為做出給予同一種類的處罰規(guī)定時，說明它們對此違法行為進(jìn)行處罰所要實(shí)現(xiàn)的目的是一樣的，沒有區(qū)別，所以，只要處罰一次就實(shí)現(xiàn)了行政管理目的，不能再分別給予多次處罰。3、如果一個違法行為分別違反了兩個或兩個以上的行政法規(guī)范，一個處罰主體或者多個處罰主體可以根據(jù)這些不同的行政法規(guī)范分別做出不同種類的多次處罰。如前所述，不同的行政法規(guī)范調(diào)整不同的社會關(guān)系，具有不同的立法目的，如果它們對同一個違法行為設(shè)定了不同的處罰種類時，說明它們有不同的處罰目的，當(dāng)一個違法行為違反了這些不同的行政法規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的規(guī)范分別給予不同種類的處罰，這并未違反一事不再罰原則。4、當(dāng)一個違法行為違反了一個行政法規(guī)范的規(guī)定，該規(guī)范同時規(guī)定處罰主體可以并處兩種不同種類的處罰，則處罰主體根據(jù)該規(guī)范的規(guī)定，對同一個違法行為并處兩種不同種類的處罰時，并未違背一事不再罰原則。5、當(dāng)一個違法行為同時違反了行政法規(guī)范和刑法的規(guī)定，構(gòu)成行政處罰和刑罰的條件時，根據(jù)《行政處罰法》第28條的規(guī)定，對同類處罰應(yīng)該采取折抵的方法，不能同時給予兩次處罰。該條規(guī)定："違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的罰金。"
七、 行政復(fù)議機(jī)關(guān)的確定（即行政復(fù)議管轄）
行政復(fù)議機(jī)關(guān)的確定是指不同層級、不同地域、主管不同行政事務(wù)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)間受理一定行政復(fù)議案件的分工和權(quán)限。《行政復(fù)議法》第12條至15條規(guī)定了不同情形下行政復(fù)議機(jī)關(guān)的確定，此處略做解釋。
1、對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。對于縣級以上地方人民政府工作部門做出的具體行政行為不服申請復(fù)議的，其管轄根據(jù)管理體制確定。政府工作部門的管理體制有兩種：雙重領(lǐng)導(dǎo)和垂直領(lǐng)導(dǎo)，分別按其體制確定管轄。
一是對海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實(shí)行垂直管理的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，只能向上一級主管部門申請復(fù)議。在我國，對一些需要由國家或上級統(tǒng)一管理的特殊行政事務(wù)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)，行政上不隸屬于同級人民政府而是隸屬于上一級主管部門，如海關(guān)、國稅、省以下的工商行政管理機(jī)關(guān)、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督機(jī)關(guān)。對這些行政機(jī)關(guān)，由于它們與同級人民政府間不具有行政上的隸屬關(guān)系，因此，對它們的具體行政行為不服的，只能向上一級主管部門提出復(fù)議申請。二是對國家安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，只能向上一級主管部門申請復(fù)議。
我國行政機(jī)關(guān)實(shí)行條塊結(jié)合的管理體制，除上述實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的部門外，大部分行政機(jī)關(guān)既是一級政府的工作部門，同時接受上級主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)。對這些行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，申請人可自行選擇：一是向做出具體行政行為部門的本級人民政府提出行政復(fù)議申請，二是向上級主管行政部門提出復(fù)議申請。對上述兩種復(fù)議途徑，申請人可任選其一，但不能同時向兩家都提出復(fù)議申請。
2、對地方各級人民政府的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法以及地方組織法的規(guī)定，地方各級人民政府對本級人民代表大會和上一級行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報告工作?？h級以上地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)下級人民政府的工作，有權(quán)改變和撤銷下級人民政府違法的和不當(dāng)?shù)臎Q定、命令?！缎姓?fù)議法》規(guī)定，對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級地方人民政府申請復(fù)議。即對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的具體行政行為不服的，向縣級人民政府申請復(fù)議；對縣級人民政府的具體行政行為不服的，向地級人民政府申請復(fù)議；對地級人民政府的具體行政行為不服的，向省級人民政府申請復(fù)議。
3、對國務(wù)院部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為的行政復(fù)議管轄?！缎姓?fù)議法》規(guī)定，&考&試大$公民、法人和其他組織對國務(wù)院部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府具體行政行為不服的，向做出該具體行政行為的國務(wù)院部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。
4、對派出機(jī)關(guān)做出的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。派出機(jī)關(guān)是指縣級以上地方人民政府依法設(shè)立的，代表其行使行政職權(quán)的機(jī)關(guān)。我國目前縣級以上人民政府設(shè)立的派出機(jī)關(guān)有以下幾類：第一類是省、自治區(qū)人民政府設(shè)立的行政公署、盟；第二類是縣、自治縣人民政府設(shè)立的區(qū)公所；第三類是市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民政府設(shè)立的街道辦事處。派出機(jī)關(guān)不是一級獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)，在其所管轄的區(qū)域內(nèi)沒有相應(yīng)等級的國家權(quán)力，它從屬于派出它的機(jī)關(guān)，受派出它的機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)。派出機(jī)關(guān)的主要任務(wù)是受派出它的機(jī)關(guān)的委托，代表派出它的機(jī)關(guān)，指導(dǎo)和管理下級行政機(jī)關(guān)完成行政管理任務(wù)。派出機(jī)關(guān)在性質(zhì)上不是一級人民政府，但它擁有一定的行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)，實(shí)際上起到了一級人民政府的作用，也可以做出具體行政行為?？h級以上地方各級人民政府對它們的派出機(jī)關(guān)具有直接的行政層級監(jiān)督權(quán)，因此，公民、法人和其他組織不服派出機(jī)關(guān)做出的具體行政行為的，只能向派出它的行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。具體言之，對區(qū)公所的具體行政行為不服的，向派出它的縣、自治縣人民政府提出復(fù)議申請；對街道辦事處的具體行政行為不服的，向派出它的市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市人民政府提出復(fù)議申請；對地區(qū)行政公署和盟的具體行政行為不服的，向派出它的省、自治區(qū)人民政府提出行政復(fù)議申請。
5、對派出機(jī)構(gòu)的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。為適應(yīng)行政管理的實(shí)際需要，我國現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，一些縣級以上人民政府的工作部門可以設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，如工商所、稅務(wù)所、公安派出所、物價檢查所等。一般來說，派出機(jī)構(gòu)不能以自己的名義做出行政行為，其行為視為派出它的行政機(jī)關(guān)的行為（如稅務(wù)所即屬于此類性質(zhì)），但是，有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，派出機(jī)構(gòu)可以其自己名義做出一定的行政行為 。對派出機(jī)構(gòu)經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)以自己名義做出的具體行政行為不服時，公民、法人或其他組織提起行政復(fù)議時，以該派出機(jī)構(gòu)為行政復(fù)議被申請人，自由選擇下列機(jī)關(guān)中的一個作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)：一是派出它的行政部門；二是派出該機(jī)構(gòu)的部門的本級人民政府。
6、對授權(quán)主體的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。法律、法規(guī)授權(quán)的組織指的是根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，擁有一定的行政職權(quán)，負(fù)責(zé)一定的行政事務(wù)的行政機(jī)關(guān)之外的組織。法定授權(quán)組織在管理體制上有三種形式：一是直接由地方人民政府管理；二是由地方人民政府工作部門直接管理；三是由國務(wù)院部門直接管理。對法定授權(quán)組織以自己名義實(shí)施的具體行政行為不服的，可根據(jù)它們與行政機(jī)關(guān)間的關(guān)系，向直接管理它們的行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。
