【摘要】規(guī)范分析方法是法學(xué)特有的方法，但是這種方法迄今為止都沒有在中國法學(xué)界獲得應(yīng)有的位置，得到應(yīng)有的重視，這一是因?yàn)橹袊▽W(xué)自身研究對象模糊從而不足以支持法學(xué)方法的正常發(fā)展，另一方面是因?yàn)橹袊▽W(xué)自身缺乏學(xué)科自主性。規(guī)范分析方法主要關(guān)注法的合法性、法的運(yùn)行效果、法的實(shí)體內(nèi)容，全方位考察法的構(gòu)成要素，由此制度事實(shí)構(gòu)成規(guī)范分析的對象。
【英文摘要】Norm analysis is the own approach of Law，but this approach doesn't find its proper position in Chinese Juristic Academe nor was thought much by the Chinese Juristic Academe. One reason is that the Chi-nese Juristic Academe does not have a clear concept about the research object， which has a bad result on the development of methodology of the Law. The other reason is that the Chinese Juristic Academe lacks of self－determination. As the traditional approach of western Law，Norm analysis concerns on validity， result of func-tion and noumenon of law. Norm analysis has a all-sided view on the structural factor， so its main study ob-ject is institutional fact.
【關(guān)鍵詞】規(guī)范分析；價(jià)值實(shí)證；社會實(shí)證；規(guī)范實(shí)證；制度事實(shí)
【正文】
法學(xué)有沒有自身特有的（固有的）方法？如果有，這種方法是什么？直到目前為止，此乃中國法學(xué)界沒有認(rèn)真對待、當(dāng)然也是沒有認(rèn)真解決的問題。在中國，大概每位法學(xué)研習(xí)者都會有如下感受：法學(xué)者們似乎只會借助其他學(xué)科的分析方法分析法學(xué)問題。例如，要探求法律存在和法律思維的根本問題，似乎只能借助于哲學(xué)的思辨分析方法、價(jià)值分析方法、甚至語義學(xué)分析方法等等；要探求法律的成本與效益關(guān)系問題，似乎只能在經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本分析工具—成本與效益分析方法中獲得靈感；而法學(xué)要追尋法律的社會效果問題，則離開社會調(diào)查、比較等社會學(xué)分析方法，便無所作為。此種情形流傳久遠(yuǎn)，以致一個(gè)普遍的印象是：中國法學(xué)沒有自己的分析方法。為什么會產(chǎn)生這種情形，形成這種印象？這是需要中國法學(xué)界深入反思的問題。
一、何以中國法學(xué)長期以來方法缺席
在我看來，對此問題，需要在兩個(gè)路向上進(jìn)行反思。
第一個(gè)路向是在研究對象上，以往的中國法學(xué)不是以規(guī)范知識，而是以非規(guī)范的社會現(xiàn)象為對象的。在中國，法律沒有獲得自身的知識屬性，進(jìn)而法學(xué)缺乏自身的獨(dú)立性。由于中國法學(xué)長期以來依賴政治學(xué)、甚至意識形態(tài)，法律自身作為一種知識體系并沒有引起人們的深刻關(guān)注，法律之外的種種因素反而成為法學(xué)必須關(guān)注的問題。例如，法理學(xué)教科書中關(guān)于法律“是階級力量對比的產(chǎn)物”，“是階級矛盾和階級斗爭不可調(diào)和的產(chǎn)物”等論斷，盡管自法社會學(xué)的立場觀之，并非沒有道理，但此類觀念的流行使得法律固有的規(guī)范社會的功能大打折扣。這樣，法學(xué)教育在很大程度上變成了意識形態(tài)教育，法學(xué)自身的知識屬性被政治意識形態(tài)說教所取代。特別是作為法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科的法律哲學(xué)，直到今天為止，仍然沒有解決法律的知識屬性問題，仍然在意識形態(tài)問題上兜圈子、打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，為意識形態(tài)服務(wù)。所謂“工程法理學(xué)”的編撰以及有關(guān)部門想把其作為高等學(xué)校法理學(xué)教材的“謠傳”，便典型地反映了法理學(xué)在研究對象上所處的尷尬境地。由此所導(dǎo)致的一個(gè)直接結(jié)果是：法律以及在法律作用下的正式制度自身作為人類心智（理性）最重要的產(chǎn)物，似乎不被安排在一種知識體系中。法律似乎是遠(yuǎn)離知識的存在，它只是一些冷冰冰的規(guī)定，與知識毫無關(guān)聯(lián)。[1]
中國法學(xué)面臨的這種情形和西方近代教育傳統(tǒng)中對法律的重視，對法律作為知識的追求形成明顯對照。被法律人津津樂道的一個(gè)典故是：首開近代西方大學(xué)教育先河的意大利波倫亞大學(xué)，最早所設(shè)立的專業(yè)便是以講授羅馬法為主的法學(xué)專業(yè)。自那時(shí)起，法學(xué)專業(yè)就是和神學(xué)、醫(yī)學(xué)、文學(xué)比肩的四大專業(yè)之一。[2]在此后歐洲大學(xué)的發(fā)展歷程中，一所綜合性大學(xué)倘若沒有設(shè)法學(xué)專業(yè)，是不可想象的。這說明，歐洲大學(xué)早在近千年前就已經(jīng)把法律當(dāng)作一種知識來認(rèn)真對待了。重要的是，那時(shí)對作為知識的法律的講授，既不同于神學(xué)與哲學(xué)的冥想和思辨，也不同于文學(xué)的精神關(guān)照。由于法律固有的與日常生活和日常交往相關(guān)的實(shí)踐面向，導(dǎo)致對法律的研究、講解與傳授注定要開發(fā)出一套技術(shù)操作層面的知識體系—一種類似于解經(jīng)學(xué)的法律詮釋學(xué)。也正是在這種類似解經(jīng)般的法學(xué)教學(xué)和研究中，漸漸生發(fā)出一套對法律本身作為知識的閱讀技巧和論述方式，形成一套完全獨(dú)立于神學(xué)、哲學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科的獨(dú)立學(xué)科，這便是法學(xué)，或者法律教義學(xué)，與此同時(shí)逐漸形成了法學(xué)自身獨(dú)立的研究方法—規(guī)范分析方法。
但遺憾的是，直到今天為止，中國法學(xué)界對法律的講授和研究，即沒有嚴(yán)格按照知識的要求去梳理（于是法學(xué)教育變成了單純的法條的文義詮解），也沒有在此基礎(chǔ)上形成嚴(yán)格的規(guī)范分析方法，甚至也沒有對前述西方法學(xué)傳統(tǒng)中的規(guī)范分析方法給予應(yīng)有的關(guān)注和引介。當(dāng)然，這種情形也從側(cè)面說明了我國法制建設(shè)中所存在的嚴(yán)重問題?？梢哉f，共和國成立以來，其前期（1980年代以前）法制建設(shè)所呈現(xiàn)的基本狀態(tài)是：法律被政策、被領(lǐng)袖個(gè)人意志所架空，是非常典型的權(quán)治—它根本達(dá)不到所謂賢人治國理政的那種“人治”的水平。[3]其后期（1980年代以后）法制建設(shè)所呈現(xiàn)的基本狀態(tài)是：有法律而無法治。盡管國家制定了大量的法律，但藉此建立的法律秩序，所形成的法制狀態(tài)卻差強(qiáng)人意。其中的原因是多方面的，但現(xiàn)行政治體制所存在的問題不能不說是最根本的因素。這就必然導(dǎo)致在法學(xué)教學(xué)和研究中，不是把法律作為其的研究和教授對象，而是夾雜了本來應(yīng)由其他學(xué)科所承擔(dān)的對象和內(nèi)容。特別是理論法學(xué)，更是如此。例如，改革開放以來，在法學(xué)恢復(fù)過程中的某些階段，法理學(xué)教材、文章、會議把諸如社會主義初級階段的法理學(xué)問題、一國兩制的法理學(xué)問題、西部大開發(fā)的法理學(xué)問題、和諧社會建設(shè)的法理學(xué)問題等等與政治政策、政治意識形態(tài)緊密相關(guān)的問題作為其重要內(nèi)容。[4]毫無疑問，這種情形只能沖淡法理學(xué)對自身研究對象的努力，最后導(dǎo)致一種符合邏輯的結(jié)局，那就是因?yàn)檠芯繉ο蟮娘h忽不定，在研究方法上也就無所作為，因?yàn)橹挥凶鳛橹R的法律，才會有自身的方法。事實(shí)上，任何研究方法都是在對對象的研析、命名和處理過程中得出的。在一定意義上講，完全可說一定的對象產(chǎn)生一定的方法。當(dāng)某一學(xué)術(shù)研究的對象本身暖昧不明時(shí)，企圖從中獲得嚴(yán)整工穩(wěn)的方法，只能是無本之木、無源之水。
中國法學(xué)對法律的此類見解，不僅導(dǎo)致了法學(xué)方法的難產(chǎn)，并且在實(shí)踐中把法律從公民的日常交往行為中剔除了。法律的知識屬性有助于喚起公民對法律的尊重，進(jìn)而有利于主體對法律的內(nèi)化。反之，不具有知識屬性的法律，則不利于主體對法律的內(nèi)化，會讓人以為法律是外在于主體的東西，是純粹的工具。如此一來，法律便可由個(gè)人，或由種種關(guān)系所左右而隨意宰制。這正是法律以及法學(xué)在我國不太被關(guān)注，從而有法律，但并沒有在法律規(guī)制下的秩序的原因之一。
由上述研究對象方面所呈現(xiàn)的問題，可進(jìn)一步在第二個(gè)路向上，即從學(xué)術(shù)分工的角度反思，為什么中國法學(xué)自身的方法會缺席。
盡管在人類學(xué)術(shù)，不少人企圖建立適用于一切知識和學(xué)問的方法體系，但迄今為止，這些作為都僅僅是停留在學(xué)者們主觀世界的一些學(xué)術(shù)構(gòu)想。學(xué)術(shù)發(fā)展史的實(shí)際情形是：至少自近代以來，隨著社會分工的日益發(fā)展，任何一種學(xué)問都不可能一統(tǒng)天下，即使哲學(xué)也是如此。即便是最重要的方法論—演繹推理的學(xué)問推演模式，在近代以來也受到了多方面的質(zhì)疑和責(zé)難。退一步講，即使人們真能找到一種放之四海而皆準(zhǔn)的學(xué)問方法體系，對某一具體學(xué)科而言，仍應(yīng)當(dāng)有其自身的獨(dú)特方法，否則，學(xué)術(shù)分工就只能有勝于無了。一言以蔽之，所謂統(tǒng)一的、適用于所有學(xué)科的學(xué)術(shù)研究方法，只是在學(xué)術(shù)分工背景下各個(gè)學(xué)科所共享的方法，它有可能推進(jìn)某一具體學(xué)科的發(fā)展，但不能替代某一學(xué)科根據(jù)自身的研究對象所提煉出的特有方法。否則，所謂學(xué)科獨(dú)立也就成了可望不可即的海市蜃樓。
我們的生活所面對的是五花八門的行業(yè)分工，所以，有諺曰：“進(jìn)得一門比海深”！此情此景，更需要韓愈那般的清醒：“聞道有先后，術(shù)業(yè)有專攻”。因之，社會分工背后所蘊(yùn)含的必然是學(xué)術(shù)分工。而學(xué)術(shù)分工的一個(gè)必然邏輯要求是：一方面，將一定的研究對象納入一定的學(xué)科框架中，另一方面，根據(jù)一定對象來抽取其中所蘊(yùn)含的方法。法學(xué)正是在這種社會分工的推動下所產(chǎn)生的一種學(xué)術(shù)分工。這種學(xué)術(shù)分工在其研究對象所框定的范圍內(nèi)，自然要求和這一對象相切應(yīng)的研究方法。近代西方法學(xué)、特別是歐陸法學(xué)的發(fā)展及其對法學(xué)研究方法的特別關(guān)注，向我們提供了一條堅(jiān)實(shí)的透過法學(xué)研究對象，而尋求、并論證法學(xué)方法的路徑。這條方法不是別的，就是規(guī)范分析方法。
前文已經(jīng)提及，共和國成立以來，我國法學(xué)研究所遭受的無端挫折以及在法學(xué)恢復(fù)時(shí)期以來，法學(xué)在研究對象上的模糊不明，直接影響了學(xué)者們對法學(xué)方法的總結(jié)和提煉。可以想見，法學(xué)工作者在法學(xué)研究對象忽而貫徹某一個(gè)口號，忽而又貫徹另一個(gè)口號的情形下，還能專研什么法學(xué)方法。人們跟風(fēng)都唯恐不及呢！研究對象模糊不明的情形，還導(dǎo)致了即使那些鐘情于法學(xué)的同仁們，因?yàn)槠涓髯云玫挠绊懀槺惆哑渌麑W(xué)科的研究方法借來，權(quán)作為法學(xué)研究的方法，所以，人們在看到有關(guān)法學(xué)的作品時(shí)，什么比較的方法、階級分析的方法、社會調(diào)查的方法等等，不一而足，但就是很少見到、甚至見不到法學(xué)自身的方法，就是很少見到規(guī)范分析方法。[5]正是此種情形，嚴(yán)重地影響了法學(xué)作為一門重要的學(xué)科在我國學(xué)術(shù)體系中的獨(dú)立性。研究對象的模糊導(dǎo)致了中國法學(xué)自身的學(xué)科不獨(dú)立，而法學(xué)自身的不獨(dú)立正是中國法學(xué)學(xué)術(shù)分工薄弱的一個(gè)明證：中國法學(xué)在很大程度上仍然是依附于政治的。思想大一統(tǒng)，分工意識不到位，學(xué)科不獨(dú)立，就沒有什么方法可談。[6]
檢討了我國法學(xué)研究方法——規(guī)范研究方法的缺席，人們自然會問：究竟什么是規(guī)范分析方法？
二、規(guī)范分析方法：一種合法／非法、運(yùn)行／效果、權(quán)利／義務(wù)分析方法
