隨著我國加入WTO，建筑市場進一步開放，為了適應(yīng)市場競爭的需要，建設(shè)部發(fā)布了國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程工程量計價規(guī)范》GB50500-2003（以下簡稱計價規(guī)范），根據(jù)《計價規(guī)范》4.0.3條的規(guī)定，工程量清單應(yīng)采用綜合單價的計價方式，第2.0.3條規(guī)定綜合單價除了考慮完成工程量清單中一個規(guī)定計量單位所需的人工費、材料費、機械費、管理費和利潤外，還應(yīng)考慮風(fēng)險因素，但何種風(fēng)險應(yīng)為投標(biāo)人在綜合單價中考慮，在計價規(guī)范中并未說明，由于承包人和發(fā)包人對風(fēng)險的理解不同，在合同的執(zhí)行過程中往往帶來了爭議，引起了合同糾紛，這樣的實例相當(dāng)多。FIDIC合同被稱為國際承包工程的“圣經(jīng)”，在合同風(fēng)險分擔(dān)方面，都有比較明確的論述。本文通過對FIDIC合同中有關(guān)風(fēng)險條款進行分析，提出設(shè)置與計價規(guī)范相適應(yīng)的風(fēng)險分配條款，對于承、發(fā)包雙方和減少合同的爭議具有較強的現(xiàn)實意義。
一、清單計價模式下工程合同的風(fēng)險定義及類型
目前建筑行業(yè)廣泛采用的是《建設(shè)工程施工合同示范文本》GF－91-0201，在計價規(guī)范規(guī)定的清單計價模式下，合同風(fēng)險是因為工程合同所具有特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點和法律環(huán)境社會環(huán)境下，發(fā)生的損害合同當(dāng)事人一方或雙方當(dāng)事人利益的可能性。按照風(fēng)險的來源大致可以分為客觀風(fēng)險和主觀風(fēng)險。
客觀風(fēng)險是指合同雙方都無法控制或干預(yù)，來自客觀因素所造成的風(fēng)險，包括自然風(fēng)險、政治風(fēng)險、市場價格風(fēng)險、意外事故等等。
1、自然風(fēng)險主要包括不利的自然氣候，如臺風(fēng)、地震、沙塵暴，以及不利的地質(zhì)條件，如軟粘土、古墓、膨脹土等，這部分一般在合同的不可抗力條款中進行說明。
2、政治風(fēng)險主要是指社會*，發(fā)生戰(zhàn)爭，稅收政策等的調(diào)整，造成對工程合同履行困難或是工程成本的增加。
3、市場價格風(fēng)險主要是指由于市場經(jīng)濟下，由于受到宏觀經(jīng)濟或是國外相關(guān)因素或通貨膨脹等影響，造成材料價格暴漲或暴跌，使工程成本上升或下降，合同價格嚴(yán)重偏離的工程的實際造價，造成了承包商的價格風(fēng)險。
主觀風(fēng)險是指由于合同當(dāng)事雙方的行為所引起的導(dǎo)致一方或雙方受損的風(fēng)險。主要包括工程變更風(fēng)險，時效風(fēng)險，交易風(fēng)險等。
1、工程變更風(fēng)險對于承包商而言，主要包括一是由承包商負(fù)責(zé)的變更設(shè)計出現(xiàn)紕漏造成的損失，或是由于發(fā)包商的變更造成工程量減少或增加造成利潤的減少或增加。
2、時效風(fēng)險是指因為在執(zhí)行合同過程中，由于發(fā)包人對于洽商變更資料延時簽證或是不予確認(rèn)造成了施工企業(yè)索賠困難，而沒有相關(guān)條款的制約影響了合同的順利實施。
3、交易風(fēng)險對于合同雙方來講都存在，對于承包商來講是面臨的風(fēng)險就是業(yè)主付款風(fēng)險或是信用風(fēng)險，而對于發(fā)包人來講的風(fēng)險就是承包商的質(zhì)量風(fēng)險、工期風(fēng)險或其它違約失控而蒙受的損失。
二、FIDIC合同中的風(fēng)險條款及應(yīng)用