7、對兩個以上主體共同做出的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。共同的具體行政行為指的是，兩個或兩個以上的行政機(jī)關(guān)以共同的名義做出的一個具體行政行為。在通常情況下，一個具體行政行為由一個行政機(jī)關(guān)做出，但在某些特定情況下，也會出現(xiàn)兩個或兩個以上行政機(jī)關(guān)共同做出同一個具體行政行為的情形。這些特定情況包括：地方人民政府兩個以上工作部門開展聯(lián)合執(zhí)法，人民政府兩個工作部門間長期聯(lián)合辦公等。一個行政行為是不是共同的行政行為，關(guān)鍵在于最后的行政決定是不是以共同的名義、共同署名做出的，而不在于是否共同參加行政活動。對共同的具體行政行為不服的，向它們的共同上一級行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。具體分以下幾種情況：一是兩地的人民政府共同做出具體行政行為的，向它們的共同上一級人民政府提出復(fù)議申請；二是同一地區(qū)的不同行政部門做出具體行政行為的，向它們共同所屬的人民政府提出復(fù)議申請；三是不同地區(qū)的相同行政部門共同做出具體行政行為的，向它們共同的上一級行政部門提出復(fù)議申請；四是不同地區(qū)的不同行政機(jī)關(guān)做出的共同具體行政行為，應(yīng)向它們共同的上一級人民政府提出復(fù)議申請。應(yīng)予注意的是，根據(jù)此種規(guī)定，可能出現(xiàn)需由國務(wù)院直接受理行政復(fù)議的情況。
8、對被撤銷主體的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。行政管理兼具穩(wěn)定性和適應(yīng)性兩種特性。這一方面要求行政職權(quán)盡可能地保持穩(wěn)定，具有延續(xù)性；另一方面也要求適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對具體的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行適時的撤并。行政機(jī)關(guān)被撤銷后，原由其行使的職權(quán)通常發(fā)生兩種變化，一是行政職權(quán)被轉(zhuǎn)移到其他行政機(jī)關(guān)，如原國家土地管理局的職權(quán)被轉(zhuǎn)移到國土資源部。二是原有的行政職權(quán)不復(fù)存在，由該職權(quán)調(diào)整的事務(wù)交由市場調(diào)整，這種情況主要在一些專業(yè)經(jīng)濟(jì)管理部門被撤銷時存在。
行政機(jī)關(guān)被撤銷后，對其在被撤銷前做出的具體行政行為不服的，向繼續(xù)行使其行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。一個行政機(jī)關(guān)被撤銷后，哪個機(jī)關(guān)是"繼續(xù)行使其職權(quán)的機(jī)關(guān)"及哪個機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)按以下情形確定：（1）被撤銷的行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)被轉(zhuǎn)入另一個行政機(jī)關(guān)的，取得該轉(zhuǎn)入職權(quán)的機(jī)關(guān)就是"繼續(xù)行使其職權(quán)的機(jī)關(guān)"，向該機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議；（2）簡單撤銷的，做出撤銷決定的行政機(jī)關(guān)為繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，應(yīng)向其上一級行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請；（3）被撤銷的行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)分別由兩家以上行政機(jī)關(guān)繼續(xù)行使的，行使被撤銷行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是"繼續(xù)行使其職權(quán)的機(jī)關(guān)"，行政復(fù)議申請應(yīng)向該機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)提出。做出該具體行政行為的職權(quán)難以分清到底由哪個行政機(jī)關(guān)繼續(xù)行使的，申請人可自行選擇這些行政機(jī)關(guān)中的一個，向其上一級行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請。
公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，依照行政復(fù)議法和實(shí)施條例的規(guī)定申請行政復(fù)議的，作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被申請人。按照條例規(guī)定，行政機(jī)關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)的組織以共同的名義作出具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織為共同被申請人。行政機(jī)關(guān)與其他組織以共同名義作出具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)為被申請人。下級行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，經(jīng)上級行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)作出具體行政行為的，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為被申請人。行政機(jī)關(guān)設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者其他組織，未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)，對外以自己名義作出具體行政行為的，該行政機(jī)關(guān)為被申請人。
（行政復(fù)議管轄表格整理詳見本書所示。--編者注）
八、 原告的舉證責(zé)任
行政訴訟中被告對具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，但并不排除在某些情況下原告亦應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。&考&試大$但原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)僅限于法律的特別規(guī)定，是對被告對具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任這一基本原則的補(bǔ)充，因此不能將原告承擔(dān)的舉證責(zé)任與被告承擔(dān)的舉證責(zé)任置于同等地位?！缎性V證據(jù)規(guī)定》中原告享有一項(xiàng)舉證權(quán)利，即原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。
根據(jù)《行訴解釋》和《行訴證據(jù)規(guī)定》，下列事項(xiàng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任：
（1）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外。公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。起訴只有符合法定條件才可以正式發(fā)動訴訟程序，所以證明起訴是否符合行政訴訟法規(guī)定的條件當(dāng)然應(yīng)由原告來證明，而不應(yīng)由被告來承擔(dān)。同時，在法院審查起訴條件的階段，作為被告的行政機(jī)關(guān)還未參加到訴訟中來，因此也不存在由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的問題。但關(guān)于是否超過起訴期限的舉證責(zé)任，則應(yīng)由被告承擔(dān)。因?yàn)樵嫫鹪V超期限是被告的主張，被告要對自己提出的主張負(fù)責(zé)。同時被告負(fù)有告知原告起訴期限的義務(wù)，是否履行該義務(wù)也應(yīng)由被告來證明。
（2）在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：①被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。
（3）在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。在行政賠償案件中，對具體行政行為是否違法，是否侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的確認(rèn)，需要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，因?yàn)檫@是一合法性問題；但賠償以損害為前提，而損害存在的事實(shí)應(yīng)由要求賠償者即由原告來承擔(dān)舉證責(zé)任。
（4）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。這是關(guān)于原告舉證責(zé)任的兜底條款。但在司法實(shí)踐中對這一條絕不能作擴(kuò)大解釋，從而使之成為個別案件中被告逃脫舉證責(zé)任的借口。
九、 刑事賠償中國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形