在我看來，法學(xué)領(lǐng)域中存在三種實(shí)證方法：即價(jià)值實(shí)證、社會實(shí)證和規(guī)范實(shí)證。[7]下面，我將從分析盛行在法學(xué)領(lǐng)域中的三種實(shí)證方法入手，進(jìn)一步說明什么是規(guī)范分析方法以及這種方法何以是法學(xué)中最基本的方法和法學(xué)獨(dú)有的方法。其實(shí)，這三種實(shí)證在規(guī)范分析方法這一命題項(xiàng)下，各自發(fā)揮著充實(shí)法律的分析功能。擇其要者而論，價(jià)值實(shí)證在規(guī)范分析方法中肩負(fù)著對法律之合法與非法的探究，因此，是規(guī)范分析方法的價(jià)值之維；社會實(shí)證在規(guī)范分析方法中肩負(fù)著法律的調(diào)整及其效果關(guān)系的探究，故而是規(guī)范分析方法的事實(shí)之維；而規(guī)范實(shí)證則在規(guī)范分析方法中肩負(fù)著法律之權(quán)利和義務(wù)關(guān)系之分析，所以，屬于規(guī)范分析方法的技術(shù)之維。下面我將具體分析之。
首先，規(guī)范分析方法中的價(jià)值實(shí)證，一言以蔽之，它表達(dá)著法律的合法與非法問題，體現(xiàn)著規(guī)范分析的價(jià)值之維。法律的合法與非法，究竟是否應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)關(guān)注的內(nèi)容？這在20世紀(jì)的法學(xué)可謂聚訟紛紜、莫衷一是。純粹法學(xué)者一般拒絕法學(xué)對法律合法與否的關(guān)注，強(qiáng)調(diào)法律就是法律。[8]而自然法學(xué)者與之大異其趣，篤定法學(xué)研究的價(jià)值立場，即使對法律內(nèi)部問題的分析，也要借助價(jià)值的理念來剖析和關(guān)照。[9]如此對立的觀點(diǎn)，曾是20世紀(jì)英美世界法學(xué)論戰(zhàn)的重要景觀。但即使純粹法學(xué)的主張者，也無法徹底拋棄為法律設(shè)定一種基本價(jià)值的理想。奉行規(guī)范實(shí)證的學(xué)者們，其理論建樹本身就是想為法律的形式合法性提供一種參照。其實(shí)，形式合法性本身和理性緊密相關(guān)，在一定意義上它也表明了一種價(jià)值追求。在這個(gè)意義上，規(guī)范實(shí)證其實(shí)也是在尋求形式合法性意義上的法律價(jià)值。
但需進(jìn)一步說明的是，價(jià)值實(shí)證所指向的合法與非法，并不是、或主要不是指形式合理性意義上的合法與非法，而是指實(shí)質(zhì)合理性意義上的合法與非法。誠然，實(shí)質(zhì)合理性本身是一個(gè)很難一般性地加以界定的問題，它只有在具體個(gè)案中，才能得到更好的實(shí)證和說明。但這并不意味著一般規(guī)定中不存在對價(jià)值問題—合法與非法問題的關(guān)注。其實(shí)，立法活動，不論是君主制立法、代議制立法還是新近在一些國家產(chǎn)生的全民公決制立法，不僅是尋求規(guī)范的形式合理性的過程，而且也是人們集思廣益、交涉辯駁，尋求實(shí)質(zhì)合理性的過程。在君主制立法中，盡管君主可以一言九鼎，甚至那些無道的君主們還可以金口玉言、言出法隨，但這并不排除君主們就立法內(nèi)容和大臣們商議的可能性。古代東西方國家最有代表性的法律—《唐律》和羅馬法，都是君主們領(lǐng)導(dǎo)制定，并且主持制定這些法律的君主們的人望在歷可謂鮮有可比者，但他們依然或者尊重法學(xué)家們的創(chuàng)造，或者依賴大臣們的起草、修改和解釋?？傊?，并不像人們想象中的那樣，是君主們信口開河的產(chǎn)物。而在代議制立法中，議事規(guī)則的形式理性，目的就是為了確保議員們能夠暢所欲言，在辯駁、交涉、妥協(xié)中實(shí)現(xiàn)某種實(shí)質(zhì)合理。全民公決制的立法模式，盡管受制于投票制度存在的缺陷，缺少了必要的全民之間的交涉過程，但無論投票制度存在何種缺陷，投票行為本身便在表達(dá)著民心的向背，它應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)合理的重要內(nèi)容。這是針對成文法而言的。至于在判例法世界，法律的產(chǎn)生往往是“法官造法”的產(chǎn)物，判例法本身因?yàn)獒槍€(gè)案進(jìn)行，故最容易將個(gè)案的實(shí)質(zhì)要求和正當(dāng)程序結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理與形式合理的較好結(jié)合。所以，判例法除了尊重正當(dāng)程序，同時(shí)也在尋求實(shí)質(zhì)合理。
以上所述，旨在表明法律自身存在著價(jià)值追求和價(jià)值表達(dá)。對立法中的價(jià)值辯駁、法律中的價(jià)值內(nèi)容，需要價(jià)值實(shí)證予以歸納、總結(jié)和梳理。這樣看來，價(jià)值實(shí)證似乎僅僅是對法律規(guī)范中的價(jià)值內(nèi)容進(jìn)行概括、搜集和整理，因此完全可以將其納入規(guī)范實(shí)證的范圍之內(nèi)，作為規(guī)范實(shí)證之一部分，從而也就不存在所謂規(guī)范內(nèi)部的價(jià)值實(shí)證，不存在借助價(jià)值實(shí)證對規(guī)范合法與否所進(jìn)行的判斷。但其實(shí)不然，因?yàn)閮r(jià)值實(shí)證不僅要考察既有法律規(guī)范中的價(jià)值內(nèi)容，而且要在實(shí)證基礎(chǔ)上設(shè)定一種法律合法與否的一般性標(biāo)準(zhǔn)，建立法律的價(jià)值理論體系。更重要的是，價(jià)值實(shí)證除了關(guān)注既定的法律規(guī)則之外，同時(shí)也關(guān)注法律的實(shí)踐。法律是一種實(shí)踐理性，這已是法學(xué)者們耳熟能詳?shù)慕Y(jié)論。法律的實(shí)踐盡管屬于法律社會學(xué)固有的領(lǐng)地，但正是在這一過程中，往往會面臨法律既定的邏輯秩序及其價(jià)值和法律的實(shí)踐秩序及其價(jià)值間的沖突。這是價(jià)值實(shí)證的重要契機(jī)和良好場域：價(jià)值實(shí)證就是要通過實(shí)證去發(fā)現(xiàn)立法中的高尚價(jià)值表達(dá)與司法實(shí)踐的事實(shí)情形之間的耦合或背離。
最近北京順義法院在一起詐騙案的判決中，把犯罪嫌疑人的“人品”引入判決中。盡管嫌疑人構(gòu)成了犯罪，但“法院隨后又聯(lián)系了李志勇住所地所屬的順義區(qū)仁和鎮(zhèn)司法所，以及他的羈押地順義區(qū)看守所司法所，委托他們對李志勇的一貫表現(xiàn)、人品情況、性格特征、社會危害性提供一份調(diào)查報(bào)告。經(jīng)過調(diào)查證實(shí)，李志勇在看守所內(nèi)表現(xiàn)很好、確有悔罪表現(xiàn)。最終，法院結(jié)合調(diào)查報(bào)告對李志勇從輕處罰。”[10]這一判決就涉及司法中的價(jià)值權(quán)衡問題。對此，價(jià)值實(shí)證自然不能視而不見。或以為，司法中的這種權(quán)衡和選擇，未必與法定的邏輯秩序相吻合，可能符合法定的制度事實(shí)，也可能不符合法定的制度事實(shí)。在我看來，一項(xiàng)判決，只要被兩造所接受，同時(shí)按照正當(dāng)程序能生效，它就已被納入正式制度事實(shí)的范圍，從而也成為價(jià)值實(shí)證的有效對象和材料。雖然價(jià)值實(shí)證不會具體地參與案件的判決過程，但需要借此探討：在制度實(shí)踐中，法官在司法過程中對價(jià)值問題的把握，價(jià)值在客觀上對司法實(shí)踐活動的影響，從而進(jìn)一步引申出價(jià)值對制度實(shí)踐和制度事實(shí)的影響。根據(jù)某人的“人品”，界定其犯罪行為的主觀惡性，與以往刑法學(xué)中對偶犯和慣犯的區(qū)分有一定關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，不但在做出上述判決的法官心目中“人品”是對犯罪嫌疑人李志勇的價(jià)值評判，而且在一定的文化傳統(tǒng)中也每每貫徹著對“人品”的價(jià)值評價(jià)。價(jià)值實(shí)證對這些司法細(xì)節(jié)的關(guān)注，可以在更深的層次和更廣的視角上關(guān)注法律的合法與非法問題，同時(shí)也可以延伸價(jià)值實(shí)證的制度范圍。
一般認(rèn)為，在法律規(guī)定中，法律的合法與非法問題主要呈現(xiàn)于法律原則中。誠然，原則往往集中體現(xiàn)著一部法律的價(jià)值內(nèi)容，同時(shí)，人們借助原則也能更好地、更方便地評判一部法律的合法抑或非法問題。但這種理解一旦機(jī)械、絕對，很容易導(dǎo)致法律原則、法律規(guī)則、法律的政策性規(guī)定以及司法裁決之間在精神上的割裂，不利于一以貫之地落實(shí)一部法律中的價(jià)值追求。因之，價(jià)值實(shí)證不僅是有關(guān)法律原則問題的實(shí)證，而且也是有關(guān)法律制度在整體上是否貫徹了某種價(jià)值的實(shí)證。惟其如此，才能更好地借助價(jià)值實(shí)證評判一部法律的價(jià)值合法或價(jià)值非法問題，從而提供能夠促使法律不斷完善的價(jià)值理論框架。
其次，規(guī)范分析方法中的社會實(shí)證，概而言之，關(guān)注的是法律的調(diào)整與效果問題。它是規(guī)范分析方法中的事實(shí)之維。法律調(diào)整和其效果的關(guān)系問題，向來被納入法律社會學(xué)的視野中考察，似乎和規(guī)范分析之間不存在關(guān)聯(lián)。我認(rèn)為，傳統(tǒng)的法律社會學(xué)事實(shí)上兵分兩路：一路是在社會生活中尋求“活的”法律，說明法律賴以生存的社會根底、文化緣由以及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等等。人類學(xué)、文化學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至政治學(xué)等等視角的法學(xué)研究，是法律社會學(xué)此一路向的努力。[11]其實(shí)，在這一路向上，人類學(xué)家、文化學(xué)家、社會學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及政治學(xué)家的研究，往往比法學(xué)家的研究更見聲色。因?yàn)樗麄冊诜椒ㄉ峡山杞畼桥_，迂回深入法律之堂奧。另一路是在法律自身的實(shí)踐中尋求“行動中的”法律，其使命在很大程度上是追尋某個(gè)時(shí)域中法律運(yùn)行的實(shí)踐效果問題。[12]因此，這種研究仍然是“內(nèi)部視角”的社會實(shí)證，而非“外部視角”的社會實(shí)證。這一路向的法律社會學(xué)研究，盡管不排除其它學(xué)術(shù)界的專家可能研究的很好的情形，但具有法學(xué)訓(xùn)練和法學(xué)素養(yǎng)的學(xué)者或能更勝一籌，因?yàn)樗蕾囈?guī)范分析方法。
對以上兩種有關(guān)法律社會學(xué)研究的路向，我的意見是第一種路向其實(shí)并不一定屬于法學(xué)的范疇，它同時(shí)也可屬于人類學(xué)、文化學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或者政治學(xué)的范疇。倘若用時(shí)下慣用的說法，可歸于交叉學(xué)科的范疇。但第二種路向上的法律社會學(xué)，則不但是法學(xué)的題中應(yīng)有之義，而且也是規(guī)范分析方法的題中應(yīng)有之義。原因在于，法律不僅是一套規(guī)范系統(tǒng)，而且還是以規(guī)范為前提所構(gòu)筑的事實(shí)系統(tǒng)。這一事實(shí)，可以稱之為制度事實(shí)。對規(guī)范本身的實(shí)證，盡管對社會實(shí)證而言不是沒有必要，但無法成為社會實(shí)證的主要對象。法律預(yù)期的邏輯秩序，如果無法轉(zhuǎn)化為有效的實(shí)踐秩序，則法律充其量只是一堆無用的文字符號。事實(shí)上，就一個(gè)國家而言，即使再不濟(jì)的法律體系也會通過調(diào)整而產(chǎn)生一些實(shí)際的實(shí)踐秩序—不論這些秩序在價(jià)值判斷上是好的還是壞的。這樣，當(dāng)人們將法律看成一整套富有實(shí)踐價(jià)值的、活動的制度體系，而不僅僅是呆板的規(guī)范體系的時(shí)候，社會實(shí)證的作用就豁然可現(xiàn)。在我看來，這種意義上的社會實(shí)證，本來是規(guī)范分析的內(nèi)容。因?yàn)閺姆ǘǖ倪壿嬛刃虻椒蛇\(yùn)行的實(shí)踐秩序之展開，雖然呈現(xiàn)著不同的樣態(tài)，即法律從“應(yīng)然”到“實(shí)然”的過程—是一個(gè)從法律的規(guī)范事實(shí)到法律的社會事實(shí)轉(zhuǎn)換的過程。但無論如何，法律運(yùn)行的實(shí)踐秩序是以既定的法律規(guī)范為前提的。不論法官、行政官、公民如何有創(chuàng)意地適用法律、執(zhí)行法律、運(yùn)用法律，都無法撇開法律，另起爐灶。所以，對這種法律運(yùn)行的實(shí)踐秩序進(jìn)行社會實(shí)證，在本質(zhì)上仍然是圍繞著法律展開的實(shí)證。
尤需關(guān)注的是：社會實(shí)證不但可以發(fā)現(xiàn)由法律的邏輯秩序向?qū)嵺`秩序轉(zhuǎn)化的一般進(jìn)程，而且可以發(fā)現(xiàn)法律運(yùn)行中的問題，進(jìn)而，解決疑難問題的法律方法就有了存在的空間和必要。其實(shí)，所有法律方法都是在法定的邏輯秩序與其實(shí)踐秩序間出現(xiàn)沖突時(shí)產(chǎn)生的。不難想見，當(dāng)法定的邏輯秩序和其實(shí)踐秩序能完全保持一致時(shí)，當(dāng)法律的實(shí)踐秩序能像一項(xiàng)建筑一樣，完全按照設(shè)計(jì)師的圖紙（法律）來修建時(shí)，創(chuàng)造法律方法的必要性就可有可無了。這就意味著，社會實(shí)證對于法律方法而言，是頗為重要和必要的分析進(jìn)路和方法。特別是諸如利益衡量、法律發(fā)現(xiàn)等法律方法，如果不建立在社會實(shí)證基礎(chǔ)之上，就很難充分說明其必要性。因?yàn)槿绻麤]有社會實(shí)證，僅僅靠規(guī)范實(shí)證，不可能發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造這些法律方法。退一步講，即使能夠，也僅僅是在法律既定的邏輯秩序體系中的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造。這正是我把這個(gè)意義上的社會實(shí)證也作為規(guī)范分析之內(nèi)容的重要原因。