FIDIC合同目前在工程承包中使用最多的是指99年版的土木工程施工合同條件，俗稱紅皮書。紅皮書基本上反映了國際工程建設(shè)中的慣例，使合同雙方能夠?qū)τ诠こ讨写嬖诘娘L(fēng)險進行合理的分擔(dān)。本文主要對于紅皮書中關(guān)于合同風(fēng)險的有關(guān)條款進行分析。
1、履約風(fēng)險條款，在FIDIC紅皮書中，業(yè)主為了避免承包商的違約失控造成損失，通常都要求承包商提供經(jīng)濟擔(dān)保，這也是國際公認(rèn)的業(yè)主采取的風(fēng)險防范措施。根據(jù)FIDIC條款第4.2款規(guī)定:“承包商應(yīng)自費按投標(biāo)函附錄規(guī)定的金額和貨幣辦理履約保證;履約的保證機構(gòu)應(yīng)得到業(yè)主的批準(zhǔn);履約保證格式應(yīng)采用專用條件范例的格式,也可采用業(yè)主批準(zhǔn)的格式”,按照履約保證金的形式一般可以分為現(xiàn)金抵押和保證金保函，目前國際工程承包中使用較多地是保函擔(dān)保制度。根據(jù)擔(dān)保的責(zé)任和功用的不同保函可以分為投標(biāo)、履約、預(yù)付款、工程保留金保函，具體內(nèi)容這里就不詳細(xì)贅述，可以參看相關(guān)資料1。
2、對于工程量變更風(fēng)險的有關(guān)條款，根據(jù)FIDIC合同第12.3條款，工程量變更如果同時滿足以下條款，“一項工作的數(shù)量超過工程量表的10％以上，變化數(shù)量乘以單價超過了合同總價的0.01％，數(shù)量變化對單位工作量的費用超過1％，該項工作沒有在合同中被標(biāo)明為固定單價項”?？梢灾匦麓_定新的適宜的單價或價格。
3、法律變動的風(fēng)險條款，F(xiàn)IDIC條款第13.7規(guī)定在基準(zhǔn)日期以后，因為工程所在國的法律發(fā)生變動，引入新法律，或廢止修改了法律，或者對原法律的司法解釋或政府官方解釋發(fā)生變動，從而影響了承包商履行合同義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)此類變動引起工程費用增加或減少的具體情況，對合同價格進行相應(yīng)的調(diào)整。如我國涉外的小浪底水利樞紐工程因勞動法的變動（法定工作日由5天半縮短為5天）導(dǎo)致了承包商提出了巨大的經(jīng)濟索賠。
4、因費用波動而調(diào)整，在市場經(jīng)濟條件下，市場的物價波動是一種正?，F(xiàn)象，而物價的變更風(fēng)險實際上是一個風(fēng)險分擔(dān)的問題，在FIDIC條款第13.8款中規(guī)定如果實施工程的費用，包括勞工、物品以及其它投入，在施工期間有波動，則支付給承包商的工程款應(yīng)按本條款中的公式進行調(diào)整，可以上調(diào)，也可以下調(diào)，調(diào)價公式為
Pn＝a＋bLn／Lo＋cEn／Eo＋dMn／Mo＋…
國際承包工程合約的宗旨是：承包商的工作得到報酬，業(yè)主付款獲得工程，為了比較合理地處理因外部因素造成的費用變化，F(xiàn)IDIC合同主張實行“量價分離”的方式，其中第13款(變更與調(diào)整)中價格調(diào)整條款和調(diào)價公式，就是為了防止物價大幅度自然上漲，而可能導(dǎo)致的承包商項目支出增加的一個有效措施。具體調(diào)價的方法及應(yīng)用見參考資料2。
三、工程量清單計價模式下合同風(fēng)險的分配
由于市場經(jīng)濟條件下，價格風(fēng)險較大，這對按工程量清單計價中標(biāo)的施工企業(yè)來說，所面臨的風(fēng)險是不可低估的。如果在合同中未約定風(fēng)險范圍，當(dāng)市場材料價格變化風(fēng)險達到不合理程度時，僅施工企業(yè)一方是無力承受這種風(fēng)險的。所以，在目前推行工程量清單計價招投標(biāo)的工程項目，應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定合同雙方對風(fēng)險分擔(dān)。合理構(gòu)筑工程風(fēng)險的防范機制，才能使我國的建筑市場更加穩(wěn)定和健康的運行。目前應(yīng)當(dāng)亟待解決的有以下幾點。