（一）因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的。但在適用此類排除情形時，需要注意以下情況：(1)故意作虛偽供述或偽造有罪證據(jù)的行為人必須是被羈押或被判處刑罰的公民本人。如果作出故意偽供、偽證的行為人使他人受到了被羈押或被判處刑罰處罰，則他人并不喪失國家刑事賠償權(quán)；(2)公民必須故意作出虛偽供述和偽造其他有罪證據(jù)。如果公民作出虛偽供述和偽造其他有罪證據(jù)的行為是由于司法機(jī)關(guān)及其工作人員誘供、刑訊逼供行為所致，不能免除國家的刑事賠償責(zé)任，受害人依法有權(quán)獲得國家賠償；(3)公民在作出故意偽供行為而受到羈押或有罪判決之后，如果向司法機(jī)關(guān)坦白了此種違法行為，且其故意偽供行為尚未構(gòu)成犯罪，則國家以坦白之日為界點(diǎn)，對坦白日前的羈押或已經(jīng)執(zhí)行的有罪判決所造成的損害不負(fù)刑事賠償責(zé)任，但對坦白后仍然進(jìn)行的羈押或執(zhí)行的有罪判決部分應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事賠償責(zé)任。
（二）依照刑法第17條、第18條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的?！缎谭ā返?7條、第18條規(guī)定的不負(fù)刑事責(zé)任的情形包括：不滿14周歲的人犯罪；已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)*、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的罪；不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人犯罪。
（三）依照刑事訴訟法第15條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的。即不追究刑事責(zé)任的情形主要有：（1）情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；(2)犯罪已過追訴時效的；(3)經(jīng)特赦令免除刑罰的；(4)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。 以上情形中，當(dāng)事人如果被羈押后又依照刑事訴訟法規(guī)定釋放的，國家對此不承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)榇藭r行為已構(gòu)成犯罪，只是按照法律規(guī)定不追究刑事責(zé)任，因而羈押行為并非錯誤羈押，而是合法的羈押行為，當(dāng)然不引起國家賠償。 （四）行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為。此類個人行為與職務(wù)行為的區(qū)別類似于行政賠償當(dāng)中的標(biāo)準(zhǔn)，考生可以參考前述觀點(diǎn)。 （五）因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的。自傷、自殘等故意行為指在國家機(jī)關(guān)對其實(shí)施職權(quán)行為過程中，公民故意對自己的身體實(shí)施的傷殘行為。該損害系由公民自身故意行為所致，只能自負(fù)其責(zé)。（六）因申請人申請保全有錯誤造成損害的。（七）因申請人提供的執(zhí)行標(biāo)的物有錯誤造成損害的。（八）人民法院工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為。（九）屬于民事訴訟法第214條規(guī)定情形的，即執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定，責(zé)令取得財產(chǎn)的人返還；拒不返還的，強(qiáng)制執(zhí)行。在此情形下不適用國家賠償責(zé)任方式。（十）被保全人、被執(zhí)行人，或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的。（十一）因不可抗力造成損害后果的。（十二）法律規(guī)定的其他情形。法律規(guī)定的列舉不可能詳盡無遺，此概括性規(guī)定是為了給將來國家在特定情形下不承擔(dān)刑事賠償責(zé)任提供法律依據(jù)。這里的法律是在狹義上使用，即特指全國人大及常委會頒布的法律。
行政合理性原則指行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力，作出行政行為的內(nèi)容要符合客觀、適度，以及公平正義的法律理念。由于社會事務(wù)紛繁復(fù)雜、變化萬千，行政活動就必須要靈活機(jī)動地應(yīng)對多變的社會現(xiàn)實(shí)。作為立法者，其制定的法律規(guī)范也不可能對行政權(quán)力在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)作的每一個環(huán)節(jié)都設(shè)定具體的要求。法律規(guī)范在面對社會現(xiàn)實(shí)的迅速變化時，其本身所存在的漏洞便顯示無遺。因此，法律規(guī)范就必然要給行政權(quán)力的行使留有一定的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力的過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)的要求對行為的方式、范圍、種類、幅度等享有一定的權(quán)衡和選擇權(quán)。正是由于行政自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時不僅要符合法律的形式主義要求，更要符合實(shí)質(zhì)正義的要求，即在法定的范圍之內(nèi)合理正當(dāng)?shù)刈鞒鲂姓袨?。?guī)范化的行政合理性原則中包含公平公正原則、相關(guān)因素考慮原則和比例原則。其中比例原則作為現(xiàn)代行政法在憲法精神指引下發(fā)展起來的新近法律原則，需要考生們特別注意。
比例原則是出于對行政權(quán)力行使的分寸與限度的審慎思考和對公共利益二者之間關(guān)系的辯證思考。比例原則的意義在于其設(shè)法確定公民的合法權(quán)益為了公共利益的要求而被犧牲是確有必要且正當(dāng)?shù)?；換言之，比例原則要求行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力不可逾越必要的限度，而應(yīng)當(dāng)采取對其所追求的法律目的而言有適當(dāng)性的方式和手段，行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)當(dāng)兼顧國家行政目的的實(shí)現(xiàn)和公民自由權(quán)利保護(hù)雙重價值追求。如果國家行政目的的實(shí)現(xiàn)可能對公民權(quán)利自由造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)當(dāng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者應(yīng)當(dāng)處于適當(dāng)?shù)谋壤Ｒ勒找话阃ㄕf，比例原則的內(nèi)涵至少包含三項(xiàng)子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和法益相稱性原則。
（1）適當(dāng)性原則是指行政機(jī)關(guān)所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于目的的達(dá)成，并且是正確的手段。即是說在目的與手段的關(guān)系上必須是適當(dāng)?shù)摹＿m用適當(dāng)性原則其實(shí)并不是說在開始選擇就預(yù)定行政行為是否為合適的，而是說只要目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有抽象的可能性就可以了，行政機(jī)關(guān)所采取的方式和手段只要在客觀上具有合適性就充足了。
（2）必要性原則，又稱為最溫和方式原則，是指行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時，當(dāng)面臨存在多個都可以實(shí)現(xiàn)法律目的的方式和手段時，必須選擇對公民權(quán)利侵害最小的方式和手段。必要性原則隱含的前提條件存在若干個適合于實(shí)現(xiàn)法律目的的方法，如果不存在這種方法的多樣化和選擇性，必要性原則所要求的最小侵害的限度就無法實(shí)現(xiàn)。
（3）法益相稱性原則，要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時即使采取了適當(dāng)且必要的手段以試圖實(shí)現(xiàn)其所代表的公共利益時，&考&試大$如果該手段所侵害的公民的利益與所要實(shí)現(xiàn)的公共利益相比較顯然不當(dāng)，換言之，受侵害的公民權(quán)利所表現(xiàn)的利益顯然大于行政機(jī)關(guān)所欲加以保護(hù)的公共利益時，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)該在方法和目的之間作出合理的裁量和判斷，不得因?yàn)楣怖娴男枰該p失公民私人利益為代價。
二、 行政法基本原則之誠實(shí)信用原則
該原則要求行政主體必須做到行政信息真實(shí)原則和信賴保護(hù)原則。其中信賴保護(hù)原則也是現(xiàn)代行政法發(fā)展起來的新原則，在我國的行政立法實(shí)踐中已經(jīng)對該原則作了條文化表述（《行政許可法》第8條），在此需要考生對信賴保護(hù)原則的理論內(nèi)涵有基本認(rèn)識。
由于行政行為具有確定力，行政行為一旦作出在法律上就被推定為合法有效，法律因此就要求相對人對此行政行為予以信賴。基于此信賴的存在，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止行政機(jī)關(guān)隨意變更行政行為，防止對相對人合法權(quán)益造成損害，這是信賴保護(hù)的基本內(nèi)涵。其具體的要求有：
（1）行政主體之間相互信任和忠誠，同時本著誠實(shí)信用的精神，以誠實(shí)信用的方法作出行政行為以確保行政行為的明確性、連續(xù)性和穩(wěn)定性，樹立和保護(hù)行政相對人對行政主體及其行政行為的真誠信賴。如果不是可歸責(zé)于相對人明知或應(yīng)知的情形，行政主體在作出上述行為后，造成相對人損害的，相對人就可依據(jù)信賴保護(hù)原則要求行政主體給以利益保護(hù)。
