第八章 強制措施
強制措施概述——拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住——拘留——逮捕
[考試大綱要求]
強制措施的概念、種類、特征及適用中考慮的因素，公民的扭送，拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕的概念、適用條件、適用程序、期限，保證人、保證金的相關(guān)知識，逮捕的權(quán)限。
第一節(jié) 強制措施概述
[內(nèi)容指導(dǎo)]
這里面我們掌握一下強制措施的概念，教材上有這么一個定義，是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院為保證刑事訴訟活動的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人或者現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子所采取的強制性限制其人身自由或者暫時剝奪其人身自由的各種法定強制方法。
這個定義可以說是由若干個要素組成。強制措施的適用主體，只限于公檢法機關(guān)，當(dāng)然這個地方，公安機關(guān)就自動包含了國家安全機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄3個機關(guān)。
強制措施的適用對象只能是針對犯罪嫌疑人、被告人適用，拘留的對象具體叫做現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，這里的現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子實際上也是犯罪嫌疑人的組成部分。
強制措施的目的或者強制措施的性質(zhì)是為了保證訴訟的順利進行，其只具有訴訟的性質(zhì)而不具有懲罰性，也就是說不能夠拿強制措施來作為懲罰犯罪嫌疑人、被告人的一種手段，只能是為了保證訴訟活動的順利進行。
強制措施有兩種后果，一種是限制了行動自由，一種是完全剝奪了人身自由。但我們也要看到，無論是哪種后果，都是臨時性的，因為它不是一種懲罰，而僅僅是為了保證訴訟活動的順利進行。訴訟都是有期限的，所以強制措施的期限不可能是無期的，也不可能比訴訟期限長，從訴訟的期限也可以看出強制措施都是臨時性生的。
最后一個就是強制措施的表現(xiàn)形式，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定有5種，按照強制力的輕重不同，由輕到重排列。還有一個內(nèi)容，就是公民的扭送，規(guī)定在刑事訴訟法的第63條里。注意二點，一是扭送不是強制措施種類，是法律賦予公民同犯罪作斗爭的一種手段；二是把扭送的適用范圍與拘留的適用范圍進行比較，以免混淆，可以把刑事訴訟法的第61條和第63條放在一起比較學(xué)習(xí)掌握。以上這些內(nèi)容就構(gòu)成了第一節(jié)中我們應(yīng)掌握的重點。
第二節(jié) 拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、拘傳
我們主要掌握拘傳的適用條件，除了強制措施當(dāng)中應(yīng)有的條件要具備以外，拘傳有自己的兩個特點，第一個特點，拘傳的對象必須是沒有被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人。已經(jīng)被逮捕的就處在羈押狀態(tài)，處在羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人就不需要用這種強制措施了。如果需要對羈押的犯罪嫌疑人、被告人進行審訊，可以直接到關(guān)押場所提人，這種提人跟我們講的拘傳是兩回事。第二個特點是拘傳的目的，拘傳的目的當(dāng)然是保證訴訟的順利進行，直接目的則是強制到案接受訊問。因此，將人拘傳到案后不立即進行訊問，以及訊問完畢不立即放人的做法都是錯誤的，注意拘傳不具有羈押性。要把刑事訴訟拘傳和民事訴訟拘傳區(qū)別開來；刑事訴訟當(dāng)中的拘傳和傳喚之間沒有必然聯(lián)系，公檢法機關(guān)可以先傳喚，被傳喚人沒有正當(dāng)理由不來的，再改為拘傳，那公檢法機關(guān)也可以直接就用拘傳，這是刑事訴訟當(dāng)中的拘傳，跟民事訴訟的拘傳不一樣。民事訴訟法規(guī)定必須先傳喚，傳喚是適用拘傳的必經(jīng)程序。再有就是我們順便掌握一下，傳喚不是強制措施，而拘傳是強制措施，區(qū)別就在于傳喚是要被傳喚人按照傳喚證上指定的時間，主動到達指定地點，也就是說在傳喚情況 下，傳喚機關(guān)不派出執(zhí)行人員。傳喚沒有執(zhí)行人員，基礎(chǔ)不一樣。拘傳情況下，拘傳機關(guān)是要派出執(zhí)行人員的，如果被拘傳人不服從，執(zhí)行人員有權(quán)采取必要的強制措施。
下面是拘傳程序上的要求，第一是拘傳要有拘傳證，不準搞無證拘傳，拘傳證要由縣級以上包括縣級在內(nèi)的公檢法機關(guān)的主要負責(zé)人批準。第二是執(zhí)行拘傳時，執(zhí)行人員不得少于兩人。第三個是要把人帶到指定地點，馬上進行訊問。拘傳的目的就是訊問，拘而不問是不對的。第四是期限上的要求，即每一次拘傳不超過12小時。那么這有兩點，第一，這12小時不是從拘傳時開始，而是把人帶到指定地點后開始計算，因為刑事訴訟法第79條規(guī)定法定期間不包括路途上的時間。第二點要注意刑事訴訟法第92條明確要求，不得以連續(xù)拘傳的方式變相羈押犯罪嫌疑人，這說明在兩次拘傳之間要有一個間隔時間，這間隔時間-般為12小時。關(guān)于拘傳的分析就這些。
二、取保候?qū)?BR> 取保候?qū)彛谝粋€問題就是要搞清楚取保候?qū)彽倪m用范圍，就是教材上講的適用條件，歸納起來有這樣幾個條件：（1）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑。 （2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的。 （3）患有嚴重疾病或者懷孕、哺乳的婦女。刑事訴訟法第74條還有這樣的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件不能在刑事訴訟法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。刑事訴訟法第69條規(guī)定，檢察院不批準逮捕的案件需要繼續(xù)偵查并且符合取保候?qū)彈l件的應(yīng)取保候?qū)?。刑事訴訟法第65條規(guī)定，對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)彙Ｒ陨鲜侨”：驅(qū)彂?yīng)掌握的第-個問題。掌握取保候?qū)彽臈l件或適用范圍的時候應(yīng)了解立法上的傾向，就是取保候?qū)徍痛侗容^起來，能夠取保候?qū)彽木筒灰?，就是用輕的不用重的。是不是一定要用取保候?qū)從?？從法律?guī)定來講沒有這個意思，對于有的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徔梢圆挥玫脑捑筒挥?，就是說在訴訟過程當(dāng)中有的犯罪嫌疑人、被告人可以什么強制措施都不采用，因為采用強制措施的目的是保證訴訟能夠保證訴訟順利進行，不采用強制措施能夠保證訴訟順利進行，就可以不采取任何強制措施。
下面來看取保候?qū)彽牡诙€問題，取保候?qū)彽姆绞健Ｐ淌略V訟法第53條規(guī)定，取保候?qū)徲袃煞N方式，一種是保證人擔(dān)保，一種是保證金擔(dān)保。一，不論哪一種擔(dān)保方式，都是由公檢法機關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人自己提出保證人或交納保證金，司法機關(guān)沒有義務(wù)為犯罪嫌疑人、被告人尋找保證人或保證金。二，保證人和保證金在同一個犯罪嫌疑人、被告人和同-事件上不能同時使用。三，取保候?qū)彽膱?zhí)行機關(guān)是公安機關(guān)，由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行。這兩種擔(dān)保方式中重點掌握保證人擔(dān)保這種方式，首先掌握保證人的條件，根據(jù)刑事訴訟法第54條規(guī)定，保證人必須同時具備4個條件： （1）與本案無牽連； （2）有能力履行保證義務(wù)； （3）享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制； （4）有固定的住所、收入。與本案無牽連指的是在犯罪事實上，保證人不是共同作案人，并不是指保證人與被保證人在人身關(guān)系上沒有牽連，恰1合相反，保證人與被保證人在人身關(guān)系上應(yīng)當(dāng)有比較密切的關(guān)系。有能力履行保證義務(wù)，要求保證人必須年滿18周歲，精神正常。有固定住所、收入，這里“固定”既是對住所的規(guī)定又是對收入的規(guī)定。只有同時具備這四個條件才能充當(dāng)保證人。保證人的義務(wù)，根據(jù)刑事訴訟法第55條的規(guī)定，一共有兩項義務(wù)，一是監(jiān)督的義務(wù)，二是報告的義務(wù)，具體內(nèi)容大家可以看書。保證人不盡義務(wù)的后果，如果保證人沒有盡到義務(wù)，會受到一定處罰，尤其是沒有盡到報告的義務(wù)經(jīng)查證屬實，要由縣級以上的執(zhí)行機關(guān)對保證人處以1000元以上2萬元以下的罰款。如果保證人與被保證人串通協(xié)助被保證人逃離或?qū)Σ啬涞攸c拒絕向司法機關(guān)提供構(gòu)成犯罪的，依據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定追究保證人刑事責(zé)任。保證人是否履行了保證義務(wù)，對保證人是否以及如何進行罰款都要由公安機關(guān)進行認定，決定的權(quán)力在執(zhí)行機關(guān)。關(guān)于保證人總體上掌握以下3點：保證人的條件、保證人的義務(wù)、沒有履行保證義務(wù)的后果。關(guān)于保證金，簡單掌握下列內(nèi)容：1.保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣現(xiàn)金交納；2.保證金起點數(shù)額為1000元，即保底不封頂；3.保證金由縣級以上公安機關(guān)統(tǒng)一收取和管理；4.沒收或者退還保證金的決定，都應(yīng)當(dāng)由縣級以上公安機關(guān)作出。