在社會實(shí)證中，需要特別關(guān)注的不是靜態(tài)的規(guī)則，而是規(guī)則的動態(tài)展開，即法律的實(shí)踐；不是平鋪直敘的規(guī)則陳述，而是富有沖突性、戲劇性的規(guī)則運(yùn)作過程、運(yùn)作事實(shí)，特別是規(guī)則的預(yù)期規(guī)定與其運(yùn)作效果之間的沖突，才是社會實(shí)證需要特別關(guān)注的對象。因?yàn)橹挥型ㄟ^對這種劇烈的、具有戲劇沖突效果的素材進(jìn)行分析，才能進(jìn)一步獲得規(guī)則及其運(yùn)作中存在的問題，推出進(jìn)一步完善規(guī)則或規(guī)則運(yùn)作技術(shù)的理論方案。即這一實(shí)證不但揭示法律調(diào)整和其效果的一般關(guān)系和現(xiàn)狀，而且要在法律調(diào)整效果不佳時(shí)，提供補(bǔ)救的方案。顯然，這一意義上的社會實(shí)證基于對當(dāng)下法律的完善、修葺而展開，而不是另起爐灶，尋求當(dāng)下法律治理的替代方案。這正是我把此種社會實(shí)證仍歸為規(guī)范分析方法的基本理由—它所需要的知識結(jié)構(gòu)盡管離不開社會學(xué)，但更需要法學(xué)。
最后，規(guī)范分析方法中的規(guī)范實(shí)證，其本質(zhì)是權(quán)利與義務(wù)分析方法，所要解決的是法律中的權(quán)利與義務(wù)問題，因此可以把它視為規(guī)范分析方法中的技術(shù)之維。近代以來，法學(xué)訓(xùn)練的基本宗旨是教給人們?nèi)绾畏治鰴?quán)利與義務(wù)。我們知道法學(xué)賴以安身立命的根基—法律的核心要素是權(quán)利與義務(wù)，法律就是用以分配、調(diào)整人們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范體系。[13]近世以來，法律的此種功能日益彰顯，法律自身成為人類理性執(zhí)行計(jì)劃的基本方式。人們普遍懷有的利益動機(jī)得到了法律的積極回應(yīng)和規(guī)范支持。法律不是一種想當(dāng)然的規(guī)范體系，不是一種率性而為的命令體系，法律自身是人類理性算計(jì)的結(jié)果，是廣義上社會契約的文本形式，是人類對對象認(rèn)知和社會交往認(rèn)知的結(jié)果。這就決定了法律自身就構(gòu)成了一種知識，是人類知識的結(jié)晶，而不是反知識的隨心所欲、為所欲為。
法律的知識屬性，決定了對法律的規(guī)范實(shí)證可以在兩個(gè)意義上展開：第一種意義是尋求法律規(guī)范的字面意義以及字面意義背后可能存在的隱含意義。這主要是通過法律解釋工作完成的。眾所周知，在西方近代法學(xué)的初萌期，法學(xué)主要是以注釋羅馬法為核心的所謂法律注釋體系，這就是的注釋法學(xué)派。自表面觀之，注釋法學(xué)是一種簡單的規(guī)范實(shí)證，但對法律規(guī)范的意義闡明卻不是一項(xiàng)一蹴而就的工作，因?yàn)樗紫壬婕案鶕?jù)什么闡釋、如何進(jìn)行闡釋的問題。如通過字面意義能反映立法當(dāng)時(shí)的背景嗎？字面意義模糊或多解時(shí)該怎么辦？等等。更為現(xiàn)實(shí)且關(guān)系重大的問題是，為何同樣的法條，在不同解釋者的筆下，會呈現(xiàn)出完全相異的解釋結(jié)果？如何理解字面解釋過程中的分歧和沖突？這些問題，雖然是在尋求法律字面意義過程中連帶出來的，但是法律字面意義的解釋工作所無法回答的，于是，解釋工作就需要進(jìn)入其他的思維領(lǐng)域。因此，在法律的注釋中，本身便不斷生產(chǎn)著新的問題。這些新問題，其實(shí)就是對規(guī)范解釋或規(guī)范實(shí)證的方法問題。所以，尋求法律規(guī)范字面意義的實(shí)證工作，并非毫無知識含量，它自身也在創(chuàng)造、積累著知識。
第二種對法律的規(guī)范實(shí)證，是在第一種規(guī)范實(shí)證的基礎(chǔ)之上，在法律知識的既有基礎(chǔ)上，對法律進(jìn)行精深加工，提升法律的規(guī)范命題，創(chuàng)造法律知識的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)和概念根據(jù)。這就不能不提到概念法學(xué)。在注釋法學(xué)、評論法學(xué)和歷史法學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的概念法學(xué)，力圖尋求一種法律得以展開的邏輯基礎(chǔ)和概念前提，因此，他們不遺余力地挖掘、整理、提煉概念，并從概念出發(fā)推導(dǎo)法律，從而把法律當(dāng)作一套純?nèi)挥蛇壿嫸归_的事物。其實(shí)，分析實(shí)證法學(xué)，或者規(guī)范法學(xué)所走的就是這條道路。盡管這種在概念基礎(chǔ)之上尋求邏輯證成的法學(xué)理論，遭到耶林的激烈批評，并且至今規(guī)范實(shí)證的路數(shù)，仍然遭遇價(jià)值實(shí)證和社會實(shí)證者的批判、質(zhì)疑、揶偷、甚至鄙薄，[14]但規(guī)范實(shí)證并未因此一蹶不振。相反，在規(guī)范分析的方法這一總的框架下，規(guī)范實(shí)證比價(jià)值實(shí)證和社會實(shí)證更好地解決了法律的內(nèi)部問題，同時(shí)也更好地解決了法學(xué)獨(dú)立于其他學(xué)科的學(xué)術(shù)范疇問題。在此意義上，盡管規(guī)范實(shí)證方法是人們完全可以反思和批評的，是需要繼續(xù)深化和細(xì)化的，但這種實(shí)證方法對法學(xué)而言是不可替代的。法學(xué)之所以是法學(xué)，而不是其他任何學(xué)科的婢女，就在于它保有規(guī)范實(shí)證這一立命之本。倘若丟棄了這一方法，法學(xué)還能否稱之為法學(xué)，雖然在對象視角講不存在問題，但在方法視角講則大有疑問。
或以為，既然法律的核心乃是權(quán)利和義務(wù)問題，是對權(quán)利和義務(wù)的分配問題，同時(shí)，既然法律已經(jīng)白紙黑字地把人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系安排好了，那么還有什么必要以權(quán)利義務(wù)為核心進(jìn)行規(guī)范實(shí)證？這對于有閱讀能力的法學(xué)家、法律家們而言，是不是多此一舉？對這些問題，只要能站在法律規(guī)范已經(jīng)成為一種人們交往行為不可或缺的事實(shí)這一視角，即使不能迎刃而解，但也會理出端緒的。法律規(guī)范作為一種事實(shí)，并且是人造的事實(shí)，決不會像人們預(yù)設(shè)的那樣，完全按照法律制定者的旨意而展開。人類創(chuàng)造了法律，但法律同時(shí)也給人類帶來麻煩—法律并不總是帶來便利的，它有時(shí)候反倒讓人們的交往行為變得繁瑣、復(fù)雜。多如牛毛的法律，往往讓人無所適從。這大概就是法律帶給人們的“異化”。規(guī)范實(shí)證的重要任務(wù)，就是要尋求進(jìn)一步簡化法律的認(rèn)識之路和適用法律的技術(shù)途徑。諸如對權(quán)利沖突問題，究竟如何處理？有法律規(guī)定時(shí)固然好辦，但沒法律規(guī)定時(shí)怎么辦呢？這就須借助規(guī)范實(shí)證所創(chuàng)造的方法以克服法律本身的一些弊端。規(guī)范實(shí)證的直接目的，就是為法律方法的創(chuàng)造奠定理論基礎(chǔ)，甚至規(guī)范實(shí)證本身就是法律方法。在這個(gè)意義上講，規(guī)范分析中的三種實(shí)證，盡管都可以創(chuàng)造出法律方法來，但規(guī)范實(shí)證更廣泛地接近、關(guān)聯(lián)著法律方法。規(guī)范實(shí)證的努力，將使蕪雜的、人造的法律規(guī)范事實(shí)，變得更有條理，更有適用性。規(guī)范實(shí)證倘若不能達(dá)致這樣的實(shí)用效果，我們只能說它的任務(wù)是沒有完成的。
三、規(guī)范分析方法的對象：制度事實(shí)及其構(gòu)成
在前文的分析中，我曾不斷提到規(guī)范分析的對象問題，特別是針對不同的實(shí)證方法，提出了不同的實(shí)證內(nèi)容和對象。這里，我將集中討論一下規(guī)范分析方法的對象問題。規(guī)范分析的對象，一言以蔽之，可稱為制度事實(shí)。對制度事實(shí)，人們可以在不同的視角進(jìn)行理解。而這里所講的制度事實(shí)，是指由法律規(guī)范為前提所帶來的主體交往行為的社會事實(shí)，即制度事實(shí)乃是價(jià)值載體、運(yùn)行效果、規(guī)范體系的三位一體，包括法律規(guī)范、法律適用（特別是司法判例）、正式法律解釋以及法律組織設(shè)施等等。這些要素構(gòu)成了規(guī)范分析的對象。
一般而言，我們可以把日常面對的事實(shí)一分為三：自然事實(shí)、社會事實(shí)和制度事實(shí)。自然事實(shí)是與人類交往行為相對的一切客觀存在，純粹的自然事實(shí)不可能作為規(guī)范分析所要實(shí)證和探究的對象，不過自然事實(shí)一旦被納入制度事實(shí)的調(diào)整框架中時(shí)，也就成了規(guī)范分析的對象了。廣義上的社會事實(shí)有自發(fā)的和自覺的兩大類。自發(fā)的社會事實(shí)基于人的自然需要、日常習(xí)俗而產(chǎn)生。對規(guī)范分析而言，它一般不具有分析價(jià)值，但當(dāng)人的自然需要、一定的社會習(xí)俗被納入制度事實(shí)中時(shí)，也就成了規(guī)范分析的對象。而自覺的社會事實(shí)，雖不能說都和制度事實(shí)關(guān)聯(lián)，但其往往和制度事實(shí)具有千絲萬縷的聯(lián)系，所以，規(guī)范分析方法必須關(guān)注它。而制度事實(shí)，雖然在廣義上講也是社會事實(shí)之一種，但因?yàn)樗侨藗兝硇哉J(rèn)知和理性安排的產(chǎn)物，因此又不同于一般的社會事實(shí)。規(guī)范分析的對象，集中體現(xiàn)在制度事實(shí)上。制度事實(shí)在很大程度上是理性邏輯的產(chǎn)物。因?yàn)?，以法律為基本前提的人類制度，本身是理性邏輯的結(jié)果，是人類知識認(rèn)知的結(jié)果。這一前提，就決定了根據(jù)法律形成的一切交往事實(shí)，都帶有理性的、自覺的、計(jì)劃的印記。對制度事實(shí)，還可做出進(jìn)一步的分類，大致上可以分為規(guī)范事實(shí)、法律設(shè)施、法律事實(shí)、法律關(guān)系、糾紛事實(shí)和裁判事實(shí)幾方面。
規(guī)范事實(shí)所指的就是法律本身。如前所述，法律既是一種人為的規(guī)定，同時(shí)它一旦產(chǎn)生，就是一種事實(shí)存在，是立法者通過主觀能動加工而產(chǎn)生的自覺的、理性的事實(shí)。它是其他一切制度事實(shí)得以產(chǎn)生的前提和根據(jù)。沒有規(guī)范事實(shí)，其他制度事實(shí)就是無源之水、無本之木，即使因?yàn)榉N種因素而存在，也只能曇花一現(xiàn)，難以維系長久。規(guī)范分析的主要使命，自然也要基于對規(guī)范事實(shí)的實(shí)證而展開。在規(guī)范分析中，特別是規(guī)范實(shí)證的內(nèi)容，首先從認(rèn)知規(guī)范事實(shí)的內(nèi)容出發(fā)，并在此基礎(chǔ)上對規(guī)范事實(shí)加工、歸納、整理、提升，發(fā)現(xiàn)規(guī)范事實(shí)中的普遍性因素，總結(jié)、提升為有關(guān)規(guī)范的法理。可以說，規(guī)范事實(shí)不僅是制度事實(shí)的前提，同時(shí)也是規(guī)范分析的前提。沒有對規(guī)范事實(shí)的規(guī)范實(shí)證，其他規(guī)范分析范圍內(nèi)的實(shí)證—價(jià)值實(shí)證、社會實(shí)證就在學(xué)理上無從展開，在學(xué)理上缺乏針對性。
法律設(shè)施是根據(jù)法律規(guī)范建立或設(shè)計(jì)的用以保障法律使命得以完成的組織機(jī)構(gòu)、物質(zhì)陳設(shè)、象征標(biāo)志等等，如議會、政府、法院、企業(yè)、社團(tuán)、國旗、國徽、國歌……它們作為一種重要的制度事實(shí)，不僅是驗(yàn)證法律貫徹落實(shí)狀況的物質(zhì)標(biāo)識，而且也是規(guī)范分析的重要內(nèi)容。特別是規(guī)范分析中的社會實(shí)證，更應(yīng)對此種制度事實(shí)予以關(guān)注。自表面看，法律設(shè)施似乎和規(guī)范分析沒有必然的關(guān)聯(lián)，因?yàn)檫@些法律設(shè)施畢竟不是規(guī)范本身。不過法律設(shè)施既是法律規(guī)范在實(shí)踐意義上的邏輯展開，也是法律規(guī)范得以貫徹落實(shí)的保障機(jī)制。法律設(shè)施本身就表現(xiàn)著法律規(guī)范設(shè)定的實(shí)踐價(jià)值。在這里，法律作為實(shí)踐理性的結(jié)論，通過由法律方案所建構(gòu)的事實(shí)呈現(xiàn)出來。所以，規(guī)范分析如果放棄對法律設(shè)施的研究，則它所研究的規(guī)范，只是“紙面意義上的法律”，而不是“實(shí)踐意義上的法律”。