（2）行政機(jī)關(guān)原則上不得制定對相對人具有溯及力的抽象行政行為。行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為，其效力不得適用于施行前已經(jīng)終結(jié)的事實(shí)，也不得限制或者損害相對人已經(jīng)依法取得的利益。但是，行政主體抽象行政行為不溯及既往也有其例外情形，主要有：當(dāng)時的規(guī)則已經(jīng)規(guī)定了以后相關(guān)新制度的溯及力問題，公民對此應(yīng)當(dāng)預(yù)見到；原有規(guī)則狀態(tài)不明確；原有規(guī)則是無效的；新規(guī)則所追求的公益超越了信賴保護(hù)甚至是法安定性要求。
（3）具體行政行為的撤銷必須受到限制。從依法行政的角度講，行政機(jī)關(guān)如果作出了違法的行政行為，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依其職權(quán)并經(jīng)正當(dāng)程序予以撤銷。但是，基于信賴保護(hù)原則，對于是否撤銷違法的行政處分，應(yīng)衡量行政合法性的公共利益與人民信賴該行政處分的信賴?yán)?，而并非一味地維護(hù)合法性。具體地說，在一般情況下，對違法的不利具體行政行為有權(quán)機(jī)關(guān)可隨時依法撤銷。因?yàn)樵谝话闱闆r下，撤銷不利具體行政行為通常不發(fā)生相對人既得利益或信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問題。但必須注意的是，即使在這種情況下，信賴保護(hù)原則也會發(fā)生其獨(dú)特的作用。例如，當(dāng)行政機(jī)關(guān)撤銷一違法的不利具體行政行為而代之以另一個對行政相對人更為不利的具體行政行為時；又如，相對人因信賴從而遵守了一違法的不利具體行政行為，并作出相應(yīng)的行為使其無法或者很難恢復(fù)原有狀態(tài)時，信賴保護(hù)原則仍然是行政機(jī)關(guān)應(yīng)考慮并遵守的重要原則。所以，確切地說，基于信賴保護(hù)原則，對違法的不利具體行政行為撤銷是原則，不撤銷是例外。這里的例外情形主要是不撤銷該行為的私人信賴?yán)婷黠@大于公共利益。
（4）具體行政行為的廢止應(yīng)受到限制。在行政法上，行政行為的撤銷是針對違法行政行為而言的。而行政行為的廢止則是針對合法行政行為而言的，它是指因客觀情況的變化，原行政行為不再適應(yīng)新的情況，有權(quán)機(jī)關(guān)決定終止該行為往后的效力?；谛刨嚤Ｗo(hù)原則，行政行為的廢止也應(yīng)受到限制。一般情況下，①對合法的不利行政行為，行政機(jī)關(guān)可以依法裁量是否廢止。但基于信賴保護(hù)原則，在下列情況下則不得廢止：如果行政機(jī)關(guān)在廢止該行政行為后又有義務(wù)作出內(nèi)容相同的行政行為的；行政機(jī)關(guān)曾對第三人承諾不廢止該行政行為的；按法律、一般法律原則、行政先例或行政行為的特征等要求，不得廢止的。②對合法的授益行政行為，除非法律上有特殊規(guī)定，原則上不得廢止。但當(dāng)出現(xiàn)了下列情形時，可以部分或全部廢止：行政行為在作出時就附有廢止保留條款；行政行為附有履行義務(wù)，而相對人未及時履行該義務(wù)或未在法定期限內(nèi)履行該義務(wù)；行政行為所依據(jù)的法規(guī)或事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生了變化，如不廢止該行政行為，則將會給公共利益造成危害。在上述三種情形中，前兩種是可歸責(zé)于相對人的事由所造成的，因而不產(chǎn)生信賴保護(hù)的問題。但第三種情形實(shí)屬情勢變更所致，所以行政機(jī)關(guān)在廢止行政行為時，應(yīng)充分考慮信賴保護(hù)。
三、 行政主體的概念辨析
我們在日常生活中，經(jīng)常聽說的是行政機(jī)關(guān)、行政組織，以前行政法學(xué)采用的也是行政機(jī)關(guān)、行政組織的概念。&考&試大$采用抽象的行政主體概念來取代具體的行政機(jī)關(guān)、行政組織的提法，是基于實(shí)踐的需要。在行政訴訟實(shí)踐中，曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個案例，表明用行政主體取代行政機(jī)關(guān)、行政組織的必要性。陜西勉縣新鋪鄉(xiāng)工商所接到藥店收購藥材的人的舉報，有藥販來推銷藥材--紅參，收購藥材的人懷疑其是假紅參，因用舌尖嘗一嘗有麻舌的感覺，即向工商所舉報。工商所將該藥販找來，將其所販賣的藥材扣押，要求其回去提供購進(jìn)藥材的合法證明，結(jié)果，藥販走后一去不復(fù)返。工商所將藥材扣押一段時間后，見藥販不回，便將所扣押藥材賣了，所得貨款一半入賬，一半幾個干部私下就給分了。無巧不成書，恰巧趕上年底陜西勉縣人大組織藥品管理部門檢查藥品管理法的實(shí)施情況，發(fā)現(xiàn)市場上有假紅參出售，尋根溯源，得知該藥材為工商所所賣。鑒于工商所銷售假藥，違反了藥品管理法，藥品管理機(jī)關(guān)對工商所作出處罰：一是罰款，二是沒收違法所得。工商所對處罰不服，以藥品管理機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。法院收到該案件后，有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為行政處罰屬于行政訴訟受案范圍，法院應(yīng)該受理；另一種意見認(rèn)為，此案是行政機(jī)關(guān)告行政機(jī)關(guān)，而《行政訴訟法》規(guī)定公民、法人、其他組織作為行政訴訟的原告，行政機(jī)關(guān)只能作被告，不能作原告，因此，人民法院不應(yīng)受理此案。要解釋這個案件就必須引進(jìn)行政主體。從法律上講，行政機(jī)關(guān)具有雙重身份：民事主體和行政主體。在大多數(shù)場合下，行政機(jī)關(guān)以行政職權(quán)的享有者的行政主體身份出現(xiàn)，實(shí)施行政行為，但也不排除行政機(jī)關(guān)在某些場合以民事主體的身份出現(xiàn)，如到商店購買辦公用品、租借辦公用房等。在本案中，工商所即是以民事主體身份出現(xiàn)的，因?yàn)樗鼜氖碌氖且环N民事買賣活動，而藥品管理機(jī)關(guān)是以行政主體的身份出現(xiàn)的，因?yàn)樗\(yùn)用的是行政職權(quán)--處罰權(quán)。作為民事買賣活動，要接受有關(guān)行政機(jī)關(guān)的管理，藥品管理機(jī)關(guān)完全有權(quán)對工商所的民事買賣活動進(jìn)行處理，而作為民事主體的工商所，也當(dāng)然有權(quán)對處罰不服而提起行政訴訟。因此，本案如果從主體角度進(jìn)行分析，勉縣法院第二種意見顯然是不成立的。也正是這一個案例，提醒我們在行政法當(dāng)中對行政機(jī)關(guān)、行政組織的研究應(yīng)當(dāng)從行政主體的角度切入。
那么，什么是行政主體呢？行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國家行政職權(quán)，作出影響行政相對人權(quán)利、義務(wù)的行政行為，并能由其本身對外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。行政法首要的問題是誰有資格進(jìn)行管理，即有管理者的主體資格。對于行政主體的概念沒有必要死記硬背，關(guān)鍵是要把握它的幾個要素。這些要素是我們判斷一個組織是不是行政主體的幾個標(biāo)準(zhǔn)。
行政主體資格（重點(diǎn)掌握其判斷標(biāo)準(zhǔn)）
標(biāo)準(zhǔn)
具體含義
權(quán)
自己享有并行使行政職權(quán)；否則可能是民事主體
名
以自己名義實(shí)施行政活動；從其簽名蓋章上體現(xiàn)
責(zé)
必須能夠獨(dú)立承擔(dān)因行政活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任
注意：三個標(biāo)準(zhǔn)中，“責(zé)”才是金標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)、有名，但不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，仍然不是行政主體
第一個要素是作為行政主體必須享有行政職權(quán)。一個組織是否行政主體，首先看它是否享有行政職權(quán)。既然能否作為行政主體關(guān)鍵是看是否有行政職權(quán)，行政主體也就不限于行政機(jī)關(guān)，某些社會組織如果法律、法規(guī)授予它行政職權(quán)，它也會因這種授權(quán)而取得行政主體地位。
前段時間，在北京掀起了一股告學(xué)校熱，如北京科技大學(xué)學(xué)生狀告北京科技大學(xué)。案情是這樣的，北京科技大學(xué)的一名學(xué)生在一次期末考試中作弊，被校方發(fā)現(xiàn)，因違反學(xué)?？荚嚰o(jì)律，校方作出開除該學(xué)生的決定。但決定作出后，校方?jīng)]有進(jìn)一步采取行動，該學(xué)生仍然在學(xué)校念書，考試也參加，成績也給，每學(xué)期還給注冊。但到畢業(yè)時，學(xué)校說，你已經(jīng)被開除，所以不給畢業(yè)證書，不授予學(xué)位。學(xué)生不服，向法院提起行政訴訟。隨后不久，又發(fā)生北京大學(xué)博士生狀告北京大學(xué)的事情。北京科技大學(xué)和北京大學(xué)都是作為行政訴訟的被告，原因就在于它所作出的行為都是行使國家法律、法規(guī)授予它的行政職權(quán)，因而，可以成為行政訴訟的被告。所以，我們判斷一個組織是不是行政主體，首先看的不是它是否是行政機(jī)關(guān)，而是它是否享有行政職權(quán)。
第二個要素就是必須要能夠以自己的名義實(shí)施活動。在實(shí)際的行政活動中，由于行政機(jī)關(guān)、行政組織是非常龐大復(fù)雜的組織系統(tǒng)，到底誰具有主體資格，要看誰能以自己的名義實(shí)施行為。比如說，縣公安局是縣政府的組成部門，縣公安局內(nèi)部又設(shè)有治安科、刑偵科、法制科，治安管理處罰一般是由治安科作出，但是如果對此處罰不服，應(yīng)該以縣公安局為被告，因?yàn)橹伟部剖强h公安局的內(nèi)部組成機(jī)構(gòu)，處罰是以縣公安局的名義作出的?？h公安局雖然是縣政府的組成機(jī)構(gòu)，但縣公安局在法律上是能夠以自己的名義作出治安管理處罰的，因而，不能以縣政府作為被告，而應(yīng)以縣公安局作為被告。因此，面對層級隸屬龐大、復(fù)雜的行政組織系統(tǒng)，我們要確定行政主體就必須看誰在法律上能以自己的名義作出行政行為，誰就具有行政主體資格。所謂以自己的名義，說句通俗話，就是作出一個決定，簽?zāi)愕拿?，蓋你的章。從法律上講，就是能夠依照自己的意志，獨(dú)立地作出一個決定。我不用向別人請示，也不用獲得其他機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以獨(dú)立作出。當(dāng)然，這里的能夠以自己的名義作出決定是指法律上具有這種行為能力，而不是事實(shí)上以誰的名義。