取保候?qū)忂^程中我們要掌握的第三個問題是被取保候?qū)徣说牧x務(wù)。根據(jù)刑事訴訟法第56條的規(guī)定，被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g要同時遵守4項法律規(guī)定： （1）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市縣； （2）在傳訊時及時到案； （3）不得以任何形式干擾證人作證； （4）不得毀滅、偽造證據(jù)。以上4項要求執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣瞬⒏嬷浞珊蠊?，違反規(guī)定的，對繳納的保證金要進行沒收，然后區(qū)別情節(jié)還可以責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過重新繳納保證金、提出保證人，或者對犯罪嫌疑人、被告人改變強制措施，變?yōu)楸O(jiān)視居住或者逮捕。
取保候?qū)彽牡谒膫€問題就是取保候?qū)彽某绦?，重點掌握這樣一個要點：就是什么樣的人可以申請取保候?qū)彙１涣b押的犯罪嫌疑人、被告人及犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和犯罪嫌疑人被逮捕后聘請的律師可以為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)?。這幾種人有權(quán)為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)?，申請必須提交書面申請。有?quán)決定的機關(guān)必須在收到書面申請的7曰之內(nèi)作出是否同意的決定，其中符合取保候?qū)彈l件的，要確定采取何種擔(dān)保方式，然后依法辦理有關(guān)手續(xù)，如果不同意取保候?qū)徤暾埖?，要告知申請人并說明理由。
取保候?qū)彽淖詈髢?nèi)容就是它的期限，刑事訴訟法第58條規(guī)定不能超過12個月。
三、監(jiān)視居住
要掌握的重點有3個。第一個，就是它的適用范圍或者適用條件，監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用條件相同，也就是說能采取取保候?qū)彽木湍懿扇”O(jiān)視居住。一般在無法取保候?qū)彽那闆r下使用監(jiān)視居住，例如，犯罪嫌疑人、被告人沒有保證人或者保證金，就可以采用監(jiān)視居住。
第二個，就是被監(jiān)視居住人的義務(wù)，根據(jù)刑事訴訟法第57條規(guī)定，被監(jiān)視居住人在被監(jiān)視居住期間應(yīng)遵守5項規(guī)定：（1）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開住處，無固定住處的不得離開指定居所。根據(jù)公安部規(guī)定，固定居所指的是在辦案機關(guān)所在堋巳罪嫌疑人、被告人有沒有住處，而不是犯罪嫌疑人、被告人在其戶口所在地有沒有住所。（2）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得會見他人，他人不包括聘請的律師、共居人。（3）在傳訊時及時到案。（4）不得以任何形式干擾證人作證。（5）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。被監(jiān)視居住人如果違反法律要求，情節(jié)嚴重的予以逮捕。
第三個，就是監(jiān)視居住的期限，依據(jù)刑事訴訟法第58條規(guī)定，最長不得超過6個月。
第三節(jié) 拘 留
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)我國法律規(guī)定，拘留一共有3種：作為刑事強制措施的拘留叫做刑事拘留；作為行政處罰手段的拘留叫治安拘留，也叫做行政拘留；作為人民法院對于違反法律規(guī)定妨害法院審判活動的人的拘留叫做司法拘留。這3種拘留在性質(zhì)、期限、適用條件、對象上都是不一樣的。我們主要學(xué)習(xí)作為刑事強制措施之一的拘留。
我們要掌握的第一個要點，就是適用范圍，適用范圍分為公安機關(guān)的和人民檢察院的，因為根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機關(guān)和人民檢察院都有權(quán)使用刑事拘留。
公安機關(guān)的拘留對象是現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，具體范圍一共有7個，也就是說現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子具有法定7種情形之一的，公安機關(guān)就有權(quán)拘留，這7種情形規(guī)定在刑事訴訟法第61條中：（1）正在預(yù)備犯罪、實行犯罪或在實行犯罪后即時被發(fā)現(xiàn)的；（2）被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；（3）在身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；（4）犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的；（5）有毀滅、偽造證據(jù)或串供可能的；（6）不講真實姓名、住址，身份不明的；（7）有流竄、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。
人民檢察院拘留的適用條件，從適用對象來講，是犯罪嫌疑人，從適用范圍來講是：（1）犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的。（2）有毀滅、偽造證據(jù)或串供可能的。這兩種情況人民檢察院有權(quán)決定拘留，公安機關(guān)、檢察院的拘留都由公安機關(guān)來執(zhí)行。
拘留的程序主要講拘留的執(zhí)行程序。第一，不論公安機關(guān)、檢察院拘留都要由公安機關(guān)開出拘留證，并應(yīng)向被拘留人出示，執(zhí)行人員不應(yīng)少于兩人，被拘留人應(yīng)在拘留證上簽名，如果拒絕簽名的，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)注明。第二，拘留后24小時內(nèi)應(yīng)當(dāng)把拘留的原因及關(guān)押處所通知其家屬或所在單位，這一點在能夠做的情況下應(yīng)盡量去做，如果碰到有礙偵查或無法通知的情形可以暫不通知。另外應(yīng)在24小時內(nèi)對被拘留人進行訊問，必須進行，否則就違反了法律及法定程序。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，這兩項工作都要由決定拘留的機關(guān)來做，請注意不是由執(zhí)行拘留的機關(guān)來做。第三，就是拘留的期限。主要掌握拘留期限最長是多少天就可以了。公安機關(guān)、檢察院一次拘留最長期限是14天，如果是流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案，拘留期限最長可以達到37天。
第四節(jié) 逮 捕
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、逮捕的適用條件
依據(jù)刑事訴訟法第60條規(guī)定，逮捕必須同時具備3個條件：
第一，證據(jù)證明有犯罪事實，六吉6委規(guī)定第26條對此設(shè)置了3個標準，即指同時具備下列情形：（1）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實。（2）有證據(jù)證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的。（3）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的。
第二，可能判處徒刑以上刑罰， “可能”兩個字告訴我們即使是依法逮捕的犯罪嫌疑人也不一定必須被判處刑罰，也就是說依法逮捕的犯罪嫌疑人最后沒有被判處刑罰并不意味著逮捕就是錯誤的。