法律事實(shí)的概念，在以往我國法理學(xué)著述中多有闡述。一般認(rèn)為，法律事實(shí)就是能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事件和行為。這是站在以法律關(guān)系為核心的法學(xué)敘事模式基礎(chǔ)上的。盡管此種法律事實(shí)的概念，對這一法學(xué)的敘事模式很有幫助，但我以為，一方面，這一敘述容易讓人產(chǎn)生對法律事實(shí)的誤解：似乎法律事實(shí)是和法律調(diào)整互不關(guān)聯(lián)的問題。如果把法律關(guān)系作為法律調(diào)整的結(jié)果，那么，引起它的法律事實(shí)就是外在于法律調(diào)整的，而不是法律調(diào)整的題中應(yīng)有之義。其實(shí)，當(dāng)一種事件和行為一旦能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅時(shí)，它自身就是法律調(diào)整的內(nèi)容。因此之故，前述法律事實(shí)的概念還不足以囊括全部的法律事實(shí)。在我看來，法律事實(shí)是指法律調(diào)整下的一切事實(shí)。法律的調(diào)整，既指預(yù)設(shè)的調(diào)整，也指實(shí)際的調(diào)整。如當(dāng)南極被有關(guān)國際法確定為全人類的財(cái)產(chǎn)時(shí)，即使人類尚未登陸南極，南極也獲得了法律調(diào)整的意義，也成為法律事實(shí)。而實(shí)際的調(diào)整，則指法定的內(nèi)容，因?yàn)榭陀^事實(shí)的變化或者人們行為的參與，被納入到法律構(gòu)織的秩序框架中。這兩類的法律事實(shí)，如同法律設(shè)施一樣，只所以成為規(guī)范分析的對象，就在于通過對它們的分析，人們不僅能看到法律在靜態(tài)意義上的規(guī)范內(nèi)容，而且也能看到法律在動態(tài)意義上的實(shí)踐內(nèi)容。從而把法律的規(guī)范邏輯轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙?guī)范的實(shí)踐邏輯”，擺脫那種就規(guī)范而規(guī)范的規(guī)范分析和研究。[15]
受大陸法系國家和蘇聯(lián)法學(xué)的深刻影響，法律關(guān)系也是在以往我國法學(xué)中廣泛運(yùn)用的一個(gè)概念，因此，我國既有的法學(xué)大體上是以法律關(guān)系為理論基點(diǎn)的。這是一個(gè)饒有趣味的現(xiàn)象：應(yīng)當(dāng)說，以法律關(guān)系為原點(diǎn)建立的法學(xué)，更應(yīng)有法律社會學(xué)的韻味，但我國的法學(xué)并沒有朝著這一方向發(fā)展，而只是把法律關(guān)系作為從法律規(guī)定到法律調(diào)整的一個(gè)分析工具。在這個(gè)意義上，既往的法律關(guān)系理論其實(shí)往前再進(jìn)一步發(fā)展，所拓展出來的仍是規(guī)范分析意義上的法學(xué)內(nèi)容。但同樣遺憾的是，對發(fā)蒙于民法學(xué)中的民事法律關(guān)系學(xué)說，法理學(xué)做了毫無創(chuàng)意的“拿來”工作，其他法學(xué)學(xué)科也是一樣。而刑法學(xué)則對之做了一些變通性的處理，這就是以犯罪構(gòu)成為核心的刑法學(xué)體系—盡管如今一些刑法學(xué)家對這一理論頗有微詞，試圖通過其它核心概念來重構(gòu)刑法學(xué)，但迄今為止，我國刑法學(xué)的基本邏輯構(gòu)架仍然是由法律關(guān)系理論變通而來的犯罪構(gòu)成理論?？梢哉f，法律關(guān)系、犯罪構(gòu)成這些詞匯，不僅是學(xué)理分析的基本詞匯，而且是法律實(shí)踐的基本詞匯。如今在我國民事司法和刑事司法活動中，每每以這些概念作為分析、處理案件的基本工具。這說明，這些概念在我國既往的法學(xué)中，基本上屬于規(guī)范分析的概念，而不是社會分析的概念。在此，我想進(jìn)一步說明的是：即使這些概念真的朝我們所理解的法律社會學(xué)分析方向發(fā)展，它們也仍然發(fā)揮著規(guī)范分析的職能，只是借助對這些問題的研究，規(guī)范分析從規(guī)范內(nèi)部進(jìn)入到了法律調(diào)整下的社會事實(shí)中，從而對規(guī)范的分析走向了對規(guī)范實(shí)踐效果的分析。我認(rèn)為這仍然屬于規(guī)范分析方法的范疇。所以，對法律關(guān)系的研究，是法學(xué)從純粹規(guī)范分析走向規(guī)范的實(shí)踐分析的核心場域。
糾紛事實(shí)是一般法律關(guān)系出現(xiàn)紊亂時(shí)的一種事實(shí)狀態(tài)。如果說一般法律關(guān)系是法律調(diào)整的常態(tài)，它表現(xiàn)著法律預(yù)設(shè)的秩序面貌的話，那么，糾紛事實(shí)則是對這種預(yù)設(shè)秩序的破壞。一旦糾紛事實(shí)出現(xiàn)，就需要按照法定的秩序安排，根據(jù)正當(dāng)程序的要求，進(jìn)行有效的矯正和救濟(jì)。糾紛事實(shí)及其救濟(jì)過程，事實(shí)上反映著在法律調(diào)整下的秩序沖突問題，也集中表現(xiàn)著法律對社會事實(shí)的調(diào)整方式和調(diào)整能力。所以，對糾紛事實(shí)本身的分析，不僅可以站在社會事實(shí)視角發(fā)現(xiàn)法律的問題，而且也能發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范內(nèi)部可能存在的缺陷。正是在這里，糾紛事實(shí)構(gòu)成規(guī)范分析方法的一個(gè)重要參照，也成為規(guī)范分析的重要內(nèi)容和對象。
裁判事實(shí)總是針對糾紛事實(shí)而展開的。裁判事實(shí)的直接表現(xiàn)，就是裁決文書，如判決書、裁定書、調(diào)解書等。盡管裁判事實(shí)還包括無法通過文字表達(dá)的裁判過程—隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，只要有必要，可以通過音像等形式記載裁判過程，從而延伸判決書、裁定書和調(diào)解書記載功能的不足。即使如此，以判決書等為代表的裁判文書，與法律規(guī)范一樣，是制度事實(shí)中最重要的文字表達(dá)形式。規(guī)范分析方法對法律由規(guī)范進(jìn)至法律運(yùn)作的研究，最重要的分析對象就是裁判事實(shí)。正因如此，我倡導(dǎo)在規(guī)范分析中，除了觀察法律實(shí)踐之外，應(yīng)特別注意兩方面內(nèi)容的閱讀，第一是閱讀法典，第二是閱讀判例。這兩方面的閱讀，應(yīng)是規(guī)范分析的基本功夫。在這里，也能提供最純正的規(guī)范分析的前提和對象。所以，對法律規(guī)則和裁判事實(shí)，規(guī)范分析應(yīng)格外予以關(guān)注。因?yàn)樵诜深A(yù)設(shè)視角，對法律規(guī)范的研究可以產(chǎn)生綱舉目張的研究效果；而在法律實(shí)現(xiàn)視角，對裁判事實(shí)的研究，則可以起到的明察秋毫的研究作用。
事實(shí)上，前文的分析也表明，法律本身存在的雙重應(yīng)然與實(shí)然的關(guān)系，決定了規(guī)范分析方法必然在兩個(gè)層面上展開。一個(gè)層面針對規(guī)范的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其背后的支配力量，這是傳統(tǒng)分析法學(xué)的主攻方向；另一個(gè)層面則針對規(guī)范運(yùn)行的司法效果，這正是法律方法展示力量的地方。
【注釋】
[1]對法律的此類認(rèn)識，在民間尤其盛行。只要做個(gè)隨機(jī)的社會實(shí)證調(diào)查，問問人們對法律印象便不難得出這個(gè)結(jié)論。
[2]有關(guān)波倫亞大學(xué)法學(xué)及其和西方法學(xué)、法制傳統(tǒng)的關(guān)系的論述，參見【美】伯爾曼：《法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第143頁以下。
[3]關(guān)于“權(quán)治”與“人治”的界分，參見謝暉：《法治講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第31頁以下。
[4]對此問題的檢討，參見謝暉：《價(jià)值重建與規(guī)范選擇》，山東人民出版社1998年版，第326頁。
[5]從各種版本的法理學(xué)教材中對法學(xué)研究方法的陳列中可見一斑。例如，李龍教授主編的法理學(xué)教材中，把唯物辯證法作為法學(xué)研究的總方法，把階級分析、價(jià)值分析、比較分析、實(shí)證分析，作為法學(xué)研究的基本方法，而把規(guī)范注釋、法典編纂與匯編、法律推理、案例分析作為法學(xué)研究的特有方法。參見李龍主編：《法理學(xué)》，人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社2003年版，第11-14頁。
[6]在西方，法學(xué)學(xué)科的獨(dú)立不成其問題。但美國學(xué)者波斯納則認(rèn)為自20世紀(jì)60年代以來西方法學(xué)、特別是美國法學(xué)處于式微之中，這種式微在很大程度上是研究方法的困境。（波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中政法大學(xué)出版社，第536—539頁）。在我看來，同樣是法學(xué)方法的困境，但產(chǎn)生這個(gè)問題在中國和西方有不同的社會背景。在中國表現(xiàn)為由于學(xué)科自主性不足而導(dǎo)致方法缺席，而在西方則可能表現(xiàn)為因法學(xué)方法的創(chuàng)新不足并進(jìn)而導(dǎo)致法學(xué)獨(dú)立性的式微。前者是法學(xué)不發(fā)達(dá)的產(chǎn)物；后者則是法學(xué)（而不是法學(xué)方法）創(chuàng)新過度的產(chǎn)物。
[7]關(guān)于這三種實(shí)證方法，筆者將另文詳述。
[8]凱爾森認(rèn)為，法律問題作為一個(gè)科學(xué)問題，是社會技術(shù)問題，而并非一個(gè)道德問題，因此法的理論的主題為法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系、作為一個(gè)整體的法律秩序及其結(jié)構(gòu)、不同法律秩序之間的關(guān)系，以及最后法在多數(shù)實(shí)在法律秩序中的統(tǒng)一。法律的效力就是法律規(guī)范的特殊存在。參見【美】凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，作者序第1頁、第5、32頁。
[9]例如富勒強(qiáng)調(diào)法律的道德性，堅(jiān)信法律與道德不可分離，特別關(guān)注研究法律的內(nèi)在道德即程序的自然法問題。參見【美】富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第55—107頁。
[10]參見《京華時(shí)報(bào)》2008年2月3日的相關(guān)報(bào)道。
[11]典型的研究如霍貝爾對包括平原印第安人在內(nèi)的7個(gè)原始部落的考察、馬林諾夫斯基對原始人婚姻制度、刑罰制度的研究等。而埃里希則從社會的內(nèi)部秩序中尋求法的根源，參見【美】埃里希：《法律社會學(xué)基本原理》，轉(zhuǎn)引自張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1990年版，第394頁。
[12]例如美國學(xué)者弗蘭克認(rèn)為法律并不是書本上的法律而是行動中的法律，法律或者是一個(gè)已經(jīng)做出的判決、或者是對未來判決的預(yù)測。參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第256-259頁。
[13]當(dāng)然，在權(quán)利義務(wù)的相互關(guān)系中，權(quán)利是更核心的概念。參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第349—356頁。
[14]德沃金對實(shí)證主義的“攻擊”，參見【美】德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第40—68頁。
[15]關(guān)于法律事實(shí)的進(jìn)一步分析論證，參見謝暉：《論法律事實(shí)》，載《湖南社會科學(xué)》2003年第5期。（北京理工大學(xué)法學(xué)院·謝暉）
【英文摘要】Norm analysis is the own approach of Law，but this approach doesn't find its proper position in Chinese Juristic Academe nor was thought much by the Chinese Juristic Academe. One reason is that the Chi-nese Juristic Academe does not have a clear concept about the research object， which has a bad result on the development of methodology of the Law. The other reason is that the Chinese Juristic Academe lacks of self－determination. As the traditional approach of western Law，Norm analysis concerns on validity， result of func-tion and noumenon of law. Norm analysis has a all-sided view on the structural factor， so its main study ob-ject is institutional fact.