1、全面推行工程的擔(dān)保制，借鑒FIDIC的履約擔(dān)保條款來進行。這樣對于合同雙方的履約；解決目前工程領(lǐng)域拖欠工程款的頑癥，都是很好的解決辦法。同時由于強化工程擔(dān)保，對于一些財務(wù)狀況惡劣，施工信譽差的企業(yè)，由于銀行不予擔(dān)保，也起到優(yōu)勝劣汰的作用，凈化市場。
2、對于一些合同的風(fēng)險，比如法律風(fēng)險、自然風(fēng)險、社會風(fēng)險等應(yīng)該通過法律盡快明確，比如2003年的SARS疫情，由于在合同中沒有相關(guān)的條款進行確認(rèn)，在相關(guān)的司法解釋中對于疫情的認(rèn)定是否為不可抗力，也沒有相應(yīng)條文，致使許多企業(yè)得不到相應(yīng)的補償。
3、做好計價規(guī)范中關(guān)于工程量變更和費用波動調(diào)價的解釋工作，使得價格風(fēng)險能夠公平分擔(dān)。目前許多文章中的觀點認(rèn)為工程量清單計價的實施是業(yè)主承擔(dān)工程量變化的風(fēng)險，施工企業(yè)承擔(dān)價格變化的風(fēng)險，這種認(rèn)識是完全錯誤的，而且這種風(fēng)險的承擔(dān)也是不對等的。市場經(jīng)濟應(yīng)該是一種公平、有序和平等的競爭關(guān)系，不能使清單報價變成了承包商的賭博。合同雙方應(yīng)該在合同中約定價格漲價調(diào)整和工程量變更的條款，這樣使承包商在報價時不必把不能預(yù)見而實際又未必發(fā)生的費用如物價上漲等風(fēng)險因素全部考慮進去，而是按照合同條款的規(guī)定，由業(yè)主隨時補償有關(guān)經(jīng)濟損失，這也是業(yè)主的利益所在。對承包商追加支付這類以外費用的實際凈值，這種方式可使得承包商免受物價風(fēng)險的負(fù)面影響，對于業(yè)主降低工程造價也相當(dāng)有利。
應(yīng)當(dāng)看到，目前與工程量清單計價體系有關(guān)的各項配套工作和大量相關(guān)的法律法規(guī)還有待于進一步健全完善，特別是在工程量清單計價實施初期，更應(yīng)及時解決工程量清單計價實施過程中出現(xiàn)的各種問題，完善相關(guān)的法律法規(guī)，營造一個既符合國際慣例、又適合我國國情的市場競爭機制和公平、合理的市場競爭環(huán)境，推動我國建設(shè)工程項目造價計價方式適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和改革的順利進行。
一、清單計價模式下工程合同的風(fēng)險定義及類型
目前建筑行業(yè)廣泛采用的是《建設(shè)工程施工合同示范文本》GF－91-0201，在計價規(guī)范規(guī)定的清單計價模式下，合同風(fēng)險是因為工程合同所具有特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點和法律環(huán)境社會環(huán)境下，發(fā)生的損害合同當(dāng)事人一方或雙方當(dāng)事人利益的可能性。按照風(fēng)險的來源大致可以分為客觀風(fēng)險和主觀風(fēng)險。
客觀風(fēng)險是指合同雙方都無法控制或干預(yù)，來自客觀因素所造成的風(fēng)險，包括自然風(fēng)險、政治風(fēng)險、市場價格風(fēng)險、意外事故等等。
1、自然風(fēng)險主要包括不利的自然氣候，如臺風(fēng)、地震、沙塵暴，以及不利的地質(zhì)條件，如軟粘土、古墓、膨脹土等，這部分一般在合同的不可抗力條款中進行說明。
2、政治風(fēng)險主要是指社會*，發(fā)生戰(zhàn)爭，稅收政策等的調(diào)整，造成對工程合同履行困難或是工程成本的增加。