第三，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的。
逮捕適用條件的另外一個小要點就是刑事訴訟法第60條第2款規(guī)定，符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的辦法?；加袊乐丶膊∮舍t(yī)學(xué)上來進行判斷，嬰兒一般指1周歲以內(nèi)的。另外法律采用的是可以采用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，換句話說，就是對患有嚴重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女事實證明不逮捕不足以防止發(fā)生社會危險性而有逮捕必要的，依然可以逮捕。
二、逮捕的權(quán)限
根據(jù)憲法的規(guī)定逮捕的權(quán)限分為3個部分，即逮捕的批準權(quán)、逮捕的決定權(quán)、逮捕的執(zhí)行權(quán)。
逮捕的批準權(quán)由人民檢察院行使，行使的條件是除人民檢察院以外的其他偵查機關(guān)在偵查過程當(dāng)中如果需要逮捕犯罪嫌疑人，都要提請人民檢察院審查批準，可見，逮捕批準權(quán)從程序上分為提請批準和審查批準兩個部分。公安機關(guān)認為犯罪嫌疑人具備逮捕條件時可以提請人民檢察院批準逮捕，從程序上講，要遵守4個要求：1.提請時必須向人民檢察院提交提請審查批準逮捕書，也就是書面提請。2.應(yīng)當(dāng)附上卷宗、證據(jù)材料。3.應(yīng)當(dāng)向同級檢察院提請。4.必須遵守拘留期限，一般拘留應(yīng)當(dāng)在拘留后7曰內(nèi)提請逮捕，特殊情況下，應(yīng)當(dāng)在拘留后30曰內(nèi)提請逮捕。檢察機關(guān)接到提請審查批準逮捕書，首先，要在法定期限內(nèi)進行審查，如公安機關(guān)已進行拘留，檢察院應(yīng)在7曰內(nèi)作出決定，如沒有拘留，檢察院審查期間可以在15曰到20曰之間。其次，檢察機關(guān)的審查由檢察人員進行，由檢察長作出決定。重大案件還須由檢察委員會討論決定。再次，檢察機關(guān)在逮捕問題上只能作出兩種決定，一種是批準逮捕，一種是不批準逮捕，沒有其他決定。最后，檢察機關(guān)在不批準逮捕決定中可以附上補充偵查的要求。
逮捕的決定權(quán)檢察機關(guān)、人民法院都擁有，檢察院、法院擁有獨立的逮捕決定權(quán)，不需其他機關(guān)同意或配合。檢察機關(guān)的逮捕決定權(quán)適用兩種情況：第一，檢察機關(guān)在自己偵查的案件中，認為犯罪嫌疑人具備逮捕條件時就直接作出逮捕決定。第二，在審查起訴階段，認為前面沒有逮捕的犯罪嫌疑人現(xiàn)在具備逮捕條件應(yīng)當(dāng)逮捕的，也可直接作出逮捕決定。人民法院的逮捕決定權(quán)也適用于兩種情況：第一，人民法院受理的自訴案件，被告人符合逮捕條件的，人民法院直接作出逮捕的決定。第二，公訴案件在審判過程中原來沒有逮捕的被告人，現(xiàn)具備逮捕條件的，由人民法院直接作出逮捕的決定，予以逮捕。以上是逮捕的決定權(quán)。
逮捕的執(zhí)行權(quán)，由公安機關(guān)行使，關(guān)于逮捕的權(quán)限，就做以上分析。
逮捕的程序與逮捕的權(quán)限密切相關(guān)，也分為3個部分，一是逮捕的批捕程序，由2個部分組成，即提請程序和審查決定程序；二是逮捕的決定程序，重點掌握逮捕的決定權(quán)掌握在檢察長、院長手中，重大案件由檢委會或?qū)徫瘯懻摏Q定，辦案人員不具有決定權(quán)；三是逮捕的執(zhí)行程序，和拘留的執(zhí)行程序沒有區(qū)別，可以放在一起學(xué)習(xí)。
第九章 附帶民事訴訟
附帶民事訴訟概述——附帶民事訴訟的成立條件——附帶民事訴訟的提起和審判
第一節(jié) 附帶民事訴訟概述
一、 附帶民事訴訟的概念
附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動。根據(jù)刑事訴訟法第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。解決附帶民事訴訟問題時所依據(jù)的法律具有復(fù)合性特點：就實體法而言，對損害事實的認定，不僅要遵循刑法關(guān)于具體案件犯罪構(gòu)成的規(guī)定，而且要受民事法律規(guī)范調(diào)整；就程序法而言，除刑事訴訟法有特殊規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。高法解釋第100條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。
二、附帶民事訴訟的賠償范圍
總的來講，賠償范圍為物質(zhì)方面的損失，但法律在不同的場合有不同的表述。刑事訴訟法第77條第1款規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，用的是“物質(zhì)損失”；同條第2款規(guī)定如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，用的是“財產(chǎn)損失”；刑法第36條規(guī)定由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處分外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失，用的是“經(jīng)濟損失”。根據(jù)上述法律規(guī)定，可以理解為在附帶民事訴訟賠償范圍問題上，物質(zhì)損失、財產(chǎn)損失、經(jīng)濟損失三詞同義，邏輯上屬于同一概念。人民法院2000年12月4曰通過的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失 的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受的精神損失而提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理。
第二節(jié) 附帶民事訴訟的成立條件
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，附帶民事訴訟有五個成立條件。
一、以刑事訴訟的成立為前提條件
附帶民事訴訟必須以刑事訴訟的成立為前提，如果刑事訴訟不成立，附帶民事訴訟就失去了存在的基礎(chǔ)，被害人就應(yīng)當(dāng)提起獨立的民事訴訟，而不能提起附帶民事訴訟。此外，如果刑事訴訟程序尚未啟動，或者刑事訴訟程序已經(jīng)結(jié)束，被害人也只能提起獨立的民事訴訟，而不能提起附帶民事訴訟。
二、 提起附帶民事訴訟的原告人符合法定條件
根據(jù)高法解釋第84條、第85條的規(guī)定，有權(quán)提起附帶民事訴訟的是：1.因為犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，都有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是附帶民事訴訟中最常見的原告人。2.被犯罪分子侵害造成物質(zhì)損失的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體等。3.當(dāng)被害人是未成年人或精神病患者等無行為能力人或限制行為能力人時，他們的法定代理人或監(jiān)護人可以代為提起附帶民事訴訟。4.當(dāng)被害人死亡時，其法定繼承人可以代為提起附帶民事訴訟。這是因為被害人因被告人的犯罪行為遭受經(jīng)濟損失而獲得的賠償，理所應(yīng)當(dāng)看作是被害人的遺產(chǎn)范圍，由其繼承人提起附帶民事訴訟具備事實根據(jù)。5.如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴時，可以提起附帶民事訴訟。這里的“可以”應(yīng)當(dāng)同第二種情況聯(lián)系起來理解，即當(dāng)國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失，而被害單位沒有提起附帶民事訴訟時，人民檢察院作為國家利益的維護者，有責(zé)任提起附帶民事訴訟。當(dāng)檢察機關(guān)一并提起附帶民事訴訟時，它既是公訴機關(guān)，又是民事原告人，享有民事原告人的訴訟權(quán)利，但無權(quán)同被告人就經(jīng)濟賠償通過調(diào)解達成協(xié)議或自行和解。
三、有明確的被告人及具體要求和事實根據(jù)
根據(jù)高法解釋第86條規(guī)定，附帶民事訴訟中依法負有賠償責(zé)任的人包括：1.刑事被告人，包括公民、法人和其他組織，以及沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人。2.未成年刑事被告人的監(jiān)護人。3.已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人。4.共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人。5.其他對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人。