【關(guān)鍵詞】規(guī)范分析；價(jià)值實(shí)證；社會實(shí)證；規(guī)范實(shí)證；制度事實(shí)
【正文】
法學(xué)有沒有自身特有的（固有的）方法？如果有，這種方法是什么？直到目前為止，此乃中國法學(xué)界沒有認(rèn)真對待、當(dāng)然也是沒有認(rèn)真解決的問題。在中國，大概每位法學(xué)研習(xí)者都會有如下感受：法學(xué)者們似乎只會借助其他學(xué)科的分析方法分析法學(xué)問題。例如，要探求法律存在和法律思維的根本問題，似乎只能借助于哲學(xué)的思辨分析方法、價(jià)值分析方法、甚至語義學(xué)分析方法等等；要探求法律的成本與效益關(guān)系問題，似乎只能在經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本分析工具—成本與效益分析方法中獲得靈感；而法學(xué)要追尋法律的社會效果問題，則離開社會調(diào)查、比較等社會學(xué)分析方法，便無所作為。此種情形流傳久遠(yuǎn)，以致一個(gè)普遍的印象是：中國法學(xué)沒有自己的分析方法。為什么會產(chǎn)生這種情形，形成這種印象？這是需要中國法學(xué)界深入反思的問題。
一、何以中國法學(xué)長期以來方法缺席
在我看來，對此問題，需要在兩個(gè)路向上進(jìn)行反思。
第一個(gè)路向是在研究對象上，以往的中國法學(xué)不是以規(guī)范知識，而是以非規(guī)范的社會現(xiàn)象為對象的。在中國，法律沒有獲得自身的知識屬性，進(jìn)而法學(xué)缺乏自身的獨(dú)立性。由于中國法學(xué)長期以來依賴政治學(xué)、甚至意識形態(tài)，法律自身作為一種知識體系并沒有引起人們的深刻關(guān)注，法律之外的種種因素反而成為法學(xué)必須關(guān)注的問題。例如，法理學(xué)教科書中關(guān)于法律“是階級力量對比的產(chǎn)物”，“是階級矛盾和階級斗爭不可調(diào)和的產(chǎn)物”等論斷，盡管自法社會學(xué)的立場觀之，并非沒有道理，但此類觀念的流行使得法律固有的規(guī)范社會的功能大打折扣。這樣，法學(xué)教育在很大程度上變成了意識形態(tài)教育，法學(xué)自身的知識屬性被政治意識形態(tài)說教所取代。特別是作為法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科的法律哲學(xué)，直到今天為止，仍然沒有解決法律的知識屬性問題，仍然在意識形態(tài)問題上兜圈子、打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，為意識形態(tài)服務(wù)。所謂“工程法理學(xué)”的編撰以及有關(guān)部門想把其作為高等學(xué)校法理學(xué)教材的“謠傳”，便典型地反映了法理學(xué)在研究對象上所處的尷尬境地。由此所導(dǎo)致的一個(gè)直接結(jié)果是：法律以及在法律作用下的正式制度自身作為人類心智（理性）最重要的產(chǎn)物，似乎不被安排在一種知識體系中。法律似乎是遠(yuǎn)離知識的存在，它只是一些冷冰冰的規(guī)定，與知識毫無關(guān)聯(lián)。[1]
中國法學(xué)面臨的這種情形和西方近代教育傳統(tǒng)中對法律的重視，對法律作為知識的追求形成明顯對照。被法律人津津樂道的一個(gè)典故是：首開近代西方大學(xué)教育先河的意大利波倫亞大學(xué)，最早所設(shè)立的專業(yè)便是以講授羅馬法為主的法學(xué)專業(yè)。自那時(shí)起，法學(xué)專業(yè)就是和神學(xué)、醫(yī)學(xué)、文學(xué)比肩的四大專業(yè)之一。[2]在此后歐洲大學(xué)的發(fā)展歷程中，一所綜合性大學(xué)倘若沒有設(shè)法學(xué)專業(yè)，是不可想象的。這說明，歐洲大學(xué)早在近千年前就已經(jīng)把法律當(dāng)作一種知識來認(rèn)真對待了。重要的是，那時(shí)對作為知識的法律的講授，既不同于神學(xué)與哲學(xué)的冥想和思辨，也不同于文學(xué)的精神關(guān)照。由于法律固有的與日常生活和日常交往相關(guān)的實(shí)踐面向，導(dǎo)致對法律的研究、講解與傳授注定要開發(fā)出一套技術(shù)操作層面的知識體系—一種類似于解經(jīng)學(xué)的法律詮釋學(xué)。也正是在這種類似解經(jīng)般的法學(xué)教學(xué)和研究中，漸漸生發(fā)出一套對法律本身作為知識的閱讀技巧和論述方式，形成一套完全獨(dú)立于神學(xué)、哲學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科的獨(dú)立學(xué)科，這便是法學(xué)，或者法律教義學(xué)，與此同時(shí)逐漸形成了法學(xué)自身獨(dú)立的研究方法—規(guī)范分析方法。
但遺憾的是，直到今天為止，中國法學(xué)界對法律的講授和研究，即沒有嚴(yán)格按照知識的要求去梳理（于是法學(xué)教育變成了單純的法條的文義詮解），也沒有在此基礎(chǔ)上形成嚴(yán)格的規(guī)范分析方法，甚至也沒有對前述西方法學(xué)傳統(tǒng)中的規(guī)范分析方法給予應(yīng)有的關(guān)注和引介。當(dāng)然，這種情形也從側(cè)面說明了我國法制建設(shè)中所存在的嚴(yán)重問題?？梢哉f，共和國成立以來，其前期（1980年代以前）法制建設(shè)所呈現(xiàn)的基本狀態(tài)是：法律被政策、被領(lǐng)袖個(gè)人意志所架空，是非常典型的權(quán)治—它根本達(dá)不到所謂賢人治國理政的那種“人治”的水平。[3]其后期（1980年代以后）法制建設(shè)所呈現(xiàn)的基本狀態(tài)是：有法律而無法治。盡管國家制定了大量的法律，但藉此建立的法律秩序，所形成的法制狀態(tài)卻差強(qiáng)人意。其中的原因是多方面的，但現(xiàn)行政治體制所存在的問題不能不說是最根本的因素。這就必然導(dǎo)致在法學(xué)教學(xué)和研究中，不是把法律作為其的研究和教授對象，而是夾雜了本來應(yīng)由其他學(xué)科所承擔(dān)的對象和內(nèi)容。特別是理論法學(xué)，更是如此。例如，改革開放以來，在法學(xué)恢復(fù)過程中的某些階段，法理學(xué)教材、文章、會議把諸如社會主義初級階段的法理學(xué)問題、一國兩制的法理學(xué)問題、西部大開發(fā)的法理學(xué)問題、和諧社會建設(shè)的法理學(xué)問題等等與政治政策、政治意識形態(tài)緊密相關(guān)的問題作為其重要內(nèi)容。[4]毫無疑問，這種情形只能沖淡法理學(xué)對自身研究對象的努力，最后導(dǎo)致一種符合邏輯的結(jié)局，那就是因?yàn)檠芯繉ο蟮娘h忽不定，在研究方法上也就無所作為，因?yàn)橹挥凶鳛橹R的法律，才會有自身的方法。事實(shí)上，任何研究方法都是在對對象的研析、命名和處理過程中得出的。在一定意義上講，完全可說一定的對象產(chǎn)生一定的方法。當(dāng)某一學(xué)術(shù)研究的對象本身暖昧不明時(shí)，企圖從中獲得嚴(yán)整工穩(wěn)的方法，只能是無本之木、無源之水。
中國法學(xué)對法律的此類見解，不僅導(dǎo)致了法學(xué)方法的難產(chǎn)，并且在實(shí)踐中把法律從公民的日常交往行為中剔除了。法律的知識屬性有助于喚起公民對法律的尊重，進(jìn)而有利于主體對法律的內(nèi)化。反之，不具有知識屬性的法律，則不利于主體對法律的內(nèi)化，會讓人以為法律是外在于主體的東西，是純粹的工具。如此一來，法律便可由個(gè)人，或由種種關(guān)系所左右而隨意宰制。這正是法律以及法學(xué)在我國不太被關(guān)注，從而有法律，但并沒有在法律規(guī)制下的秩序的原因之一。
由上述研究對象方面所呈現(xiàn)的問題，可進(jìn)一步在第二個(gè)路向上，即從學(xué)術(shù)分工的角度反思，為什么中國法學(xué)自身的方法會缺席。
盡管在人類學(xué)術(shù)，不少人企圖建立適用于一切知識和學(xué)問的方法體系，但迄今為止，這些作為都僅僅是停留在學(xué)者們主觀世界的一些學(xué)術(shù)構(gòu)想。學(xué)術(shù)發(fā)展史的實(shí)際情形是：至少自近代以來，隨著社會分工的日益發(fā)展，任何一種學(xué)問都不可能一統(tǒng)天下，即使哲學(xué)也是如此。即便是最重要的方法論—演繹推理的學(xué)問推演模式，在近代以來也受到了多方面的質(zhì)疑和責(zé)難。退一步講，即使人們真能找到一種放之四海而皆準(zhǔn)的學(xué)問方法體系，對某一具體學(xué)科而言，仍應(yīng)當(dāng)有其自身的獨(dú)特方法，否則，學(xué)術(shù)分工就只能有勝于無了。一言以蔽之，所謂統(tǒng)一的、適用于所有學(xué)科的學(xué)術(shù)研究方法，只是在學(xué)術(shù)分工背景下各個(gè)學(xué)科所共享的方法，它有可能推進(jìn)某一具體學(xué)科的發(fā)展，但不能替代某一學(xué)科根據(jù)自身的研究對象所提煉出的特有方法。否則，所謂學(xué)科獨(dú)立也就成了可望不可即的海市蜃樓。
我們的生活所面對的是五花八門的行業(yè)分工，所以，有諺曰：“進(jìn)得一門比海深”！此情此景，更需要韓愈那般的清醒：“聞道有先后，術(shù)業(yè)有專攻”。因之，社會分工背后所蘊(yùn)含的必然是學(xué)術(shù)分工。而學(xué)術(shù)分工的一個(gè)必然邏輯要求是：一方面，將一定的研究對象納入一定的學(xué)科框架中，另一方面，根據(jù)一定對象來抽取其中所蘊(yùn)含的方法。法學(xué)正是在這種社會分工的推動下所產(chǎn)生的一種學(xué)術(shù)分工。這種學(xué)術(shù)分工在其研究對象所框定的范圍內(nèi)，自然要求和這一對象相切應(yīng)的研究方法。近代西方法學(xué)、特別是歐陸法學(xué)的發(fā)展及其對法學(xué)研究方法的特別關(guān)注，向我們提供了一條堅(jiān)實(shí)的透過法學(xué)研究對象，而尋求、并論證法學(xué)方法的路徑。這條方法不是別的，就是規(guī)范分析方法。
前文已經(jīng)提及，共和國成立以來，我國法學(xué)研究所遭受的無端挫折以及在法學(xué)恢復(fù)時(shí)期以來，法學(xué)在研究對象上的模糊不明，直接影響了學(xué)者們對法學(xué)方法的總結(jié)和提煉。可以想見，法學(xué)工作者在法學(xué)研究對象忽而貫徹某一個(gè)口號，忽而又貫徹另一個(gè)口號的情形下，還能專研什么法學(xué)方法。人們跟風(fēng)都唯恐不及呢！研究對象模糊不明的情形，還導(dǎo)致了即使那些鐘情于法學(xué)的同仁們，因?yàn)槠涓髯云玫挠绊懀槺惆哑渌麑W(xué)科的研究方法借來，權(quán)作為法學(xué)研究的方法，所以，人們在看到有關(guān)法學(xué)的作品時(shí)，什么比較的方法、階級分析的方法、社會調(diào)查的方法等等，不一而足，但就是很少見到、甚至見不到法學(xué)自身的方法，就是很少見到規(guī)范分析方法。[5]正是此種情形，嚴(yán)重地影響了法學(xué)作為一門重要的學(xué)科在我國學(xué)術(shù)體系中的獨(dú)立性。研究對象的模糊導(dǎo)致了中國法學(xué)自身的學(xué)科不獨(dú)立，而法學(xué)自身的不獨(dú)立正是中國法學(xué)學(xué)術(shù)分工薄弱的一個(gè)明證：中國法學(xué)在很大程度上仍然是依附于政治的。思想大一統(tǒng)，分工意識不到位，學(xué)科不獨(dú)立，就沒有什么方法可談。[6]
檢討了我國法學(xué)研究方法——規(guī)范研究方法的缺席，人們自然會問：究竟什么是規(guī)范分析方法？
二、規(guī)范分析方法：一種合法／非法、運(yùn)行／效果、權(quán)利／義務(wù)分析方法
在我看來，法學(xué)領(lǐng)域中存在三種實(shí)證方法：即價(jià)值實(shí)證、社會實(shí)證和規(guī)范實(shí)證。[7]下面，我將從分析盛行在法學(xué)領(lǐng)域中的三種實(shí)證方法入手，進(jìn)一步說明什么是規(guī)范分析方法以及這種方法何以是法學(xué)中最基本的方法和法學(xué)獨(dú)有的方法。其實(shí)，這三種實(shí)證在規(guī)范分析方法這一命題項(xiàng)下，各自發(fā)揮著充實(shí)法律的分析功能。擇其要者而論，價(jià)值實(shí)證在規(guī)范分析方法中肩負(fù)著對法律之合法與非法的探究，因此，是規(guī)范分析方法的價(jià)值之維；社會實(shí)證在規(guī)范分析方法中肩負(fù)著法律的調(diào)整及其效果關(guān)系的探究，故而是規(guī)范分析方法的事實(shí)之維；而規(guī)范實(shí)證則在規(guī)范分析方法中肩負(fù)著法律之權(quán)利和義務(wù)關(guān)系之分析，所以，屬于規(guī)范分析方法的技術(shù)之維。下面我將具體分析之。