3、市場價格風(fēng)險主要是指由于市場經(jīng)濟下，由于受到宏觀經(jīng)濟或是國外相關(guān)因素或通貨膨脹等影響，造成材料價格暴漲或暴跌，使工程成本上升或下降，合同價格嚴(yán)重偏離的工程的實際造價，造成了承包商的價格風(fēng)險。
主觀風(fēng)險是指由于合同當(dāng)事雙方的行為所引起的導(dǎo)致一方或雙方受損的風(fēng)險。主要包括工程變更風(fēng)險，時效風(fēng)險，交易風(fēng)險等。
1、工程變更風(fēng)險對于承包商而言，主要包括一是由承包商負(fù)責(zé)的變更設(shè)計出現(xiàn)紕漏造成的損失，或是由于發(fā)包商的變更造成工程量減少或增加造成利潤的減少或增加。
2、時效風(fēng)險是指因為在執(zhí)行合同過程中，由于發(fā)包人對于洽商變更資料延時簽證或是不予確認(rèn)造成了施工企業(yè)索賠困難，而沒有相關(guān)條款的制約影響了合同的順利實施。
3、交易風(fēng)險對于合同雙方來講都存在，對于承包商來講是面臨的風(fēng)險就是業(yè)主付款風(fēng)險或是信用風(fēng)險，而對于發(fā)包人來講的風(fēng)險就是承包商的質(zhì)量風(fēng)險、工期風(fēng)險或其它違約失控而蒙受的損失。
二、FIDIC合同中的風(fēng)險條款及應(yīng)用
FIDIC合同目前在工程承包中使用最多的是指99年版的土木工程施工合同條件，俗稱紅皮書。紅皮書基本上反映了國際工程建設(shè)中的慣例，使合同雙方能夠?qū)τ诠こ讨写嬖诘娘L(fēng)險進行合理的分擔(dān)。本文主要對于紅皮書中關(guān)于合同風(fēng)險的有關(guān)條款進行分析。
1、履約風(fēng)險條款，在FIDIC紅皮書中，業(yè)主為了避免承包商的違約失控造成損失，通常都要求承包商提供經(jīng)濟擔(dān)保，這也是國際公認(rèn)的業(yè)主采取的風(fēng)險防范措施。根據(jù)FIDIC條款第4.2款規(guī)定:“承包商應(yīng)自費按投標(biāo)函附錄規(guī)定的金額和貨幣辦理履約保證;履約的保證機構(gòu)應(yīng)得到業(yè)主的批準(zhǔn);履約保證格式應(yīng)采用專用條件范例的格式,也可采用業(yè)主批準(zhǔn)的格式”,按照履約保證金的形式一般可以分為現(xiàn)金抵押和保證金保函，目前國際工程承包中使用較多地是保函擔(dān)保制度。根據(jù)擔(dān)保的責(zé)任和功用的不同保函可以分為投標(biāo)、履約、預(yù)付款、工程保留金保函，具體內(nèi)容這里就不詳細(xì)贅述，可以參看相關(guān)資料1。
2、對于工程量變更風(fēng)險的有關(guān)條款，根據(jù)FIDIC合同第12.3條款，工程量變更如果同時滿足以下條款，“一項工作的數(shù)量超過工程量表的10％以上，變化數(shù)量乘以單價超過了合同總價的0.01％，數(shù)量變化對單位工作量的費用超過1％，該項工作沒有在合同中被標(biāo)明為固定單價項”?？梢灾匦麓_定新的適宜的單價或價格。
3、法律變動的風(fēng)險條款，F(xiàn)IDIC條款第13.7規(guī)定在基準(zhǔn)日期以后，因為工程所在國的法律發(fā)生變動，引入新法律，或廢止修改了法律，或者對原法律的司法解釋或政府官方解釋發(fā)生變動，從而影響了承包商履行合同義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)此類變動引起工程費用增加或減少的具體情況，對合同價格進行相應(yīng)的調(diào)整。如我國涉外的小浪底水利樞紐工程因勞動法的變動（法定工作日由5天半縮短為5天）導(dǎo)致了承包商提出了巨大的經(jīng)濟索賠。
4、因費用波動而調(diào)整，在市場經(jīng)濟條件下，市場的物價波動是一種正?，F(xiàn)象，而物價的變更風(fēng)險實際上是一個風(fēng)險分擔(dān)的問題，在FIDIC條款第13.8款中規(guī)定如果實施工程的費用，包括勞工、物品以及其它投入，在施工期間有波動，則支付給承包商的工程款應(yīng)按本條款中的公式進行調(diào)整，可以上調(diào)，也可以下調(diào)，調(diào)價公式為