附帶民事訴訟的成年被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準許。
原告人提起附帶民事訴訟，不僅要求有明確的被告人，還必須有具體的訴訟請求，即提出應(yīng)當(dāng)賠償?shù)木唧w數(shù)額，同時對加害事實造成的物質(zhì)損失的說明要有事實根據(jù)，并應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
四、被害人的物質(zhì)損失是被告人的犯罪行為造成的
對這一條件的理解要注意兩點：
1.這里的犯罪行為是指被告人在刑事訴訟過程中被指控的犯罪行為，而不要求是人民法院以生效裁判確定犯罪的行為。只要行為人被公安司法機關(guān)進行刑事追訴，因其行為遭受物質(zhì)損失的人就可以提起附帶民事訴訟。即使被告人的行為最終沒有被人民法院以生效的裁判確定為實體意義上的犯罪行為，也不影響附帶民事訴訟的提起和進行。高法解釋第101條規(guī)定：人民法院認為公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。
2.被害人所遭受的物質(zhì)損失與被告人的犯罪行為之間必須存在因果關(guān)系，存在著內(nèi)在的聯(lián)系。犯罪行為造成的物質(zhì)損失，既包括犯罪行為已經(jīng)給被害人造成的物質(zhì)損失，例如，犯罪分子作案時破壞的門窗、車輛、物品，被害人的醫(yī)療費、營養(yǎng)費等，這種損失又稱為積極損失；此外還包括被害人將來必然遭受的物質(zhì)利益的損失，例如，因傷殘減少的勞動收入，今后繼續(xù)醫(yī)療的費用，被毀壞的豐收在望的莊稼等，這種損失又稱消極損失。但是，不包括今后可能得到的或通過努力才能爭得的物質(zhì)利益，比如超產(chǎn)獎、發(fā)明獎、加班費等。至于在犯罪過程中因被害人自己的過錯造成的損失，則不應(yīng)由被告人承擔(dān)。此外，因民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系糾紛而引起的刑事犯罪，不能在刑事訴訟過程中解決，也不能就刑事犯罪之前的債權(quán)債務(wù)問題提起附帶民事訴訟。
五、屬于人民法院受理附帶民事的范圍
第三節(jié) 附帶民事訴訟的提起和審判
[內(nèi)容指導(dǎo)]
我們先來學(xué)習(xí)附帶民事訴訟的提起，分三個問題學(xué)習(xí)。第一個問題是提起附帶民事訴訟的期間。高法解釋第89條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟?？梢?，關(guān)于起訴的截止時間，就不能只看刑事訴訟法的規(guī)定了。但沒有改變起訴的開始時間，也就是說，只要是在刑事訴訟過程中，無論是在偵查階段、起訴階段還是審判階段，被害人依法都可以提起附帶民事訴訟。高法解釋第90條規(guī)定：在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機關(guān)、人民檢察院提起賠償要求，已經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)按附帶民事訴訟案件受理；經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人雙方達成協(xié)議并已給付，被害人又堅持向人民法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理。
第二個問題是提起附帶民事訴訟的方式。提起附帶民事訴訟一般應(yīng)當(dāng)提交附帶民事訴狀，書寫訴狀確實有困難的，可以口頭起訴。審判人員應(yīng)當(dāng)對原告人的口頭訴訟請求詳細詢問，并制作筆錄，然后向原告人宣讀；原告人確認準確無誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。人民檢察院提起附帶民事訴訟時必須在起訴書上寫明，不能用口頭的方式提起附帶民事訴訟。在訴訟過程中，被害人應(yīng)當(dāng)提起附帶民事訴訟而沒有提起時，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院可以告知因犯罪行為遭受損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人等，有權(quán)提起附帶民事訴訟，以便他們決定是否行使這一權(quán)利。如果他們放棄這一權(quán)利，應(yīng)當(dāng)許可，并記錄在案。但是如果被告人的行為是給國家、集體財產(chǎn)造成損失，受損害單位不提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時，可以提起附帶民事訴訟，以保護國家和集體財產(chǎn)免受損失。
第三個問題是附帶民事起訴狀。刑事附帶民事起訴狀由首部、正文和尾部組成。1.首部應(yīng)當(dāng)寫明：（1）文書名稱，即“刑事附帶民事起訴狀”；（2）附帶民事訴訟原告人、被告人的姓名、性別、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址。2.正文應(yīng)當(dāng)寫明：（1）訴訟請求；（2）事實與理由；（3）證明損失的證據(jù)等。訴訟請求，應(yīng)當(dāng)寫明請求附帶民事訴訟被害人賠償?shù)捻椖亢途唧w數(shù)額。事實，應(yīng)當(dāng)寫明因附帶民事訴訟被告人的犯罪行為給被害人、附帶民事訴訟原告人造成實際經(jīng)濟損失的情況。理由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，寫明為什么應(yīng)當(dāng)由附帶民事訴訟被告人承擔(dān)民事責(zé)任。證明損失的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)一一列明名稱、種類及來源。3.尾部應(yīng)當(dāng)寫明：（1）致送人民法院的名稱；（2）附帶民事起訴狀的份數(shù)；（3）附帶民事訴訟原告人簽名或者蓋章；（4）具狀時間。
下面，我們再來學(xué)習(xí)一下附帶民事訴訟的審判。
刑事訴訟法第78條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件-并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。對刑事部分和民事部分分開審判時要注意：第一，只能先審刑事部分，后審附帶民事部分，而不能先審附帶民事部分，再審刑事音區(qū)分；第二，必須由審理刑事案件的同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事部分，不得另行組成合議庭；第三，附帶民事部分的判決對案件事實的認定不得同刑事判決相抵觸；第四，附帶民事訴訟部分的延期審理，一般不影響刑事判決的生效。
根據(jù)人民法院的有關(guān)司法解釋，在審理刑事附帶民事案件過程中還應(yīng)當(dāng)遵守以下特殊規(guī)定：1.人民法院收到附帶民事訴訟訴狀后，應(yīng)當(dāng)進行審查，并在7曰以內(nèi)決定是否立案。符合刑事訴訟法規(guī)定的附帶民事訴訟起訴條件的，應(yīng)當(dāng)受理；不符合的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。2.人民法院受理附帶民事訴訟后，應(yīng)當(dāng)在5曰內(nèi)向附帶民事訴訟的被告人送達附帶民事訴充起訴狀副本，或者將口頭起訴的內(nèi)容及時通知其法定代理人。人民法院在送達附帶民事起訴狀副本時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事案件審理的期限，確定被告人或者其法定代理人提交民事答辯狀的時間。3.附帶民事訴訟原告人有權(quán)提出先予執(zhí)行的申請。對于先子執(zhí)行的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，裁定先子執(zhí)行或者駁回申請。4.人民法院審理附帶民事訴訟案件，在必要的時候，可以決定查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。5.附帶民事訴訟的原告人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)當(dāng)按自行撤訴處理。6.附帶民事訴訟案件的當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。7.審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進行。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解達成協(xié)議并當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調(diào)解書，但應(yīng)當(dāng)記入筆錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章即發(fā)生法律效力。經(jīng)調(diào)解無法達成協(xié)議或者調(diào)解書簽收前當(dāng)事人一方反海的，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并開庭審理，作出判決。開庭審理時，一般應(yīng)當(dāng)分階段進行，先審理刑事部分，然后審理附帶民事部分。8.對于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。如果同一審判組織的成員確實無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。9.人民法院認定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。10.被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。11.犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。12.人民法院審理附帶民事案件依法判決后，查明被告人確實沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行。13.人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費。