首先，規(guī)范分析方法中的價(jià)值實(shí)證，一言以蔽之，它表達(dá)著法律的合法與非法問題，體現(xiàn)著規(guī)范分析的價(jià)值之維。法律的合法與非法，究竟是否應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)關(guān)注的內(nèi)容？這在20世紀(jì)的法學(xué)可謂聚訟紛紜、莫衷一是。純粹法學(xué)者一般拒絕法學(xué)對法律合法與否的關(guān)注，強(qiáng)調(diào)法律就是法律。[8]而自然法學(xué)者與之大異其趣，篤定法學(xué)研究的價(jià)值立場，即使對法律內(nèi)部問題的分析，也要借助價(jià)值的理念來剖析和關(guān)照。[9]如此對立的觀點(diǎn)，曾是20世紀(jì)英美世界法學(xué)論戰(zhàn)的重要景觀。但即使純粹法學(xué)的主張者，也無法徹底拋棄為法律設(shè)定一種基本價(jià)值的理想。奉行規(guī)范實(shí)證的學(xué)者們，其理論建樹本身就是想為法律的形式合法性提供一種參照。其實(shí)，形式合法性本身和理性緊密相關(guān)，在一定意義上它也表明了一種價(jià)值追求。在這個(gè)意義上，規(guī)范實(shí)證其實(shí)也是在尋求形式合法性意義上的法律價(jià)值。
但需進(jìn)一步說明的是，價(jià)值實(shí)證所指向的合法與非法，并不是、或主要不是指形式合理性意義上的合法與非法，而是指實(shí)質(zhì)合理性意義上的合法與非法。誠然，實(shí)質(zhì)合理性本身是一個(gè)很難一般性地加以界定的問題，它只有在具體個(gè)案中，才能得到更好的實(shí)證和說明。但這并不意味著一般規(guī)定中不存在對價(jià)值問題—合法與非法問題的關(guān)注。其實(shí)，立法活動，不論是君主制立法、代議制立法還是新近在一些國家產(chǎn)生的全民公決制立法，不僅是尋求規(guī)范的形式合理性的過程，而且也是人們集思廣益、交涉辯駁，尋求實(shí)質(zhì)合理性的過程。在君主制立法中，盡管君主可以一言九鼎，甚至那些無道的君主們還可以金口玉言、言出法隨，但這并不排除君主們就立法內(nèi)容和大臣們商議的可能性。古代東西方國家最有代表性的法律—《唐律》和羅馬法，都是君主們領(lǐng)導(dǎo)制定，并且主持制定這些法律的君主們的人望在歷可謂鮮有可比者，但他們依然或者尊重法學(xué)家們的創(chuàng)造，或者依賴大臣們的起草、修改和解釋?？傊?，并不像人們想象中的那樣，是君主們信口開河的產(chǎn)物。而在代議制立法中，議事規(guī)則的形式理性，目的就是為了確保議員們能夠暢所欲言，在辯駁、交涉、妥協(xié)中實(shí)現(xiàn)某種實(shí)質(zhì)合理。全民公決制的立法模式，盡管受制于投票制度存在的缺陷，缺少了必要的全民之間的交涉過程，但無論投票制度存在何種缺陷，投票行為本身便在表達(dá)著民心的向背，它應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)合理的重要內(nèi)容。這是針對成文法而言的。至于在判例法世界，法律的產(chǎn)生往往是“法官造法”的產(chǎn)物，判例法本身因?yàn)獒槍€(gè)案進(jìn)行，故最容易將個(gè)案的實(shí)質(zhì)要求和正當(dāng)程序結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理與形式合理的較好結(jié)合。所以，判例法除了尊重正當(dāng)程序，同時(shí)也在尋求實(shí)質(zhì)合理。
以上所述，旨在表明法律自身存在著價(jià)值追求和價(jià)值表達(dá)。對立法中的價(jià)值辯駁、法律中的價(jià)值內(nèi)容，需要價(jià)值實(shí)證予以歸納、總結(jié)和梳理。這樣看來，價(jià)值實(shí)證似乎僅僅是對法律規(guī)范中的價(jià)值內(nèi)容進(jìn)行概括、搜集和整理，因此完全可以將其納入規(guī)范實(shí)證的范圍之內(nèi)，作為規(guī)范實(shí)證之一部分，從而也就不存在所謂規(guī)范內(nèi)部的價(jià)值實(shí)證，不存在借助價(jià)值實(shí)證對規(guī)范合法與否所進(jìn)行的判斷。但其實(shí)不然，因?yàn)閮r(jià)值實(shí)證不僅要考察既有法律規(guī)范中的價(jià)值內(nèi)容，而且要在實(shí)證基礎(chǔ)上設(shè)定一種法律合法與否的一般性標(biāo)準(zhǔn)，建立法律的價(jià)值理論體系。更重要的是，價(jià)值實(shí)證除了關(guān)注既定的法律規(guī)則之外，同時(shí)也關(guān)注法律的實(shí)踐。法律是一種實(shí)踐理性，這已是法學(xué)者們耳熟能詳?shù)慕Y(jié)論。法律的實(shí)踐盡管屬于法律社會學(xué)固有的領(lǐng)地，但正是在這一過程中，往往會面臨法律既定的邏輯秩序及其價(jià)值和法律的實(shí)踐秩序及其價(jià)值間的沖突。這是價(jià)值實(shí)證的重要契機(jī)和良好場域：價(jià)值實(shí)證就是要通過實(shí)證去發(fā)現(xiàn)立法中的高尚價(jià)值表達(dá)與司法實(shí)踐的事實(shí)情形之間的耦合或背離。
最近北京順義法院在一起詐騙案的判決中，把犯罪嫌疑人的“人品”引入判決中。盡管嫌疑人構(gòu)成了犯罪，但“法院隨后又聯(lián)系了李志勇住所地所屬的順義區(qū)仁和鎮(zhèn)司法所，以及他的羈押地順義區(qū)看守所司法所，委托他們對李志勇的一貫表現(xiàn)、人品情況、性格特征、社會危害性提供一份調(diào)查報(bào)告。經(jīng)過調(diào)查證實(shí)，李志勇在看守所內(nèi)表現(xiàn)很好、確有悔罪表現(xiàn)。最終，法院結(jié)合調(diào)查報(bào)告對李志勇從輕處罰。”[10]這一判決就涉及司法中的價(jià)值權(quán)衡問題。對此，價(jià)值實(shí)證自然不能視而不見。或以為，司法中的這種權(quán)衡和選擇，未必與法定的邏輯秩序相吻合，可能符合法定的制度事實(shí)，也可能不符合法定的制度事實(shí)。在我看來，一項(xiàng)判決，只要被兩造所接受，同時(shí)按照正當(dāng)程序能生效，它就已被納入正式制度事實(shí)的范圍，從而也成為價(jià)值實(shí)證的有效對象和材料。雖然價(jià)值實(shí)證不會具體地參與案件的判決過程，但需要借此探討：在制度實(shí)踐中，法官在司法過程中對價(jià)值問題的把握，價(jià)值在客觀上對司法實(shí)踐活動的影響，從而進(jìn)一步引申出價(jià)值對制度實(shí)踐和制度事實(shí)的影響。根據(jù)某人的“人品”，界定其犯罪行為的主觀惡性，與以往刑法學(xué)中對偶犯和慣犯的區(qū)分有一定關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，不但在做出上述判決的法官心目中“人品”是對犯罪嫌疑人李志勇的價(jià)值評判，而且在一定的文化傳統(tǒng)中也每每貫徹著對“人品”的價(jià)值評價(jià)。價(jià)值實(shí)證對這些司法細(xì)節(jié)的關(guān)注，可以在更深的層次和更廣的視角上關(guān)注法律的合法與非法問題，同時(shí)也可以延伸價(jià)值實(shí)證的制度范圍。
一般認(rèn)為，在法律規(guī)定中，法律的合法與非法問題主要呈現(xiàn)于法律原則中。誠然，原則往往集中體現(xiàn)著一部法律的價(jià)值內(nèi)容，同時(shí)，人們借助原則也能更好地、更方便地評判一部法律的合法抑或非法問題。但這種理解一旦機(jī)械、絕對，很容易導(dǎo)致法律原則、法律規(guī)則、法律的政策性規(guī)定以及司法裁決之間在精神上的割裂，不利于一以貫之地落實(shí)一部法律中的價(jià)值追求。因之，價(jià)值實(shí)證不僅是有關(guān)法律原則問題的實(shí)證，而且也是有關(guān)法律制度在整體上是否貫徹了某種價(jià)值的實(shí)證。惟其如此，才能更好地借助價(jià)值實(shí)證評判一部法律的價(jià)值合法或價(jià)值非法問題，從而提供能夠促使法律不斷完善的價(jià)值理論框架。
其次，規(guī)范分析方法中的社會實(shí)證，概而言之，關(guān)注的是法律的調(diào)整與效果問題。它是規(guī)范分析方法中的事實(shí)之維。法律調(diào)整和其效果的關(guān)系問題，向來被納入法律社會學(xué)的視野中考察，似乎和規(guī)范分析之間不存在關(guān)聯(lián)。我認(rèn)為，傳統(tǒng)的法律社會學(xué)事實(shí)上兵分兩路：一路是在社會生活中尋求“活的”法律，說明法律賴以生存的社會根底、文化緣由以及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等等。人類學(xué)、文化學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至政治學(xué)等等視角的法學(xué)研究，是法律社會學(xué)此一路向的努力。[11]其實(shí)，在這一路向上，人類學(xué)家、文化學(xué)家、社會學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及政治學(xué)家的研究，往往比法學(xué)家的研究更見聲色。因?yàn)樗麄冊诜椒ㄉ峡山杞畼桥_，迂回深入法律之堂奧。另一路是在法律自身的實(shí)踐中尋求“行動中的”法律，其使命在很大程度上是追尋某個(gè)時(shí)域中法律運(yùn)行的實(shí)踐效果問題。[12]因此，這種研究仍然是“內(nèi)部視角”的社會實(shí)證，而非“外部視角”的社會實(shí)證。這一路向的法律社會學(xué)研究，盡管不排除其它學(xué)術(shù)界的專家可能研究的很好的情形，但具有法學(xué)訓(xùn)練和法學(xué)素養(yǎng)的學(xué)者或能更勝一籌，因?yàn)樗蕾囈?guī)范分析方法。
對以上兩種有關(guān)法律社會學(xué)研究的路向，我的意見是第一種路向其實(shí)并不一定屬于法學(xué)的范疇，它同時(shí)也可屬于人類學(xué)、文化學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或者政治學(xué)的范疇。倘若用時(shí)下慣用的說法，可歸于交叉學(xué)科的范疇。但第二種路向上的法律社會學(xué)，則不但是法學(xué)的題中應(yīng)有之義，而且也是規(guī)范分析方法的題中應(yīng)有之義。原因在于，法律不僅是一套規(guī)范系統(tǒng)，而且還是以規(guī)范為前提所構(gòu)筑的事實(shí)系統(tǒng)。這一事實(shí)，可以稱之為制度事實(shí)。對規(guī)范本身的實(shí)證，盡管對社會實(shí)證而言不是沒有必要，但無法成為社會實(shí)證的主要對象。法律預(yù)期的邏輯秩序，如果無法轉(zhuǎn)化為有效的實(shí)踐秩序，則法律充其量只是一堆無用的文字符號。事實(shí)上，就一個(gè)國家而言，即使再不濟(jì)的法律體系也會通過調(diào)整而產(chǎn)生一些實(shí)際的實(shí)踐秩序—不論這些秩序在價(jià)值判斷上是好的還是壞的。這樣，當(dāng)人們將法律看成一整套富有實(shí)踐價(jià)值的、活動的制度體系，而不僅僅是呆板的規(guī)范體系的時(shí)候，社會實(shí)證的作用就豁然可現(xiàn)。在我看來，這種意義上的社會實(shí)證，本來是規(guī)范分析的內(nèi)容。因?yàn)閺姆ǘǖ倪壿嬛刃虻椒蛇\(yùn)行的實(shí)踐秩序之展開，雖然呈現(xiàn)著不同的樣態(tài)，即法律從“應(yīng)然”到“實(shí)然”的過程—是一個(gè)從法律的規(guī)范事實(shí)到法律的社會事實(shí)轉(zhuǎn)換的過程。但無論如何，法律運(yùn)行的實(shí)踐秩序是以既定的法律規(guī)范為前提的。不論法官、行政官、公民如何有創(chuàng)意地適用法律、執(zhí)行法律、運(yùn)用法律，都無法撇開法律，另起爐灶。所以，對這種法律運(yùn)行的實(shí)踐秩序進(jìn)行社會實(shí)證，在本質(zhì)上仍然是圍繞著法律展開的實(shí)證。
尤需關(guān)注的是：社會實(shí)證不但可以發(fā)現(xiàn)由法律的邏輯秩序向?qū)嵺`秩序轉(zhuǎn)化的一般進(jìn)程，而且可以發(fā)現(xiàn)法律運(yùn)行中的問題，進(jìn)而，解決疑難問題的法律方法就有了存在的空間和必要。其實(shí)，所有法律方法都是在法定的邏輯秩序與其實(shí)踐秩序間出現(xiàn)沖突時(shí)產(chǎn)生的。不難想見，當(dāng)法定的邏輯秩序和其實(shí)踐秩序能完全保持一致時(shí)，當(dāng)法律的實(shí)踐秩序能像一項(xiàng)建筑一樣，完全按照設(shè)計(jì)師的圖紙（法律）來修建時(shí)，創(chuàng)造法律方法的必要性就可有可無了。這就意味著，社會實(shí)證對于法律方法而言，是頗為重要和必要的分析進(jìn)路和方法。特別是諸如利益衡量、法律發(fā)現(xiàn)等法律方法，如果不建立在社會實(shí)證基礎(chǔ)之上，就很難充分說明其必要性。因?yàn)槿绻麤]有社會實(shí)證，僅僅靠規(guī)范實(shí)證，不可能發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造這些法律方法。退一步講，即使能夠，也僅僅是在法律既定的邏輯秩序體系中的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造。這正是我把這個(gè)意義上的社會實(shí)證也作為規(guī)范分析之內(nèi)容的重要原因。