Pn＝a＋bLn／Lo＋cEn／Eo＋dMn／Mo＋…
國際承包工程合約的宗旨是：承包商的工作得到報酬，業(yè)主付款獲得工程，為了比較合理地處理因外部因素造成的費用變化，F(xiàn)IDIC合同主張實行“量價分離”的方式，其中第13款(變更與調(diào)整)中價格調(diào)整條款和調(diào)價公式，就是為了防止物價大幅度自然上漲，而可能導(dǎo)致的承包商項目支出增加的一個有效措施。具體調(diào)價的方法及應(yīng)用見參考資料2。
三、工程量清單計價模式下合同風(fēng)險的分配
由于市場經(jīng)濟條件下，價格風(fēng)險較大，這對按工程量清單計價中標(biāo)的施工企業(yè)來說，所面臨的風(fēng)險是不可低估的。如果在合同中未約定風(fēng)險范圍，當(dāng)市場材料價格變化風(fēng)險達到不合理程度時，僅施工企業(yè)一方是無力承受這種風(fēng)險的。所以，在目前推行工程量清單計價招投標(biāo)的工程項目，應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定合同雙方對風(fēng)險分擔(dān)。合理構(gòu)筑工程風(fēng)險的防范機制，才能使我國的建筑市場更加穩(wěn)定和健康的運行。目前應(yīng)當(dāng)亟待解決的有以下幾點。
1、全面推行工程的擔(dān)保制，借鑒FIDIC的履約擔(dān)保條款來進行。這樣對于合同雙方的履約；解決目前工程領(lǐng)域拖欠工程款的頑癥，都是很好的解決辦法。同時由于強化工程擔(dān)保，對于一些財務(wù)狀況惡劣，施工信譽差的企業(yè)，由于銀行不予擔(dān)保，也起到優(yōu)勝劣汰的作用，凈化市場。
2、對于一些合同的風(fēng)險，比如法律風(fēng)險、自然風(fēng)險、社會風(fēng)險等應(yīng)該通過法律盡快明確，比如2003年的SARS疫情，由于在合同中沒有相關(guān)的條款進行確認(rèn)，在相關(guān)的司法解釋中對于疫情的認(rèn)定是否為不可抗力，也沒有相應(yīng)條文，致使許多企業(yè)得不到相應(yīng)的補償。
3、做好計價規(guī)范中關(guān)于工程量變更和費用波動調(diào)價的解釋工作，使得價格風(fēng)險能夠公平分擔(dān)。目前許多文章中的觀點認(rèn)為工程量清單計價的實施是業(yè)主承擔(dān)工程量變化的風(fēng)險，施工企業(yè)承擔(dān)價格變化的風(fēng)險，這種認(rèn)識是完全錯誤的，而且這種風(fēng)險的承擔(dān)也是不對等的。市場經(jīng)濟應(yīng)該是一種公平、有序和平等的競爭關(guān)系，不能使清單報價變成了承包商的賭博。合同雙方應(yīng)該在合同中約定價格漲價調(diào)整和工程量變更的條款，這樣使承包商在報價時不必把不能預(yù)見而實際又未必發(fā)生的費用如物價上漲等風(fēng)險因素全部考慮進去，而是按照合同條款的規(guī)定，由業(yè)主隨時補償有關(guān)經(jīng)濟損失，這也是業(yè)主的利益所在。對承包商追加支付這類以外費用的實際凈值，這種方式可使得承包商免受物價風(fēng)險的負(fù)面影響，對于業(yè)主降低工程造價也相當(dāng)有利。
應(yīng)當(dāng)看到，目前與工程量清單計價體系有關(guān)的各項配套工作和大量相關(guān)的法律法規(guī)還有待于進一步健全完善，特別是在工程量清單計價實施初期，更應(yīng)及時解決工程量清單計價實施過程中出現(xiàn)的各種問題，完善相關(guān)的法律法規(guī)，營造一個既符合國際慣例、又適合我國國情的市場競爭機制和公平、合理的市場競爭環(huán)境，推動我國建設(shè)工程項目造價計價方式適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和改革的順利進行。