最后，我們來掌握一下附帶民事訴訟判決書的相關(guān)知識。
刑事附帶民事訴訟的判決由首部、事實、理由、判決結(jié)果、尾部五部分組成。在寫作時應(yīng)注意以下問題：
（一）首部。應(yīng)當(dāng)寫明以下內(nèi)容：1.判決書的名稱、案號。名稱應(yīng)寫明是刑事附帶民事判決書。2.附帶民事訴訟當(dāng)事人的身份，包括姓名、性別、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址等。委托了訴訟代理人的，要列明訴訟代理人。3.案件由來、審判組織、審判方式和審判過程。要寫明附帶民事訴訟原告人向法院提起了附帶民事訴訟。
（二）事實。1.概述人民檢察院指控被告人犯罪的事實、證據(jù)和適用法律的意見。2.簡述附帶民事訴訟原告人起訴的內(nèi)容。3.寫明被告人對人民檢察院指控的犯罪事實和附帶民事訴訟原告人的訴訟請求所作的供述、辯解、自行辯護的意見和有關(guān)證據(jù)；辯護人提出的辯護意見和有關(guān)證據(jù)。4.寫明經(jīng)法庭審理查明的全部事實。5.寫明據(jù)以定案的證據(jù)。
（三）理由。根據(jù)法庭已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)定，充分論證被害人是否由于被告人的犯罪行為而遭受經(jīng)濟損失以及經(jīng)濟損失的大小，被告人對被害人的經(jīng)濟損失是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任以及法律依據(jù)。對于控辯雙方關(guān)于事實認定和法律適用方面的意見，應(yīng)當(dāng)說明是否采納并分析是否采納的理由。對法律依據(jù)不僅應(yīng)當(dāng)引用刑法的有關(guān)規(guī)定，而且應(yīng)當(dāng)引用民法的有關(guān)規(guī)定。
（四）判決結(jié)果。除寫明被告人構(gòu)成了何罪，應(yīng)受何種刑罰處罰或者免于刑罰處罰，或者宣告無罪以外，還應(yīng)當(dāng)寫明附帶民事訴訟部分如何解決。
（五）尾部。這一部分要交代上訴權(quán)、上訴期限和上訴方法；合議庭組成人員署名；作出判決的時間；加蓋人民法院印章；書記員署名。
第十章 期間、送達
期間――送達
[考試大綱要求]
期間的計算單位方法及恢復(fù)的條件，送達的方式和程序，直接送達，留置送達，委托送達，郵寄關(guān)達，轉(zhuǎn)交送達。
第一節(jié) 期 間
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、期間的概述
一般看一下就可以，這里面出題的可能性不大。
二、期間的計算
這是我們要解決的一個比較重要的問題。有時候出題就考在期間的計算這部分，幾乎每年的考試都要涉及。首先，我們來看期間的計算單位和方法。刑事訴訟法規(guī)定的期間的計算單位有時、曰、月，如果是以時、曰計算的話，期間開始的時、曰不計算在期間以內(nèi)。
我們舉個例子，一次拘傳，拘傳期限不超過12小時。例如，犯罪嫌疑人在上午的9點15分被拘傳到指定的地點，那么12小時從什么時候開始計算呢，不是從9點15分開始計算，因為開始的時間不計算在內(nèi)，那就是從9點到10點的這1個小時不算在內(nèi)。因為9點15是在9點到10點之間，l2小時應(yīng)該從10點開始計算。以日為計算單位的，我們也舉個例子。按照刑事訴訟法第15l條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭10曰之前，向被告人送達起訴書副本。比如說，某個案件是6月1曰送達起訴書的，那么這個10曰就要從6月2曰開始計算，6月2曰為第一天，6月1曰不計算，因為期間開始曰不計算在法定期間之內(nèi)。如果是以月為單位計算的期間，人民法院解釋，這個月應(yīng)該這么算： 自本月的某曰到下個月的同一日為1個月。也就是說，以月為計算單位的，開始曰和結(jié)束曰應(yīng)該為同一曰期，9月5日開始的，那么到10月5曰就算滿1個月，同前些年的司法解釋不一樣，現(xiàn)在我們就掌握開始月的某日到結(jié)束月的同一曰期為1個月。還有我們要注意到，開始月的最后一日到結(jié)束月的最后一日為一個月，例如1月31曰開始，一個整月就算到2月28曰。如果是半個月，凡是半個月的，一律按15天計算。實踐中可能還會碰到一種情況，期間的最后l曰即屆滿之曰恰好碰到法定節(jié)假曰，一般以節(jié)假日后的第一個工作曰為期間屆滿的日期。比如說，某個訴訟活動，期間的最后一日是5月1日，那么5月1日是法定的假日，這樣就要順延，順延到節(jié)假曰結(jié)束之后的第一個工作日，按照現(xiàn)在的算法，就是要順延到5月8曰，在5月8曰進行這項訴訟活動仍然是有效的。但在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人往往通過拘留、逮捕被關(guān)押了，因此，如果是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在押的期間，就到期間屆滿之曰結(jié)束，不能順延。簡單說，事關(guān)公民人身自由的這種期間，不能順延，該哪天結(jié)束的，就到哪天結(jié)束。
根據(jù)刑事訴訟法第79條規(guī)定，法定期間的計算，不包括路途上的時間，應(yīng)當(dāng)將路途時間扣除。路途時間包括人在路途上的時間和訴訟材料在路途上的時間。舉個例子，如公安機關(guān)到外地逮捕犯罪嫌疑人，逮捕犯罪嫌疑人以后，押解到辦案的地點，路上兩天的時間，這時不能要求逮捕機關(guān)在24小時之內(nèi)對被逮捕人進行訊問。24小時之內(nèi)的訊問起算時間應(yīng)該是在押解到辦案地點以后開始計算。路途時間不能算，路途時間在最后計算羈押期間的時候應(yīng)該計算。訴訟材料在路途上的時間，也不能算在訴訟期限內(nèi)，比如，基層檢察院對偵查終結(jié)的案件進行審查起訴，經(jīng)審查認定案情重大，犯罪嫌疑人可能要被判處無期徒刑以上刑罰，因此把案卷請求移送上一級檢察機關(guān)，上一級檢察機關(guān)同意了，基層檢察院就要把本案有關(guān)的材料移交給上一級檢察機關(guān)，這個移交所需的時間就不計算在審查起訴的期限里。刑事訴訟法第79條還規(guī)定，通過郵寄的上訴狀、其他訴訟文件應(yīng)當(dāng)以在當(dāng)?shù)亟秽]蓋戳的時間確定訴訟期間，在法定期間屆滿前交郵的，即使文件到達司法機關(guān)時已經(jīng)超過法定期間，仍然有效。根據(jù)刑事訴訟法第128條的規(guī)定，偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重大罪行，自發(fā)現(xiàn)之曰起依據(jù)刑事訴訟法第124條的規(guī)定重新計算偵查的期限。犯罪嫌疑人不講真實姓名、地址和身份不明的，偵查羈押期限從查明其身份起計算，但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證。刑事訴訟法在相關(guān)的條文里面還規(guī)定，公安機關(guān)或者人民檢察院補充偵查完畢以后，移送人民檢察院或者人民法院的，人民檢察院或者人民法院重新計算審查起訴或者審理期限。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重審的案件，原審人民法院自收到發(fā)回案件，重新計算審理期限。對于人民檢察院或者人民法院改變管轄的公訴案件，從改變后的辦案機關(guān)收到案件之曰起，計算辦案期限。還有，犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，對他們作精神病鑒定的期間，不計入辦案期間。以上是期間的計算要掌握的內(nèi)容。
二、期間的恢復(fù)
期間的最后-個問題，是期間的，恢復(fù)。期間的恢復(fù)要掌握的一個重點就是期間恢復(fù)的條件。第一個條件，期間恢復(fù)的申請主體是特定的，就是只有當(dāng)事人才能提出期間恢復(fù)的申請。第二個條件，申請的理由。法定期間的耽誤是由于不可抗拒的原因所導(dǎo)致或者是其他正當(dāng)?shù)睦碛稍斐傻?。第三個條件是申請的時間。申請的時間應(yīng)當(dāng)是在障礙或者原因消除之后的5曰以內(nèi)提出。最后一個條件，是申請的裁決。申請必須向?qū)徟斜景傅娜嗣穹ㄔ禾岢?，人民法院用裁定來決定是否準許。