在社會實(shí)證中，需要特別關(guān)注的不是靜態(tài)的規(guī)則，而是規(guī)則的動態(tài)展開，即法律的實(shí)踐；不是平鋪直敘的規(guī)則陳述，而是富有沖突性、戲劇性的規(guī)則運(yùn)作過程、運(yùn)作事實(shí)，特別是規(guī)則的預(yù)期規(guī)定與其運(yùn)作效果之間的沖突，才是社會實(shí)證需要特別關(guān)注的對象。因?yàn)橹挥型ㄟ^對這種劇烈的、具有戲劇沖突效果的素材進(jìn)行分析，才能進(jìn)一步獲得規(guī)則及其運(yùn)作中存在的問題，推出進(jìn)一步完善規(guī)則或規(guī)則運(yùn)作技術(shù)的理論方案。即這一實(shí)證不但揭示法律調(diào)整和其效果的一般關(guān)系和現(xiàn)狀，而且要在法律調(diào)整效果不佳時(shí)，提供補(bǔ)救的方案。顯然，這一意義上的社會實(shí)證基于對當(dāng)下法律的完善、修葺而展開，而不是另起爐灶，尋求當(dāng)下法律治理的替代方案。這正是我把此種社會實(shí)證仍歸為規(guī)范分析方法的基本理由—它所需要的知識結(jié)構(gòu)盡管離不開社會學(xué)，但更需要法學(xué)。
最后，規(guī)范分析方法中的規(guī)范實(shí)證，其本質(zhì)是權(quán)利與義務(wù)分析方法，所要解決的是法律中的權(quán)利與義務(wù)問題，因此可以把它視為規(guī)范分析方法中的技術(shù)之維。近代以來，法學(xué)訓(xùn)練的基本宗旨是教給人們?nèi)绾畏治鰴?quán)利與義務(wù)。我們知道法學(xué)賴以安身立命的根基—法律的核心要素是權(quán)利與義務(wù)，法律就是用以分配、調(diào)整人們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范體系。[13]近世以來，法律的此種功能日益彰顯，法律自身成為人類理性執(zhí)行計(jì)劃的基本方式。人們普遍懷有的利益動機(jī)得到了法律的積極回應(yīng)和規(guī)范支持。法律不是一種想當(dāng)然的規(guī)范體系，不是一種率性而為的命令體系，法律自身是人類理性算計(jì)的結(jié)果，是廣義上社會契約的文本形式，是人類對對象認(rèn)知和社會交往認(rèn)知的結(jié)果。這就決定了法律自身就構(gòu)成了一種知識，是人類知識的結(jié)晶，而不是反知識的隨心所欲、為所欲為。
法律的知識屬性，決定了對法律的規(guī)范實(shí)證可以在兩個(gè)意義上展開：第一種意義是尋求法律規(guī)范的字面意義以及字面意義背后可能存在的隱含意義。這主要是通過法律解釋工作完成的。眾所周知，在西方近代法學(xué)的初萌期，法學(xué)主要是以注釋羅馬法為核心的所謂法律注釋體系，這就是的注釋法學(xué)派。自表面觀之，注釋法學(xué)是一種簡單的規(guī)范實(shí)證，但對法律規(guī)范的意義闡明卻不是一項(xiàng)一蹴而就的工作，因?yàn)樗紫壬婕案鶕?jù)什么闡釋、如何進(jìn)行闡釋的問題。如通過字面意義能反映立法當(dāng)時(shí)的背景嗎？字面意義模糊或多解時(shí)該怎么辦？等等。更為現(xiàn)實(shí)且關(guān)系重大的問題是，為何同樣的法條，在不同解釋者的筆下，會呈現(xiàn)出完全相異的解釋結(jié)果？如何理解字面解釋過程中的分歧和沖突？這些問題，雖然是在尋求法律字面意義過程中連帶出來的，但是法律字面意義的解釋工作所無法回答的，于是，解釋工作就需要進(jìn)入其他的思維領(lǐng)域。因此，在法律的注釋中，本身便不斷生產(chǎn)著新的問題。這些新問題，其實(shí)就是對規(guī)范解釋或規(guī)范實(shí)證的方法問題。所以，尋求法律規(guī)范字面意義的實(shí)證工作，并非毫無知識含量，它自身也在創(chuàng)造、積累著知識。
第二種對法律的規(guī)范實(shí)證，是在第一種規(guī)范實(shí)證的基礎(chǔ)之上，在法律知識的既有基礎(chǔ)上，對法律進(jìn)行精深加工，提升法律的規(guī)范命題，創(chuàng)造法律知識的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)和概念根據(jù)。這就不能不提到概念法學(xué)。在注釋法學(xué)、評論法學(xué)和歷史法學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的概念法學(xué)，力圖尋求一種法律得以展開的邏輯基礎(chǔ)和概念前提，因此，他們不遺余力地挖掘、整理、提煉概念，并從概念出發(fā)推導(dǎo)法律，從而把法律當(dāng)作一套純?nèi)挥蛇壿嫸归_的事物。其實(shí)，分析實(shí)證法學(xué)，或者規(guī)范法學(xué)所走的就是這條道路。盡管這種在概念基礎(chǔ)之上尋求邏輯證成的法學(xué)理論，遭到耶林的激烈批評，并且至今規(guī)范實(shí)證的路數(shù)，仍然遭遇價(jià)值實(shí)證和社會實(shí)證者的批判、質(zhì)疑、揶偷、甚至鄙薄，[14]但規(guī)范實(shí)證并未因此一蹶不振。相反，在規(guī)范分析的方法這一總的框架下，規(guī)范實(shí)證比價(jià)值實(shí)證和社會實(shí)證更好地解決了法律的內(nèi)部問題，同時(shí)也更好地解決了法學(xué)獨(dú)立于其他學(xué)科的學(xué)術(shù)范疇問題。在此意義上，盡管規(guī)范實(shí)證方法是人們完全可以反思和批評的，是需要繼續(xù)深化和細(xì)化的，但這種實(shí)證方法對法學(xué)而言是不可替代的。法學(xué)之所以是法學(xué)，而不是其他任何學(xué)科的婢女，就在于它保有規(guī)范實(shí)證這一立命之本。倘若丟棄了這一方法，法學(xué)還能否稱之為法學(xué)，雖然在對象視角講不存在問題，但在方法視角講則大有疑問。
或以為，既然法律的核心乃是權(quán)利和義務(wù)問題，是對權(quán)利和義務(wù)的分配問題，同時(shí)，既然法律已經(jīng)白紙黑字地把人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系安排好了，那么還有什么必要以權(quán)利義務(wù)為核心進(jìn)行規(guī)范實(shí)證？這對于有閱讀能力的法學(xué)家、法律家們而言，是不是多此一舉？對這些問題，只要能站在法律規(guī)范已經(jīng)成為一種人們交往行為不可或缺的事實(shí)這一視角，即使不能迎刃而解，但也會理出端緒的。法律規(guī)范作為一種事實(shí)，并且是人造的事實(shí)，決不會像人們預(yù)設(shè)的那樣，完全按照法律制定者的旨意而展開。人類創(chuàng)造了法律，但法律同時(shí)也給人類帶來麻煩—法律并不總是帶來便利的，它有時(shí)候反倒讓人們的交往行為變得繁瑣、復(fù)雜。多如牛毛的法律，往往讓人無所適從。這大概就是法律帶給人們的“異化”。規(guī)范實(shí)證的重要任務(wù)，就是要尋求進(jìn)一步簡化法律的認(rèn)識之路和適用法律的技術(shù)途徑。諸如對權(quán)利沖突問題，究竟如何處理？有法律規(guī)定時(shí)固然好辦，但沒法律規(guī)定時(shí)怎么辦呢？這就須借助規(guī)范實(shí)證所創(chuàng)造的方法以克服法律本身的一些弊端。規(guī)范實(shí)證的直接目的，就是為法律方法的創(chuàng)造奠定理論基礎(chǔ)，甚至規(guī)范實(shí)證本身就是法律方法。在這個(gè)意義上講，規(guī)范分析中的三種實(shí)證，盡管都可以創(chuàng)造出法律方法來，但規(guī)范實(shí)證更廣泛地接近、關(guān)聯(lián)著法律方法。規(guī)范實(shí)證的努力，將使蕪雜的、人造的法律規(guī)范事實(shí)，變得更有條理，更有適用性。規(guī)范實(shí)證倘若不能達(dá)致這樣的實(shí)用效果，我們只能說它的任務(wù)是沒有完成的。
三、規(guī)范分析方法的對象：制度事實(shí)及其構(gòu)成
在前文的分析中，我曾不斷提到規(guī)范分析的對象問題，特別是針對不同的實(shí)證方法，提出了不同的實(shí)證內(nèi)容和對象。這里，我將集中討論一下規(guī)范分析方法的對象問題。規(guī)范分析的對象，一言以蔽之，可稱為制度事實(shí)。對制度事實(shí)，人們可以在不同的視角進(jìn)行理解。而這里所講的制度事實(shí)，是指由法律規(guī)范為前提所帶來的主體交往行為的社會事實(shí)，即制度事實(shí)乃是價(jià)值載體、運(yùn)行效果、規(guī)范體系的三位一體，包括法律規(guī)范、法律適用（特別是司法判例）、正式法律解釋以及法律組織設(shè)施等等。這些要素構(gòu)成了規(guī)范分析的對象。
一般而言，我們可以把日常面對的事實(shí)一分為三：自然事實(shí)、社會事實(shí)和制度事實(shí)。自然事實(shí)是與人類交往行為相對的一切客觀存在，純粹的自然事實(shí)不可能作為規(guī)范分析所要實(shí)證和探究的對象，不過自然事實(shí)一旦被納入制度事實(shí)的調(diào)整框架中時(shí)，也就成了規(guī)范分析的對象了。廣義上的社會事實(shí)有自發(fā)的和自覺的兩大類。自發(fā)的社會事實(shí)基于人的自然需要、日常習(xí)俗而產(chǎn)生。對規(guī)范分析而言，它一般不具有分析價(jià)值，但當(dāng)人的自然需要、一定的社會習(xí)俗被納入制度事實(shí)中時(shí)，也就成了規(guī)范分析的對象。而自覺的社會事實(shí)，雖不能說都和制度事實(shí)關(guān)聯(lián)，但其往往和制度事實(shí)具有千絲萬縷的聯(lián)系，所以，規(guī)范分析方法必須關(guān)注它。而制度事實(shí)，雖然在廣義上講也是社會事實(shí)之一種，但因?yàn)樗侨藗兝硇哉J(rèn)知和理性安排的產(chǎn)物，因此又不同于一般的社會事實(shí)。規(guī)范分析的對象，集中體現(xiàn)在制度事實(shí)上。制度事實(shí)在很大程度上是理性邏輯的產(chǎn)物。因?yàn)?，以法律為基本前提的人類制度，本身是理性邏輯的結(jié)果，是人類知識認(rèn)知的結(jié)果。這一前提，就決定了根據(jù)法律形成的一切交往事實(shí)，都帶有理性的、自覺的、計(jì)劃的印記。對制度事實(shí)，還可做出進(jìn)一步的分類，大致上可以分為規(guī)范事實(shí)、法律設(shè)施、法律事實(shí)、法律關(guān)系、糾紛事實(shí)和裁判事實(shí)幾方面。
規(guī)范事實(shí)所指的就是法律本身。如前所述，法律既是一種人為的規(guī)定，同時(shí)它一旦產(chǎn)生，就是一種事實(shí)存在，是立法者通過主觀能動加工而產(chǎn)生的自覺的、理性的事實(shí)。它是其他一切制度事實(shí)得以產(chǎn)生的前提和根據(jù)。沒有規(guī)范事實(shí)，其他制度事實(shí)就是無源之水、無本之木，即使因?yàn)榉N種因素而存在，也只能曇花一現(xiàn)，難以維系長久。規(guī)范分析的主要使命，自然也要基于對規(guī)范事實(shí)的實(shí)證而展開。在規(guī)范分析中，特別是規(guī)范實(shí)證的內(nèi)容，首先從認(rèn)知規(guī)范事實(shí)的內(nèi)容出發(fā)，并在此基礎(chǔ)上對規(guī)范事實(shí)加工、歸納、整理、提升，發(fā)現(xiàn)規(guī)范事實(shí)中的普遍性因素，總結(jié)、提升為有關(guān)規(guī)范的法理。可以說，規(guī)范事實(shí)不僅是制度事實(shí)的前提，同時(shí)也是規(guī)范分析的前提。沒有對規(guī)范事實(shí)的規(guī)范實(shí)證，其他規(guī)范分析范圍內(nèi)的實(shí)證—價(jià)值實(shí)證、社會實(shí)證就在學(xué)理上無從展開，在學(xué)理上缺乏針對性。
法律設(shè)施是根據(jù)法律規(guī)范建立或設(shè)計(jì)的用以保障法律使命得以完成的組織機(jī)構(gòu)、物質(zhì)陳設(shè)、象征標(biāo)志等等，如議會、政府、法院、企業(yè)、社團(tuán)、國旗、國徽、國歌……它們作為一種重要的制度事實(shí)，不僅是驗(yàn)證法律貫徹落實(shí)狀況的物質(zhì)標(biāo)識，而且也是規(guī)范分析的重要內(nèi)容。特別是規(guī)范分析中的社會實(shí)證，更應(yīng)對此種制度事實(shí)予以關(guān)注。自表面看，法律設(shè)施似乎和規(guī)范分析沒有必然的關(guān)聯(lián)，因?yàn)檫@些法律設(shè)施畢竟不是規(guī)范本身。不過法律設(shè)施既是法律規(guī)范在實(shí)踐意義上的邏輯展開，也是法律規(guī)范得以貫徹落實(shí)的保障機(jī)制。法律設(shè)施本身就表現(xiàn)著法律規(guī)范設(shè)定的實(shí)踐價(jià)值。在這里，法律作為實(shí)踐理性的結(jié)論，通過由法律方案所建構(gòu)的事實(shí)呈現(xiàn)出來。所以，規(guī)范分析如果放棄對法律設(shè)施的研究，則它所研究的規(guī)范，只是“紙面意義上的法律”，而不是“實(shí)踐意義上的法律”。