第三個要素是作為行政主體必須是能夠承擔(dān)實(shí)施行政活動所產(chǎn)生的責(zé)任的組織。在實(shí)際行政活動中，經(jīng)常有某些組織雖然在實(shí)施行政活動，但是最后責(zé)任并不由它承擔(dān)。比如說治安聯(lián)防隊(duì)，它的職責(zé)是維持某一地方的社會治安，在履行這一職責(zé)的過程中，它雖然享有職權(quán)，實(shí)施活動，但最后不是由它來承擔(dān)責(zé)任，而是由委托它行使職權(quán)的公安局，因?yàn)樗c公安局之間存在著委托關(guān)系。按照委托關(guān)系原理，受托者必須要以委托者的名義實(shí)施活動，最后的責(zé)任要由委托者承擔(dān)。治安聯(lián)防隊(duì)盡管實(shí)施行政活動，但它卻不是行政主體。
以上就是我們要把握的三個要素，這三個要素也是我們判斷一個組織是否行政主體的三個標(biāo)準(zhǔn)。如果我們作一簡單的歸納，就是行政職權(quán)的享有者、行政活動的實(shí)施者、行政責(zé)任的承擔(dān)者，三者合一，就是行政主體。
在司法考試中，明確行政主體的概念有什么實(shí)際意義呢？實(shí)際意義有以下三個方面：一是判斷誰是行為主體，與民事活動由單個個體所從事不同，行政活動是由一個龐大的組織在實(shí)施，因此經(jīng)常要分析誰是行政行為的主體；二是判斷行政行為的效力，合法有效的行為必須出自合法的主體；三是出于確定行政訴訟被告的需要。在行政訴訟中，面對龐大復(fù)雜的行政組織系統(tǒng)，確定誰是一個被訴具體行政行為的被告，需要分析誰是該行為的主體，其基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是：誰主體，誰被告。 下面我們可以用行政主體概念和我們通常所說的行政機(jī)關(guān)作一些比較。通過對二者的比較，可以更豐富我們對行政主體概念的理解。
行政機(jī)關(guān)與行政主體之間至少有以下三點(diǎn)區(qū)別：
第一，并非所有的行政機(jī)關(guān)都能成為行政主體。成為行政主體的主要是行政機(jī)關(guān)，&考&試大$但并非所有的行政機(jī)關(guān)都能成為行政主體。比如說，國務(wù)院原來有一個行政機(jī)關(guān)叫電子工業(yè)振興辦，它是行政機(jī)關(guān)，但卻不具有行政主體資格。電子工業(yè)振興辦的成立涉及到若干行政機(jī)關(guān)：財政部要出錢，因?yàn)殡娮庸I(yè)振興需要資金的支持；國家科委要立項(xiàng)，因?yàn)闆]有科研上的重大突破，很難振興電子工業(yè)；原來的電子工業(yè)部，現(xiàn)在的信息產(chǎn)業(yè)部要主抓。因此，單純依靠哪一個部門，都無法振興電子工業(yè)。為此，國務(wù)院專門成立了電子工業(yè)振興辦這樣一個協(xié)調(diào)性機(jī)關(guān)，它并不具有對外可以行使的職權(quán)，只具有內(nèi)部協(xié)調(diào)的功能。因而，它不是行政主體，或者說不具有行政主體資格。
第二，并非行政機(jī)關(guān)在所有場合都以行政主體的身份出現(xiàn)。前面我們講過，行政機(jī)關(guān)在法律上具有雙重身份，即行政主體和民事主體。在大多數(shù)場合下，行政機(jī)關(guān)以行政主體的身份出現(xiàn)，但也不排除行政機(jī)關(guān)可以從事民事買賣活動，如購買辦公用品、租借辦公用房等，在這種活動中，它是以民事主體的身份出現(xiàn)的。行政機(jī)關(guān)以不同的身份出現(xiàn)，所從事的活動的性質(zhì)不同，應(yīng)遵守不同的行為規(guī)則，必須區(qū)分這兩種身份，行政法上所關(guān)注的是行政機(jī)關(guān)的行政主體資格。
第三，在行政法上，能夠成為行政主體的并不限于行政機(jī)關(guān)。前面所講過的北京科技大學(xué)、北京大學(xué)作為行政訴訟的被告，它為什么能坐在行政訴訟的被告席上呢？因?yàn)樗谛姓ㄉ暇哂行姓黧w的地位。學(xué)校在編制管理上屬于事業(yè)單位，并不是行政機(jī)關(guān)，但它可能與行政機(jī)關(guān)具有同等的法律地位，或者可能因法律法規(guī)的授權(quán)而成為行政主體，類似的還有企業(yè)、社會團(tuán)體等組織，它們雖然也不是行政機(jī)關(guān)，但并不排除它們可能成為行政主體。所以，在行政法上能夠成為行政主體的組織并不限于行政機(jī)關(guān)。如北京媒體曾經(jīng)炒作一個案件：陽光報業(yè)公司訴張家口郵政局。具體案情是，陽光報業(yè)公司經(jīng)營郵發(fā)報刊的發(fā)行，違反河北省政府《郵政管理規(guī)定》中規(guī)定的郵發(fā)報刊由郵政局專營的規(guī)定。在多次勸阻未果的情況下，張家口郵政局對陽光報業(yè)公司作出處罰。陽光報業(yè)公司對處罰不服，向法院提起行政訴訟。根據(jù)《郵政法》的規(guī)定，市縣郵政局為國家公用企業(yè)，作為一個企業(yè)也能成為行政訴訟的被告，因?yàn)槠湓谛姓ㄉ暇哂行姓黧w的資格。
四、 公務(wù)行為與個人行為的區(qū)分
國家公務(wù)員具有公私雙重身份，即執(zhí)行職務(wù)時的公務(wù)員身份和從事非職務(wù)活動時的公民身份。由于雙重身份而導(dǎo)致了雙重行為，這就是公務(wù)員的公務(wù)行為與個人行為。這兩種不同的行為要遵循不同的法律規(guī)則，并發(fā)生不同的法律后果，其法律責(zé)任的歸屬也完全相背。
有關(guān)行政主體的第三個問題，就是行政主體與公務(wù)員的關(guān)系，或者說國家與公務(wù)員的關(guān)系。行政主體是由一個個公務(wù)員組成，行政主體的活動也是由一個個公務(wù)員具體實(shí)施的。公務(wù)員與行政主體是一個很復(fù)雜的問題，有很多規(guī)則和原理，在司法考試中經(jīng)常會涉及到。到底公務(wù)員與國家或所在機(jī)關(guān)是什么關(guān)系？為了便于大家理解，我們下面舉一個案例加以說明。一位鐵路民警，中午下班后到飯館去吃飯，吃飯時，鄰桌有兩伙人為爭奪桌椅板凳吵起架來，警察見吵吵鬧鬧吃不下去飯，準(zhǔn)備站起來去管，在這當(dāng)口沖突又升級了，原來是動嘴，現(xiàn)在動起手來，其中有一個人從兜里摸出刀子，將對方一人扎倒。警察見狀，現(xiàn)在不是維持治安，而是要制止犯罪捉拿犯罪嫌疑人。警察從兜里把槍也摸出來了，拎著槍過去要抓扎傷他人的那個人，結(jié)果，因?yàn)橹形顼堭^吃飯的人比較多，桌椅板凳橫七豎八，加之警察心情著急，在過去的路上，一不小心，腿被桌子腿絆了一下，身體失去平衡，一跤摔倒，手里拿的槍就磕到水泥地上，子彈打到水泥地上，反彈起來，把周圍一個旁觀的人的腿給打傷。被打傷的人趕快到醫(yī)院治療，等傷治得差不多了，向法院提起訴訟，要求民警賠償損失。法院將民警叫來，民警說："槍是我打的，但不應(yīng)該由我賠償。因我是在執(zhí)行制止犯罪、捉拿犯罪嫌疑人的警察的職務(wù)，執(zhí)行職務(wù)的結(jié)果不應(yīng)由我個人承擔(dān)。"法院一聽有道理，就將鐵路公安分局局長找來，講明情況，要求公安分局賠償損失。公安局長辯解說，同樣不應(yīng)由分局賠償。其理由有兩點(diǎn)：第一，鐵路民警是在下班期間所為的行為，應(yīng)當(dāng)屬于個人行為；第二，鐵路民警所管的事不是鐵路上的事，而是飯館吃飯人的事。"鐵路警察管不著這段"，應(yīng)當(dāng)算作個人行為。基于這兩點(diǎn)理由，應(yīng)該由鐵路民警賠償損失，而不應(yīng)由鐵路公安分局承擔(dān)責(zé)任。法院一聽，公安分局局長講得似乎也有些道理，這樣問題就出來了，到底應(yīng)該由誰來承擔(dān)賠償責(zé)任呢？這個問題的解決，就需要在行政法上明確二者之間的關(guān)系。公務(wù)員與國家或其所在機(jī)關(guān)之間的關(guān)系在行政法上定義為職務(wù)委托關(guān)系。國家公務(wù)員接受國家的委托，擔(dān)任國家行政職務(wù)，即與國家之間產(chǎn)生一種法律關(guān)系--國家職務(wù)關(guān)系。國家為使公務(wù)員有效地完成工作任務(wù)，賦予其各種相應(yīng)的職務(wù)上的權(quán)利，同時，公務(wù)員接受國家的委托，就必須履行其職責(zé)，努力完成工作任務(wù)，這是公務(wù)員對國家應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。這種職務(wù)關(guān)系，在法律上其性質(zhì)為委托關(guān)系，它是按照委托關(guān)系的原理來處理的。國家公務(wù)員代表行政機(jī)關(guān)，以所在行政機(jī)關(guān)的名義行使國家行政職權(quán)，其行為的結(jié)果歸屬于相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)。外部行政管理法律關(guān)系是行政機(jī)關(guān)與作為行政相對人的個人、組織之間發(fā)生的關(guān)系，而不是國家公務(wù)員與相對人之間發(fā)生的關(guān)系。國家公務(wù)員在行政管理關(guān)系中并非作為一方當(dāng)事人出現(xiàn)，因而不具有一方當(dāng)事人的資格。在行政訴訟中，國家公務(wù)員既不能作原告，也不能作被告，不具有訴訟當(dāng)事人的地位。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，只有公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，才能提起行政訴訟，取得行政訴訟的原告資格；只有作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或通過行政復(fù)議改變原具體行政行為的復(fù)議機(jī)關(guān)才能被訴和取得行政訴訟被告的資格。職務(wù)委托關(guān)系只是說明公務(wù)員與國家之間關(guān)系的性質(zhì)，這樣一種性質(zhì)的關(guān)系，到了實(shí)踐中，立刻遇到一個問題，就是公務(wù)員的雙重身份問題，上述案例也正是集中說明了這一問題。人民警察上班穿上警服是國家公務(wù)員，下了班，換上便衣是普通公民，一身而二任。由這種雙重身份也就導(dǎo)致雙重行為。穿上警服，執(zhí)行職務(wù)，是執(zhí)行公務(wù)的行為；換上便服，到商店購買東西，是個人行為。兩種行為集于一身，但卻是按照不同的規(guī)則，所帶來的結(jié)果也有所不同。個人行為應(yīng)由個人承擔(dān)責(zé)任，執(zhí)行職務(wù)的行為應(yīng)由國家或其所在機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任。因此，必須要對兩種身份、兩種行為加以區(qū)分。