第二節(jié) 送 達
[內(nèi)容指導(dǎo)]
刑事訴訟法中有關(guān)送達的規(guī)定比較簡單。刑事訴訟法的試卷中考送達的概率比較低。這方面如果要考的話，主要是在民事訴訟法中，所以我們就不把它作為重點，簡單掌握這么幾個方面就可以了。一是送達的主體，只能是公安機關(guān)、司法機關(guān)向當(dāng)事人和其他訴訟參與人以及有關(guān)機關(guān)送達。送達的內(nèi)容是訴訟文書。送達的方式和程序由法律規(guī)定，包括司法解釋。送達有一個具體要求即送達必須以填妥送達回證的方式接受。也就是說，進行送達，有沒有依法進行到底，其標志就是送達回證是不是填寫了相關(guān)內(nèi)容，要有受送達人的簽字。
強制措施概述——拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住——拘留——逮捕
[考試大綱要求]
強制措施的概念、種類、特征及適用中考慮的因素，公民的扭送，拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕的概念、適用條件、適用程序、期限，保證人、保證金的相關(guān)知識，逮捕的權(quán)限。
第一節(jié) 強制措施概述
[內(nèi)容指導(dǎo)]
這里面我們掌握一下強制措施的概念，教材上有這么一個定義，是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院為保證刑事訴訟活動的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人或者現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子所采取的強制性限制其人身自由或者暫時剝奪其人身自由的各種法定強制方法。
這個定義可以說是由若干個要素組成。強制措施的適用主體，只限于公檢法機關(guān)，當(dāng)然這個地方，公安機關(guān)就自動包含了國家安全機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄3個機關(guān)。
強制措施的適用對象只能是針對犯罪嫌疑人、被告人適用，拘留的對象具體叫做現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，這里的現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子實際上也是犯罪嫌疑人的組成部分。
強制措施的目的或者強制措施的性質(zhì)是為了保證訴訟的順利進行，其只具有訴訟的性質(zhì)而不具有懲罰性，也就是說不能夠拿強制措施來作為懲罰犯罪嫌疑人、被告人的一種手段，只能是為了保證訴訟活動的順利進行。
強制措施有兩種后果，一種是限制了行動自由，一種是完全剝奪了人身自由。但我們也要看到，無論是哪種后果，都是臨時性的，因為它不是一種懲罰，而僅僅是為了保證訴訟活動的順利進行。訴訟都是有期限的，所以強制措施的期限不可能是無期的，也不可能比訴訟期限長，從訴訟的期限也可以看出強制措施都是臨時性生的。
最后一個就是強制措施的表現(xiàn)形式，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定有5種，按照強制力的輕重不同，由輕到重排列。還有一個內(nèi)容，就是公民的扭送，規(guī)定在刑事訴訟法的第63條里。注意二點，一是扭送不是強制措施種類，是法律賦予公民同犯罪作斗爭的一種手段；二是把扭送的適用范圍與拘留的適用范圍進行比較，以免混淆，可以把刑事訴訟法的第61條和第63條放在一起比較學(xué)習(xí)掌握。以上這些內(nèi)容就構(gòu)成了第一節(jié)中我們應(yīng)掌握的重點。
第二節(jié) 拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、拘傳
我們主要掌握拘傳的適用條件，除了強制措施當(dāng)中應(yīng)有的條件要具備以外，拘傳有自己的兩個特點，第一個特點，拘傳的對象必須是沒有被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人。已經(jīng)被逮捕的就處在羈押狀態(tài)，處在羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人就不需要用這種強制措施了。如果需要對羈押的犯罪嫌疑人、被告人進行審訊，可以直接到關(guān)押場所提人，這種提人跟我們講的拘傳是兩回事。第二個特點是拘傳的目的，拘傳的目的當(dāng)然是保證訴訟的順利進行，直接目的則是強制到案接受訊問。因此，將人拘傳到案后不立即進行訊問，以及訊問完畢不立即放人的做法都是錯誤的，注意拘傳不具有羈押性。要把刑事訴訟拘傳和民事訴訟拘傳區(qū)別開來；刑事訴訟當(dāng)中的拘傳和傳喚之間沒有必然聯(lián)系，公檢法機關(guān)可以先傳喚，被傳喚人沒有正當(dāng)理由不來的，再改為拘傳，那公檢法機關(guān)也可以直接就用拘傳，這是刑事訴訟當(dāng)中的拘傳，跟民事訴訟的拘傳不一樣。民事訴訟法規(guī)定必須先傳喚，傳喚是適用拘傳的必經(jīng)程序。再有就是我們順便掌握一下，傳喚不是強制措施，而拘傳是強制措施，區(qū)別就在于傳喚是要被傳喚人按照傳喚證上指定的時間，主動到達指定地點，也就是說在傳喚情況 下，傳喚機關(guān)不派出執(zhí)行人員。傳喚沒有執(zhí)行人員，基礎(chǔ)不一樣。拘傳情況下，拘傳機關(guān)是要派出執(zhí)行人員的，如果被拘傳人不服從，執(zhí)行人員有權(quán)采取必要的強制措施。
下面是拘傳程序上的要求，第一是拘傳要有拘傳證，不準搞無證拘傳，拘傳證要由縣級以上包括縣級在內(nèi)的公檢法機關(guān)的主要負責(zé)人批準。第二是執(zhí)行拘傳時，執(zhí)行人員不得少于兩人。第三個是要把人帶到指定地點，馬上進行訊問。拘傳的目的就是訊問，拘而不問是不對的。第四是期限上的要求，即每一次拘傳不超過12小時。那么這有兩點，第一，這12小時不是從拘傳時開始，而是把人帶到指定地點后開始計算，因為刑事訴訟法第79條規(guī)定法定期間不包括路途上的時間。第二點要注意刑事訴訟法第92條明確要求，不得以連續(xù)拘傳的方式變相羈押犯罪嫌疑人，這說明在兩次拘傳之間要有一個間隔時間，這間隔時間-般為12小時。關(guān)于拘傳的分析就這些。
二、取保候?qū)?BR> 取保候?qū)彛谝粋€問題就是要搞清楚取保候?qū)彽倪m用范圍，就是教材上講的適用條件，歸納起來有這樣幾個條件：（1）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑。 （2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的。 （3）患有嚴重疾病或者懷孕、哺乳的婦女。刑事訴訟法第74條還有這樣的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件不能在刑事訴訟法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。刑事訴訟法第69條規(guī)定，檢察院不批準逮捕的案件需要繼續(xù)偵查并且符合取保候?qū)彈l件的應(yīng)取保候?qū)?。刑事訴訟法第65條規(guī)定，對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)彙Ｒ陨鲜侨”：驅(qū)彂?yīng)掌握的第-個問題。掌握取保候?qū)彽臈l件或適用范圍的時候應(yīng)了解立法上的傾向，就是取保候?qū)徍痛侗容^起來，能夠取保候?qū)彽木筒灰?，就是用輕的不用重的。是不是一定要用取保候?qū)從?？從法律?guī)定來講沒有這個意思，對于有的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徔梢圆挥玫脑捑筒挥?，就是說在訴訟過程當(dāng)中有的犯罪嫌疑人、被告人可以什么強制措施都不采用，因為采用強制措施的目的是保證訴訟能夠保證訴訟順利進行，不采用強制措施能夠保證訴訟順利進行，就可以不采取任何強制措施。