法律事實(shí)的概念，在以往我國法理學(xué)著述中多有闡述。一般認(rèn)為，法律事實(shí)就是能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事件和行為。這是站在以法律關(guān)系為核心的法學(xué)敘事模式基礎(chǔ)上的。盡管此種法律事實(shí)的概念，對這一法學(xué)的敘事模式很有幫助，但我以為，一方面，這一敘述容易讓人產(chǎn)生對法律事實(shí)的誤解：似乎法律事實(shí)是和法律調(diào)整互不關(guān)聯(lián)的問題。如果把法律關(guān)系作為法律調(diào)整的結(jié)果，那么，引起它的法律事實(shí)就是外在于法律調(diào)整的，而不是法律調(diào)整的題中應(yīng)有之義。其實(shí)，當(dāng)一種事件和行為一旦能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅時(shí)，它自身就是法律調(diào)整的內(nèi)容。因此之故，前述法律事實(shí)的概念還不足以囊括全部的法律事實(shí)。在我看來，法律事實(shí)是指法律調(diào)整下的一切事實(shí)。法律的調(diào)整，既指預(yù)設(shè)的調(diào)整，也指實(shí)際的調(diào)整。如當(dāng)南極被有關(guān)國際法確定為全人類的財(cái)產(chǎn)時(shí)，即使人類尚未登陸南極，南極也獲得了法律調(diào)整的意義，也成為法律事實(shí)。而實(shí)際的調(diào)整，則指法定的內(nèi)容，因?yàn)榭陀^事實(shí)的變化或者人們行為的參與，被納入到法律構(gòu)織的秩序框架中。這兩類的法律事實(shí)，如同法律設(shè)施一樣，只所以成為規(guī)范分析的對象，就在于通過對它們的分析，人們不僅能看到法律在靜態(tài)意義上的規(guī)范內(nèi)容，而且也能看到法律在動態(tài)意義上的實(shí)踐內(nèi)容。從而把法律的規(guī)范邏輯轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙?guī)范的實(shí)踐邏輯”，擺脫那種就規(guī)范而規(guī)范的規(guī)范分析和研究。[15]
受大陸法系國家和蘇聯(lián)法學(xué)的深刻影響，法律關(guān)系也是在以往我國法學(xué)中廣泛運(yùn)用的一個(gè)概念，因此，我國既有的法學(xué)大體上是以法律關(guān)系為理論基點(diǎn)的。這是一個(gè)饒有趣味的現(xiàn)象：應(yīng)當(dāng)說，以法律關(guān)系為原點(diǎn)建立的法學(xué)，更應(yīng)有法律社會學(xué)的韻味，但我國的法學(xué)并沒有朝著這一方向發(fā)展，而只是把法律關(guān)系作為從法律規(guī)定到法律調(diào)整的一個(gè)分析工具。在這個(gè)意義上，既往的法律關(guān)系理論其實(shí)往前再進(jìn)一步發(fā)展，所拓展出來的仍是規(guī)范分析意義上的法學(xué)內(nèi)容。但同樣遺憾的是，對發(fā)蒙于民法學(xué)中的民事法律關(guān)系學(xué)說，法理學(xué)做了毫無創(chuàng)意的“拿來”工作，其他法學(xué)學(xué)科也是一樣。而刑法學(xué)則對之做了一些變通性的處理，這就是以犯罪構(gòu)成為核心的刑法學(xué)體系—盡管如今一些刑法學(xué)家對這一理論頗有微詞，試圖通過其它核心概念來重構(gòu)刑法學(xué)，但迄今為止，我國刑法學(xué)的基本邏輯構(gòu)架仍然是由法律關(guān)系理論變通而來的犯罪構(gòu)成理論?？梢哉f，法律關(guān)系、犯罪構(gòu)成這些詞匯，不僅是學(xué)理分析的基本詞匯，而且是法律實(shí)踐的基本詞匯。如今在我國民事司法和刑事司法活動中，每每以這些概念作為分析、處理案件的基本工具。這說明，這些概念在我國既往的法學(xué)中，基本上屬于規(guī)范分析的概念，而不是社會分析的概念。在此，我想進(jìn)一步說明的是：即使這些概念真的朝我們所理解的法律社會學(xué)分析方向發(fā)展，它們也仍然發(fā)揮著規(guī)范分析的職能，只是借助對這些問題的研究，規(guī)范分析從規(guī)范內(nèi)部進(jìn)入到了法律調(diào)整下的社會事實(shí)中，從而對規(guī)范的分析走向了對規(guī)范實(shí)踐效果的分析。我認(rèn)為這仍然屬于規(guī)范分析方法的范疇。所以，對法律關(guān)系的研究，是法學(xué)從純粹規(guī)范分析走向規(guī)范的實(shí)踐分析的核心場域。
糾紛事實(shí)是一般法律關(guān)系出現(xiàn)紊亂時(shí)的一種事實(shí)狀態(tài)。如果說一般法律關(guān)系是法律調(diào)整的常態(tài)，它表現(xiàn)著法律預(yù)設(shè)的秩序面貌的話，那么，糾紛事實(shí)則是對這種預(yù)設(shè)秩序的破壞。一旦糾紛事實(shí)出現(xiàn)，就需要按照法定的秩序安排，根據(jù)正當(dāng)程序的要求，進(jìn)行有效的矯正和救濟(jì)。糾紛事實(shí)及其救濟(jì)過程，事實(shí)上反映著在法律調(diào)整下的秩序沖突問題，也集中表現(xiàn)著法律對社會事實(shí)的調(diào)整方式和調(diào)整能力。所以，對糾紛事實(shí)本身的分析，不僅可以站在社會事實(shí)視角發(fā)現(xiàn)法律的問題，而且也能發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范內(nèi)部可能存在的缺陷。正是在這里，糾紛事實(shí)構(gòu)成規(guī)范分析方法的一個(gè)重要參照，也成為規(guī)范分析的重要內(nèi)容和對象。
裁判事實(shí)總是針對糾紛事實(shí)而展開的。裁判事實(shí)的直接表現(xiàn)，就是裁決文書，如判決書、裁定書、調(diào)解書等。盡管裁判事實(shí)還包括無法通過文字表達(dá)的裁判過程—隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，只要有必要，可以通過音像等形式記載裁判過程，從而延伸判決書、裁定書和調(diào)解書記載功能的不足。即使如此，以判決書等為代表的裁判文書，與法律規(guī)范一樣，是制度事實(shí)中最重要的文字表達(dá)形式。規(guī)范分析方法對法律由規(guī)范進(jìn)至法律運(yùn)作的研究，最重要的分析對象就是裁判事實(shí)。正因如此，我倡導(dǎo)在規(guī)范分析中，除了觀察法律實(shí)踐之外，應(yīng)特別注意兩方面內(nèi)容的閱讀，第一是閱讀法典，第二是閱讀判例。這兩方面的閱讀，應(yīng)是規(guī)范分析的基本功夫。在這里，也能提供最純正的規(guī)范分析的前提和對象。所以，對法律規(guī)則和裁判事實(shí)，規(guī)范分析應(yīng)格外予以關(guān)注。因?yàn)樵诜深A(yù)設(shè)視角，對法律規(guī)范的研究可以產(chǎn)生綱舉目張的研究效果；而在法律實(shí)現(xiàn)視角，對裁判事實(shí)的研究，則可以起到的明察秋毫的研究作用。
事實(shí)上，前文的分析也表明，法律本身存在的雙重應(yīng)然與實(shí)然的關(guān)系，決定了規(guī)范分析方法必然在兩個(gè)層面上展開。一個(gè)層面針對規(guī)范的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其背后的支配力量，這是傳統(tǒng)分析法學(xué)的主攻方向；另一個(gè)層面則針對規(guī)范運(yùn)行的司法效果，這正是法律方法展示力量的地方。
【注釋】
[1]對法律的此類認(rèn)識，在民間尤其盛行。只要做個(gè)隨機(jī)的社會實(shí)證調(diào)查，問問人們對法律印象便不難得出這個(gè)結(jié)論。
[2]有關(guān)波倫亞大學(xué)法學(xué)及其和西方法學(xué)、法制傳統(tǒng)的關(guān)系的論述，參見【美】伯爾曼：《法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第143頁以下。
[3]關(guān)于“權(quán)治”與“人治”的界分，參見謝暉：《法治講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第31頁以下。
[4]對此問題的檢討，參見謝暉：《價(jià)值重建與規(guī)范選擇》，山東人民出版社1998年版，第326頁。
[5]從各種版本的法理學(xué)教材中對法學(xué)研究方法的陳列中可見一斑。例如，李龍教授主編的法理學(xué)教材中，把唯物辯證法作為法學(xué)研究的總方法，把階級分析、價(jià)值分析、比較分析、實(shí)證分析，作為法學(xué)研究的基本方法，而把規(guī)范注釋、法典編纂與匯編、法律推理、案例分析作為法學(xué)研究的特有方法。參見李龍主編：《法理學(xué)》，人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社2003年版，第11-14頁。
[6]在西方，法學(xué)學(xué)科的獨(dú)立不成其問題。但美國學(xué)者波斯納則認(rèn)為自20世紀(jì)60年代以來西方法學(xué)、特別是美國法學(xué)處于式微之中，這種式微在很大程度上是研究方法的困境。（波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中政法大學(xué)出版社，第536—539頁）。在我看來，同樣是法學(xué)方法的困境，但產(chǎn)生這個(gè)問題在中國和西方有不同的社會背景。在中國表現(xiàn)為由于學(xué)科自主性不足而導(dǎo)致方法缺席，而在西方則可能表現(xiàn)為因法學(xué)方法的創(chuàng)新不足并進(jìn)而導(dǎo)致法學(xué)獨(dú)立性的式微。前者是法學(xué)不發(fā)達(dá)的產(chǎn)物；后者則是法學(xué)（而不是法學(xué)方法）創(chuàng)新過度的產(chǎn)物。
[7]關(guān)于這三種實(shí)證方法，筆者將另文詳述。
[8]凱爾森認(rèn)為，法律問題作為一個(gè)科學(xué)問題，是社會技術(shù)問題，而并非一個(gè)道德問題，因此法的理論的主題為法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系、作為一個(gè)整體的法律秩序及其結(jié)構(gòu)、不同法律秩序之間的關(guān)系，以及最后法在多數(shù)實(shí)在法律秩序中的統(tǒng)一。法律的效力就是法律規(guī)范的特殊存在。參見【美】凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，作者序第1頁、第5、32頁。
[9]例如富勒強(qiáng)調(diào)法律的道德性，堅(jiān)信法律與道德不可分離，特別關(guān)注研究法律的內(nèi)在道德即程序的自然法問題。參見【美】富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第55—107頁。
[10]參見《京華時(shí)報(bào)》2008年2月3日的相關(guān)報(bào)道。
[11]典型的研究如霍貝爾對包括平原印第安人在內(nèi)的7個(gè)原始部落的考察、馬林諾夫斯基對原始人婚姻制度、刑罰制度的研究等。而埃里希則從社會的內(nèi)部秩序中尋求法的根源，參見【美】埃里希：《法律社會學(xué)基本原理》，轉(zhuǎn)引自張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1990年版，第394頁。
[12]例如美國學(xué)者弗蘭克認(rèn)為法律并不是書本上的法律而是行動中的法律，法律或者是一個(gè)已經(jīng)做出的判決、或者是對未來判決的預(yù)測。參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第256-259頁。
[13]當(dāng)然，在權(quán)利義務(wù)的相互關(guān)系中，權(quán)利是更核心的概念。參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第349—356頁。
[14]德沃金對實(shí)證主義的“攻擊”，參見【美】德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第40—68頁。
[15]關(guān)于法律事實(shí)的進(jìn)一步分析論證，參見謝暉：《論法律事實(shí)》，載《湖南社會科學(xué)》2003年第5期。（北京理工大學(xué)法學(xué)院·謝暉）