在行政法上，對國家公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)的行為和非執(zhí)行公務(wù)的行為加以區(qū)分，實(shí)踐中通常綜合考慮下述四種因素：（1）時間因素。公務(wù)員在上班時間實(shí)施的行為，通?？梢哉J(rèn)為是公務(wù)行為。反之，公務(wù)員在下班以后實(shí)施的行為則一般視為個人行為；（2）崗位因素。公務(wù)員在其工作崗位上實(shí)施的行為通常認(rèn)為是公務(wù)行為，反之，公務(wù)員離開工作場所實(shí)施的行為則多視為個人行為；（3）職責(zé)因素。公務(wù)員在非上班時間和非工作場所實(shí)施的行為如與其職責(zé)有關(guān)，通常亦可認(rèn)為是公務(wù)行為；反之，如其行為既非在上班時間或工作場所實(shí)施，又不能證明相應(yīng)行為與其職責(zé)有關(guān)，則應(yīng)認(rèn)為該行為是個人行為；（4）命令因素。公務(wù)員依行政首長命令、指示或委托實(shí)施的行為通?？梢哉J(rèn)為是公務(wù)行為，反之如果其行為既無首長命令、批示、指示或委托依據(jù)，又非在上班時間、工作場所實(shí)施或能證明與其職責(zé)有關(guān)，則應(yīng)認(rèn)為該行為是個人行為。
上述四個方面的因素或標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)綜合考慮，并不存在絕對的、惟一的標(biāo)準(zhǔn)。有時我們區(qū)分一個公務(wù)員的行為性質(zhì)究竟何屬，可能要站在公民的角度。對于公民來說，只要一個行為在外觀上具有執(zhí)行職務(wù)的形式，就應(yīng)作為執(zhí)行職務(wù)的行為對待。因?yàn)橛袌?zhí)行職務(wù)的外觀，公民就要將其作為公務(wù)行為對待，公民不具有從實(shí)質(zhì)上判斷公務(wù)員的行為究竟何屬的權(quán)利。值得注意的是，在實(shí)踐中，一個需要加以區(qū)分的行為通常是職務(wù)因素與個人因素共存之時。如果一個行為完全是個人因素或完全是職務(wù)因素，也就不存在去判斷分析的必要。但此時，通常只要有職務(wù)因素，不管該因素大小，基本上可以認(rèn)定該行為屬職務(wù)行為。至于個人因素的大小，與認(rèn)定行為的性質(zhì)無關(guān)，它只與國家對公務(wù)員行使追償權(quán)有關(guān)（有關(guān)追償?shù)膬?nèi)容可參見國家賠償部分）。
五、 抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分
抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分關(guān)乎我們對行政復(fù)議范圍和行政訴訟范圍的理解和把握。而且，對于二者的區(qū)分也是司法考試的一個命題點(diǎn)。
二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）二者調(diào)整的對象不同。抽象行政行為針對的對象是不特定的人和事，具體行政行為作用或調(diào)整的對象是特定的人和事。這里需要提醒考生注意的是，對象的特定與不特定，并不是以數(shù)量上的多寡而論，而在于對象在數(shù)量上是否可以得到確定。有一些行為的對象，盡管在數(shù)量上是眾多的，但只要他們在范圍上是確定不變的，那就屬于特定的對象。
（二）二者在能否反復(fù)適用上有所不同。抽象行政行為作為一種具有普遍性的行為規(guī)范，一般不僅僅適用一次，在條件具備的情況下，能夠得到反復(fù)適用。而具體行政行為一般只針對特定的對象，一次性發(fā)生法律效力。
（三）影響相對人權(quán)利義務(wù)的方式不同。具體行政行為對于相對人的權(quán)利義務(wù)直接作出決定，直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)；但是抽象行政行為本身一般并不會直接導(dǎo)致相對人權(quán)利義務(wù)的變化，抽象行政行為一般表現(xiàn)為規(guī)范，只有通過具體行政行為的實(shí)施活動，才能實(shí)現(xiàn)抽象行政行為的目標(biāo)和作用。
（四）行為程序要求不同。抽象行政行為與具體行政行為遵循不同的程序和規(guī)則，受不同程序規(guī)則的約束。抽象行政行為程序接近于立法程序，一般要求有征求意見程序以及公布程序；具體行政行為則強(qiáng)調(diào)調(diào)查程序以及聽證程序。
六、 一事不再罰原則
指針對行政相對人的一個違法行為，不能給予多次的處罰。行政處罰以懲戒為目的，針對一個違法行為實(shí)施了處罰，就已達(dá)到了懲戒的目的，如果再對其進(jìn)行處罰，則是重復(fù)處罰，違背了過罰相當(dāng)原則，有失公正。一事不再罰原則解決的是行政實(shí)踐中多頭處罰和重復(fù)處罰的問題。我國《行政處罰法》第24條規(guī)定："對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰"，就是一事不再罰原則的具體體現(xiàn)。正確理解《行政處罰法》第24條的規(guī)定，要注意以下幾個方面：1、針對一個違法行為，一個處罰主體或者多個處罰主體不能根據(jù)同一個行政法規(guī)范多次做出處罰。有時在一個行政法規(guī)范中規(guī)定了多個處罰主體可以實(shí)施行政處罰，但對于同一個違法行為，一個處罰主體實(shí)施了處罰行為后，其他處罰主體不得再依據(jù)同一個行政法規(guī)范對同一個違法行為再次實(shí)施處罰。2、針對一個違法行為，一個處罰主體或者多個處罰主體不能根據(jù)不同的行政法規(guī)范做出同一種類的處罰。這是因?yàn)椋?dāng)一個違法行為觸犯兩個或兩個以上的行政法規(guī)范時，由于不同的行政法規(guī)范調(diào)整不同的社會關(guān)系，具有不同的立法目的，本應(yīng)分別適用不同的法律規(guī)范對同一個違法行為分別進(jìn)行處罰，但當(dāng)這些不同的行政法規(guī)范，針對一個違法行為做出給予同一種類的處罰規(guī)定時，說明它們對此違法行為進(jìn)行處罰所要實(shí)現(xiàn)的目的是一樣的，沒有區(qū)別，所以，只要處罰一次就實(shí)現(xiàn)了行政管理目的，不能再分別給予多次處罰。3、如果一個違法行為分別違反了兩個或兩個以上的行政法規(guī)范，一個處罰主體或者多個處罰主體可以根據(jù)這些不同的行政法規(guī)范分別做出不同種類的多次處罰。如前所述，不同的行政法規(guī)范調(diào)整不同的社會關(guān)系，具有不同的立法目的，如果它們對同一個違法行為設(shè)定了不同的處罰種類時，說明它們有不同的處罰目的，當(dāng)一個違法行為違反了這些不同的行政法規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的規(guī)范分別給予不同種類的處罰，這并未違反一事不再罰原則。4、當(dāng)一個違法行為違反了一個行政法規(guī)范的規(guī)定，該規(guī)范同時規(guī)定處罰主體可以并處兩種不同種類的處罰，則處罰主體根據(jù)該規(guī)范的規(guī)定，對同一個違法行為并處兩種不同種類的處罰時，并未違背一事不再罰原則。5、當(dāng)一個違法行為同時違反了行政法規(guī)范和刑法的規(guī)定，構(gòu)成行政處罰和刑罰的條件時，根據(jù)《行政處罰法》第28條的規(guī)定，對同類處罰應(yīng)該采取折抵的方法，不能同時給予兩次處罰。該條規(guī)定："違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的罰金。"
七、 行政復(fù)議機(jī)關(guān)的確定（即行政復(fù)議管轄）
行政復(fù)議機(jī)關(guān)的確定是指不同層級、不同地域、主管不同行政事務(wù)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)間受理一定行政復(fù)議案件的分工和權(quán)限。《行政復(fù)議法》第12條至15條規(guī)定了不同情形下行政復(fù)議機(jī)關(guān)的確定，此處略做解釋。
1、對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。對于縣級以上地方人民政府工作部門做出的具體行政行為不服申請復(fù)議的，其管轄根據(jù)管理體制確定。政府工作部門的管理體制有兩種：雙重領(lǐng)導(dǎo)和垂直領(lǐng)導(dǎo)，分別按其體制確定管轄。
一是對海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實(shí)行垂直管理的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，只能向上一級主管部門申請復(fù)議。在我國，對一些需要由國家或上級統(tǒng)一管理的特殊行政事務(wù)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)，行政上不隸屬于同級人民政府而是隸屬于上一級主管部門，如海關(guān)、國稅、省以下的工商行政管理機(jī)關(guān)、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督機(jī)關(guān)。對這些行政機(jī)關(guān)，由于它們與同級人民政府間不具有行政上的隸屬關(guān)系，因此，對它們的具體行政行為不服的，只能向上一級主管部門提出復(fù)議申請。二是對國家安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，只能向上一級主管部門申請復(fù)議。
我國行政機(jī)關(guān)實(shí)行條塊結(jié)合的管理體制，除上述實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的部門外，大部分行政機(jī)關(guān)既是一級政府的工作部門，同時接受上級主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)。對這些行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，申請人可自行選擇：一是向做出具體行政行為部門的本級人民政府提出行政復(fù)議申請，二是向上級主管行政部門提出復(fù)議申請。對上述兩種復(fù)議途徑，申請人可任選其一，但不能同時向兩家都提出復(fù)議申請。