下面來看取保候?qū)彽牡诙€問題，取保候?qū)彽姆绞健Ｐ淌略V訟法第53條規(guī)定，取保候?qū)徲袃煞N方式，一種是保證人擔(dān)保，一種是保證金擔(dān)保。一，不論哪一種擔(dān)保方式，都是由公檢法機關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人自己提出保證人或交納保證金，司法機關(guān)沒有義務(wù)為犯罪嫌疑人、被告人尋找保證人或保證金。二，保證人和保證金在同一個犯罪嫌疑人、被告人和同-事件上不能同時使用。三，取保候?qū)彽膱?zhí)行機關(guān)是公安機關(guān)，由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行。這兩種擔(dān)保方式中重點掌握保證人擔(dān)保這種方式，首先掌握保證人的條件，根據(jù)刑事訴訟法第54條規(guī)定，保證人必須同時具備4個條件： （1）與本案無牽連； （2）有能力履行保證義務(wù)； （3）享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制； （4）有固定的住所、收入。與本案無牽連指的是在犯罪事實上，保證人不是共同作案人，并不是指保證人與被保證人在人身關(guān)系上沒有牽連，恰1合相反，保證人與被保證人在人身關(guān)系上應(yīng)當(dāng)有比較密切的關(guān)系。有能力履行保證義務(wù)，要求保證人必須年滿18周歲，精神正常。有固定住所、收入，這里“固定”既是對住所的規(guī)定又是對收入的規(guī)定。只有同時具備這四個條件才能充當(dāng)保證人。保證人的義務(wù)，根據(jù)刑事訴訟法第55條的規(guī)定，一共有兩項義務(wù)，一是監(jiān)督的義務(wù)，二是報告的義務(wù)，具體內(nèi)容大家可以看書。保證人不盡義務(wù)的后果，如果保證人沒有盡到義務(wù)，會受到一定處罰，尤其是沒有盡到報告的義務(wù)經(jīng)查證屬實，要由縣級以上的執(zhí)行機關(guān)對保證人處以1000元以上2萬元以下的罰款。如果保證人與被保證人串通協(xié)助被保證人逃離或?qū)Σ啬涞攸c拒絕向司法機關(guān)提供構(gòu)成犯罪的，依據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定追究保證人刑事責(zé)任。保證人是否履行了保證義務(wù)，對保證人是否以及如何進行罰款都要由公安機關(guān)進行認定，決定的權(quán)力在執(zhí)行機關(guān)。關(guān)于保證人總體上掌握以下3點：保證人的條件、保證人的義務(wù)、沒有履行保證義務(wù)的后果。關(guān)于保證金，簡單掌握下列內(nèi)容：1.保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣現(xiàn)金交納；2.保證金起點數(shù)額為1000元，即保底不封頂；3.保證金由縣級以上公安機關(guān)統(tǒng)一收取和管理；4.沒收或者退還保證金的決定，都應(yīng)當(dāng)由縣級以上公安機關(guān)作出。
取保候?qū)忂^程中我們要掌握的第三個問題是被取保候?qū)徣说牧x務(wù)。根據(jù)刑事訴訟法第56條的規(guī)定，被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g要同時遵守4項法律規(guī)定： （1）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市縣； （2）在傳訊時及時到案； （3）不得以任何形式干擾證人作證； （4）不得毀滅、偽造證據(jù)。以上4項要求執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣瞬⒏嬷浞珊蠊?，違反規(guī)定的，對繳納的保證金要進行沒收，然后區(qū)別情節(jié)還可以責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過重新繳納保證金、提出保證人，或者對犯罪嫌疑人、被告人改變強制措施，變?yōu)楸O(jiān)視居住或者逮捕。
取保候?qū)彽牡谒膫€問題就是取保候?qū)彽某绦?，重點掌握這樣一個要點：就是什么樣的人可以申請取保候?qū)彙１涣b押的犯罪嫌疑人、被告人及犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和犯罪嫌疑人被逮捕后聘請的律師可以為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)?。這幾種人有權(quán)為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)?，申請必須提交書面申請。有?quán)決定的機關(guān)必須在收到書面申請的7曰之內(nèi)作出是否同意的決定，其中符合取保候?qū)彈l件的，要確定采取何種擔(dān)保方式，然后依法辦理有關(guān)手續(xù)，如果不同意取保候?qū)徤暾埖?，要告知申請人并說明理由。
取保候?qū)彽淖詈髢?nèi)容就是它的期限，刑事訴訟法第58條規(guī)定不能超過12個月。
三、監(jiān)視居住
要掌握的重點有3個。第一個，就是它的適用范圍或者適用條件，監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用條件相同，也就是說能采取取保候?qū)彽木湍懿扇”O(jiān)視居住。一般在無法取保候?qū)彽那闆r下使用監(jiān)視居住，例如，犯罪嫌疑人、被告人沒有保證人或者保證金，就可以采用監(jiān)視居住。
第二個，就是被監(jiān)視居住人的義務(wù)，根據(jù)刑事訴訟法第57條規(guī)定，被監(jiān)視居住人在被監(jiān)視居住期間應(yīng)遵守5項規(guī)定：（1）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開住處，無固定住處的不得離開指定居所。根據(jù)公安部規(guī)定，固定居所指的是在辦案機關(guān)所在堋巳罪嫌疑人、被告人有沒有住處，而不是犯罪嫌疑人、被告人在其戶口所在地有沒有住所。（2）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得會見他人，他人不包括聘請的律師、共居人。（3）在傳訊時及時到案。（4）不得以任何形式干擾證人作證。（5）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。被監(jiān)視居住人如果違反法律要求，情節(jié)嚴重的予以逮捕。
第三個，就是監(jiān)視居住的期限，依據(jù)刑事訴訟法第58條規(guī)定，最長不得超過6個月。
第三節(jié) 拘 留
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)我國法律規(guī)定，拘留一共有3種：作為刑事強制措施的拘留叫做刑事拘留；作為行政處罰手段的拘留叫治安拘留，也叫做行政拘留；作為人民法院對于違反法律規(guī)定妨害法院審判活動的人的拘留叫做司法拘留。這3種拘留在性質(zhì)、期限、適用條件、對象上都是不一樣的。我們主要學(xué)習(xí)作為刑事強制措施之一的拘留。
我們要掌握的第一個要點，就是適用范圍，適用范圍分為公安機關(guān)的和人民檢察院的，因為根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機關(guān)和人民檢察院都有權(quán)使用刑事拘留。
公安機關(guān)的拘留對象是現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，具體范圍一共有7個，也就是說現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子具有法定7種情形之一的，公安機關(guān)就有權(quán)拘留，這7種情形規(guī)定在刑事訴訟法第61條中：（1）正在預(yù)備犯罪、實行犯罪或在實行犯罪后即時被發(fā)現(xiàn)的；（2）被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；（3）在身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；（4）犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的；（5）有毀滅、偽造證據(jù)或串供可能的；（6）不講真實姓名、住址，身份不明的；（7）有流竄、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。
人民檢察院拘留的適用條件，從適用對象來講，是犯罪嫌疑人，從適用范圍來講是：（1）犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃的。（2）有毀滅、偽造證據(jù)或串供可能的。這兩種情況人民檢察院有權(quán)決定拘留，公安機關(guān)、檢察院的拘留都由公安機關(guān)來執(zhí)行。
拘留的程序主要講拘留的執(zhí)行程序。第一，不論公安機關(guān)、檢察院拘留都要由公安機關(guān)開出拘留證，并應(yīng)向被拘留人出示，執(zhí)行人員不應(yīng)少于兩人，被拘留人應(yīng)在拘留證上簽名，如果拒絕簽名的，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)注明。第二，拘留后24小時內(nèi)應(yīng)當(dāng)把拘留的原因及關(guān)押處所通知其家屬或所在單位，這一點在能夠做的情況下應(yīng)盡量去做，如果碰到有礙偵查或無法通知的情形可以暫不通知。另外應(yīng)在24小時內(nèi)對被拘留人進行訊問，必須進行，否則就違反了法律及法定程序。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，這兩項工作都要由決定拘留的機關(guān)來做，請注意不是由執(zhí)行拘留的機關(guān)來做。第三，就是拘留的期限。主要掌握拘留期限最長是多少天就可以了。公安機關(guān)、檢察院一次拘留最長期限是14天，如果是流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案，拘留期限最長可以達到37天。