2、對地方各級人民政府的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法以及地方組織法的規(guī)定，地方各級人民政府對本級人民代表大會和上一級行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報告工作?？h級以上地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)下級人民政府的工作，有權(quán)改變和撤銷下級人民政府違法的和不當(dāng)?shù)臎Q定、命令?！缎姓?fù)議法》規(guī)定，對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級地方人民政府申請復(fù)議。即對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的具體行政行為不服的，向縣級人民政府申請復(fù)議；對縣級人民政府的具體行政行為不服的，向地級人民政府申請復(fù)議；對地級人民政府的具體行政行為不服的，向省級人民政府申請復(fù)議。
3、對國務(wù)院部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為的行政復(fù)議管轄?！缎姓?fù)議法》規(guī)定，&考&試大$公民、法人和其他組織對國務(wù)院部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府具體行政行為不服的，向做出該具體行政行為的國務(wù)院部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。
4、對派出機(jī)關(guān)做出的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。派出機(jī)關(guān)是指縣級以上地方人民政府依法設(shè)立的，代表其行使行政職權(quán)的機(jī)關(guān)。我國目前縣級以上人民政府設(shè)立的派出機(jī)關(guān)有以下幾類：第一類是省、自治區(qū)人民政府設(shè)立的行政公署、盟；第二類是縣、自治縣人民政府設(shè)立的區(qū)公所；第三類是市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民政府設(shè)立的街道辦事處。派出機(jī)關(guān)不是一級獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)，在其所管轄的區(qū)域內(nèi)沒有相應(yīng)等級的國家權(quán)力，它從屬于派出它的機(jī)關(guān)，受派出它的機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)。派出機(jī)關(guān)的主要任務(wù)是受派出它的機(jī)關(guān)的委托，代表派出它的機(jī)關(guān)，指導(dǎo)和管理下級行政機(jī)關(guān)完成行政管理任務(wù)。派出機(jī)關(guān)在性質(zhì)上不是一級人民政府，但它擁有一定的行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)，實(shí)際上起到了一級人民政府的作用，也可以做出具體行政行為?？h級以上地方各級人民政府對它們的派出機(jī)關(guān)具有直接的行政層級監(jiān)督權(quán)，因此，公民、法人和其他組織不服派出機(jī)關(guān)做出的具體行政行為的，只能向派出它的行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。具體言之，對區(qū)公所的具體行政行為不服的，向派出它的縣、自治縣人民政府提出復(fù)議申請；對街道辦事處的具體行政行為不服的，向派出它的市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市人民政府提出復(fù)議申請；對地區(qū)行政公署和盟的具體行政行為不服的，向派出它的省、自治區(qū)人民政府提出行政復(fù)議申請。
5、對派出機(jī)構(gòu)的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。為適應(yīng)行政管理的實(shí)際需要，我國現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，一些縣級以上人民政府的工作部門可以設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，如工商所、稅務(wù)所、公安派出所、物價檢查所等。一般來說，派出機(jī)構(gòu)不能以自己的名義做出行政行為，其行為視為派出它的行政機(jī)關(guān)的行為（如稅務(wù)所即屬于此類性質(zhì)），但是，有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，派出機(jī)構(gòu)可以其自己名義做出一定的行政行為 。對派出機(jī)構(gòu)經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)以自己名義做出的具體行政行為不服時，公民、法人或其他組織提起行政復(fù)議時，以該派出機(jī)構(gòu)為行政復(fù)議被申請人，自由選擇下列機(jī)關(guān)中的一個作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)：一是派出它的行政部門；二是派出該機(jī)構(gòu)的部門的本級人民政府。
6、對授權(quán)主體的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。法律、法規(guī)授權(quán)的組織指的是根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，擁有一定的行政職權(quán)，負(fù)責(zé)一定的行政事務(wù)的行政機(jī)關(guān)之外的組織。法定授權(quán)組織在管理體制上有三種形式：一是直接由地方人民政府管理；二是由地方人民政府工作部門直接管理；三是由國務(wù)院部門直接管理。對法定授權(quán)組織以自己名義實(shí)施的具體行政行為不服的，可根據(jù)它們與行政機(jī)關(guān)間的關(guān)系，向直接管理它們的行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。
7、對兩個以上主體共同做出的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。共同的具體行政行為指的是，兩個或兩個以上的行政機(jī)關(guān)以共同的名義做出的一個具體行政行為。在通常情況下，一個具體行政行為由一個行政機(jī)關(guān)做出，但在某些特定情況下，也會出現(xiàn)兩個或兩個以上行政機(jī)關(guān)共同做出同一個具體行政行為的情形。這些特定情況包括：地方人民政府兩個以上工作部門開展聯(lián)合執(zhí)法，人民政府兩個工作部門間長期聯(lián)合辦公等。一個行政行為是不是共同的行政行為，關(guān)鍵在于最后的行政決定是不是以共同的名義、共同署名做出的，而不在于是否共同參加行政活動。對共同的具體行政行為不服的，向它們的共同上一級行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。具體分以下幾種情況：一是兩地的人民政府共同做出具體行政行為的，向它們的共同上一級人民政府提出復(fù)議申請；二是同一地區(qū)的不同行政部門做出具體行政行為的，向它們共同所屬的人民政府提出復(fù)議申請；三是不同地區(qū)的相同行政部門共同做出具體行政行為的，向它們共同的上一級行政部門提出復(fù)議申請；四是不同地區(qū)的不同行政機(jī)關(guān)做出的共同具體行政行為，應(yīng)向它們共同的上一級人民政府提出復(fù)議申請。應(yīng)予注意的是，根據(jù)此種規(guī)定，可能出現(xiàn)需由國務(wù)院直接受理行政復(fù)議的情況。
8、對被撤銷主體的具體行政行為的行政復(fù)議管轄。行政管理兼具穩(wěn)定性和適應(yīng)性兩種特性。這一方面要求行政職權(quán)盡可能地保持穩(wěn)定，具有延續(xù)性；另一方面也要求適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對具體的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行適時的撤并。行政機(jī)關(guān)被撤銷后，原由其行使的職權(quán)通常發(fā)生兩種變化，一是行政職權(quán)被轉(zhuǎn)移到其他行政機(jī)關(guān)，如原國家土地管理局的職權(quán)被轉(zhuǎn)移到國土資源部。二是原有的行政職權(quán)不復(fù)存在，由該職權(quán)調(diào)整的事務(wù)交由市場調(diào)整，這種情況主要在一些專業(yè)經(jīng)濟(jì)管理部門被撤銷時存在。
行政機(jī)關(guān)被撤銷后，對其在被撤銷前做出的具體行政行為不服的，向繼續(xù)行使其行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。一個行政機(jī)關(guān)被撤銷后，哪個機(jī)關(guān)是"繼續(xù)行使其職權(quán)的機(jī)關(guān)"及哪個機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)按以下情形確定：（1）被撤銷的行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)被轉(zhuǎn)入另一個行政機(jī)關(guān)的，取得該轉(zhuǎn)入職權(quán)的機(jī)關(guān)就是"繼續(xù)行使其職權(quán)的機(jī)關(guān)"，向該機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議；（2）簡單撤銷的，做出撤銷決定的行政機(jī)關(guān)為繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，應(yīng)向其上一級行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請；（3）被撤銷的行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)分別由兩家以上行政機(jī)關(guān)繼續(xù)行使的，行使被撤銷行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是"繼續(xù)行使其職權(quán)的機(jī)關(guān)"，行政復(fù)議申請應(yīng)向該機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)提出。做出該具體行政行為的職權(quán)難以分清到底由哪個行政機(jī)關(guān)繼續(xù)行使的，申請人可自行選擇這些行政機(jī)關(guān)中的一個，向其上一級行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請。
公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，依照行政復(fù)議法和實(shí)施條例的規(guī)定申請行政復(fù)議的，作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被申請人。按照條例規(guī)定，行政機(jī)關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)的組織以共同的名義作出具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織為共同被申請人。行政機(jī)關(guān)與其他組織以共同名義作出具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)為被申請人。下級行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，經(jīng)上級行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)作出具體行政行為的，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為被申請人。行政機(jī)關(guān)設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者其他組織，未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)，對外以自己名義作出具體行政行為的，該行政機(jī)關(guān)為被申請人。
（行政復(fù)議管轄表格整理詳見本書所示。--編者注）
八、 原告的舉證責(zé)任
行政訴訟中被告對具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，但并不排除在某些情況下原告亦應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。&考&試大$但原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)僅限于法律的特別規(guī)定，是對被告對具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任這一基本原則的補(bǔ)充，因此不能將原告承擔(dān)的舉證責(zé)任與被告承擔(dān)的舉證責(zé)任置于同等地位?！缎性V證據(jù)規(guī)定》中原告享有一項(xiàng)舉證權(quán)利，即原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。
根據(jù)《行訴解釋》和《行訴證據(jù)規(guī)定》，下列事項(xiàng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任：
（1）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外。公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。起訴只有符合法定條件才可以正式發(fā)動訴訟程序，所以證明起訴是否符合行政訴訟法規(guī)定的條件當(dāng)然應(yīng)由原告來證明，而不應(yīng)由被告來承擔(dān)。同時，在法院審查起訴條件的階段，作為被告的行政機(jī)關(guān)還未參加到訴訟中來，因此也不存在由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的問題。但關(guān)于是否超過起訴期限的舉證責(zé)任，則應(yīng)由被告承擔(dān)。因?yàn)樵嫫鹪V超期限是被告的主張，被告要對自己提出的主張負(fù)責(zé)。同時被告負(fù)有告知原告起訴期限的義務(wù)，是否履行該義務(wù)也應(yīng)由被告來證明。
（2）在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：①被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。
（3）在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。在行政賠償案件中，對具體行政行為是否違法，是否侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的確認(rèn)，需要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，因?yàn)檫@是一合法性問題；但賠償以損害為前提，而損害存在的事實(shí)應(yīng)由要求賠償者即由原告來承擔(dān)舉證責(zé)任。
（4）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。這是關(guān)于原告舉證責(zé)任的兜底條款。但在司法實(shí)踐中對這一條絕不能作擴(kuò)大解釋，從而使之成為個別案件中被告逃脫舉證責(zé)任的借口。
九、 刑事賠償中國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形
（一）因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的。但在適用此類排除情形時，需要注意以下情況：(1)故意作虛偽供述或偽造有罪證據(jù)的行為人必須是被羈押或被判處刑罰的公民本人。如果作出故意偽供、偽證的行為人使他人受到了被羈押或被判處刑罰處罰，則他人并不喪失國家刑事賠償權(quán)；(2)公民必須故意作出虛偽供述和偽造其他有罪證據(jù)。如果公民作出虛偽供述和偽造其他有罪證據(jù)的行為是由于司法機(jī)關(guān)及其工作人員誘供、刑訊逼供行為所致，不能免除國家的刑事賠償責(zé)任，受害人依法有權(quán)獲得國家賠償；(3)公民在作出故意偽供行為而受到羈押或有罪判決之后，如果向司法機(jī)關(guān)坦白了此種違法行為，且其故意偽供行為尚未構(gòu)成犯罪，則國家以坦白之日為界點(diǎn)，對坦白日前的羈押或已經(jīng)執(zhí)行的有罪判決所造成的損害不負(fù)刑事賠償責(zé)任，但對坦白后仍然進(jìn)行的羈押或執(zhí)行的有罪判決部分應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事賠償責(zé)任。
（二）依照刑法第17條、第18條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的?！缎谭ā返?7條、第18條規(guī)定的不負(fù)刑事責(zé)任的情形包括：不滿14周歲的人犯罪；已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)*、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的罪；不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人犯罪。
（三）依照刑事訴訟法第15條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的。即不追究刑事責(zé)任的情形主要有：（1）情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；(2)犯罪已過追訴時效的；(3)經(jīng)特赦令免除刑罰的；(4)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。 以上情形中，當(dāng)事人如果被羈押后又依照刑事訴訟法規(guī)定釋放的，國家對此不承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)榇藭r行為已構(gòu)成犯罪，只是按照法律規(guī)定不追究刑事責(zé)任，因而羈押行為并非錯誤羈押，而是合法的羈押行為，當(dāng)然不引起國家賠償。 （四）行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為。此類個人行為與職務(wù)行為的區(qū)別類似于行政賠償當(dāng)中的標(biāo)準(zhǔn)，考生可以參考前述觀點(diǎn)。 （五）因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的。自傷、自殘等故意行為指在國家機(jī)關(guān)對其實(shí)施職權(quán)行為過程中，公民故意對自己的身體實(shí)施的傷殘行為。該損害系由公民自身故意行為所致，只能自負(fù)其責(zé)。（六）因申請人申請保全有錯誤造成損害的。（七）因申請人提供的執(zhí)行標(biāo)的物有錯誤造成損害的。（八）人民法院工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為。（九）屬于民事訴訟法第214條規(guī)定情形的，即執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定，責(zé)令取得財產(chǎn)的人返還；拒不返還的，強(qiáng)制執(zhí)行。在此情形下不適用國家賠償責(zé)任方式。（十）被保全人、被執(zhí)行人，或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的。（十一）因不可抗力造成損害后果的。（十二）法律規(guī)定的其他情形。法律規(guī)定的列舉不可能詳盡無遺，此概括性規(guī)定是為了給將來國家在特定情形下不承擔(dān)刑事賠償責(zé)任提供法律依據(jù)。這里的法律是在狹義上使用，即特指全國人大及常委會頒布的法律。