第四節(jié) 逮 捕
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、逮捕的適用條件
依據(jù)刑事訴訟法第60條規(guī)定，逮捕必須同時具備3個條件：
第一，證據(jù)證明有犯罪事實，六吉6委規(guī)定第26條對此設(shè)置了3個標準，即指同時具備下列情形：（1）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實。（2）有證據(jù)證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的。（3）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的。
第二，可能判處徒刑以上刑罰， “可能”兩個字告訴我們即使是依法逮捕的犯罪嫌疑人也不一定必須被判處刑罰，也就是說依法逮捕的犯罪嫌疑人最后沒有被判處刑罰并不意味著逮捕就是錯誤的。
第三，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的。
逮捕適用條件的另外一個小要點就是刑事訴訟法第60條第2款規(guī)定，符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的辦法?；加袊乐丶膊∮舍t(yī)學(xué)上來進行判斷，嬰兒一般指1周歲以內(nèi)的。另外法律采用的是可以采用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，換句話說，就是對患有嚴重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女事實證明不逮捕不足以防止發(fā)生社會危險性而有逮捕必要的，依然可以逮捕。
二、逮捕的權(quán)限
根據(jù)憲法的規(guī)定逮捕的權(quán)限分為3個部分，即逮捕的批準權(quán)、逮捕的決定權(quán)、逮捕的執(zhí)行權(quán)。
逮捕的批準權(quán)由人民檢察院行使，行使的條件是除人民檢察院以外的其他偵查機關(guān)在偵查過程當(dāng)中如果需要逮捕犯罪嫌疑人，都要提請人民檢察院審查批準，可見，逮捕批準權(quán)從程序上分為提請批準和審查批準兩個部分。公安機關(guān)認為犯罪嫌疑人具備逮捕條件時可以提請人民檢察院批準逮捕，從程序上講，要遵守4個要求：1.提請時必須向人民檢察院提交提請審查批準逮捕書，也就是書面提請。2.應(yīng)當(dāng)附上卷宗、證據(jù)材料。3.應(yīng)當(dāng)向同級檢察院提請。4.必須遵守拘留期限，一般拘留應(yīng)當(dāng)在拘留后7曰內(nèi)提請逮捕，特殊情況下，應(yīng)當(dāng)在拘留后30曰內(nèi)提請逮捕。檢察機關(guān)接到提請審查批準逮捕書，首先，要在法定期限內(nèi)進行審查，如公安機關(guān)已進行拘留，檢察院應(yīng)在7曰內(nèi)作出決定，如沒有拘留，檢察院審查期間可以在15曰到20曰之間。其次，檢察機關(guān)的審查由檢察人員進行，由檢察長作出決定。重大案件還須由檢察委員會討論決定。再次，檢察機關(guān)在逮捕問題上只能作出兩種決定，一種是批準逮捕，一種是不批準逮捕，沒有其他決定。最后，檢察機關(guān)在不批準逮捕決定中可以附上補充偵查的要求。
逮捕的決定權(quán)檢察機關(guān)、人民法院都擁有，檢察院、法院擁有獨立的逮捕決定權(quán)，不需其他機關(guān)同意或配合。檢察機關(guān)的逮捕決定權(quán)適用兩種情況：第一，檢察機關(guān)在自己偵查的案件中，認為犯罪嫌疑人具備逮捕條件時就直接作出逮捕決定。第二，在審查起訴階段，認為前面沒有逮捕的犯罪嫌疑人現(xiàn)在具備逮捕條件應(yīng)當(dāng)逮捕的，也可直接作出逮捕決定。人民法院的逮捕決定權(quán)也適用于兩種情況：第一，人民法院受理的自訴案件，被告人符合逮捕條件的，人民法院直接作出逮捕的決定。第二，公訴案件在審判過程中原來沒有逮捕的被告人，現(xiàn)具備逮捕條件的，由人民法院直接作出逮捕的決定，予以逮捕。以上是逮捕的決定權(quán)。
逮捕的執(zhí)行權(quán)，由公安機關(guān)行使，關(guān)于逮捕的權(quán)限，就做以上分析。
逮捕的程序與逮捕的權(quán)限密切相關(guān)，也分為3個部分，一是逮捕的批捕程序，由2個部分組成，即提請程序和審查決定程序；二是逮捕的決定程序，重點掌握逮捕的決定權(quán)掌握在檢察長、院長手中，重大案件由檢委會或?qū)徫瘯懻摏Q定，辦案人員不具有決定權(quán)；三是逮捕的執(zhí)行程序，和拘留的執(zhí)行程序沒有區(qū)別，可以放在一起學(xué)習(xí)。
第九章 附帶民事訴訟
附帶民事訴訟概述——附帶民事訴訟的成立條件——附帶民事訴訟的提起和審判
第一節(jié) 附帶民事訴訟概述
一、 附帶民事訴訟的概念
附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動。根據(jù)刑事訴訟法第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。解決附帶民事訴訟問題時所依據(jù)的法律具有復(fù)合性特點：就實體法而言，對損害事實的認定，不僅要遵循刑法關(guān)于具體案件犯罪構(gòu)成的規(guī)定，而且要受民事法律規(guī)范調(diào)整；就程序法而言，除刑事訴訟法有特殊規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。高法解釋第100條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。
二、附帶民事訴訟的賠償范圍
總的來講，賠償范圍為物質(zhì)方面的損失，但法律在不同的場合有不同的表述。刑事訴訟法第77條第1款規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，用的是“物質(zhì)損失”；同條第2款規(guī)定如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，用的是“財產(chǎn)損失”；刑法第36條規(guī)定由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處分外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失，用的是“經(jīng)濟損失”。根據(jù)上述法律規(guī)定，可以理解為在附帶民事訴訟賠償范圍問題上，物質(zhì)損失、財產(chǎn)損失、經(jīng)濟損失三詞同義，邏輯上屬于同一概念。人民法院2000年12月4曰通過的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失 的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受的精神損失而提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理。
第二節(jié) 附帶民事訴訟的成立條件
[內(nèi)容指導(dǎo)]
根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，附帶民事訴訟有五個成立條件。
一、以刑事訴訟的成立為前提條件
附帶民事訴訟必須以刑事訴訟的成立為前提，如果刑事訴訟不成立，附帶民事訴訟就失去了存在的基礎(chǔ)，被害人就應(yīng)當(dāng)提起獨立的民事訴訟，而不能提起附帶民事訴訟。此外，如果刑事訴訟程序尚未啟動，或者刑事訴訟程序已經(jīng)結(jié)束，被害人也只能提起獨立的民事訴訟，而不能提起附帶民事訴訟。
二、 提起附帶民事訴訟的原告人符合法定條件
根據(jù)高法解釋第84條、第85條的規(guī)定，有權(quán)提起附帶民事訴訟的是：1.因為犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，都有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是附帶民事訴訟中最常見的原告人。2.被犯罪分子侵害造成物質(zhì)損失的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體等。3.當(dāng)被害人是未成年人或精神病患者等無行為能力人或限制行為能力人時，他們的法定代理人或監(jiān)護人可以代為提起附帶民事訴訟。4.當(dāng)被害人死亡時，其法定繼承人可以代為提起附帶民事訴訟。這是因為被害人因被告人的犯罪行為遭受經(jīng)濟損失而獲得的賠償，理所應(yīng)當(dāng)看作是被害人的遺產(chǎn)范圍，由其繼承人提起附帶民事訴訟具備事實根據(jù)。5.如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴時，可以提起附帶民事訴訟。這里的“可以”應(yīng)當(dāng)同第二種情況聯(lián)系起來理解，即當(dāng)國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失，而被害單位沒有提起附帶民事訴訟時，人民檢察院作為國家利益的維護者，有責(zé)任提起附帶民事訴訟。當(dāng)檢察機關(guān)一并提起附帶民事訴訟時，它既是公訴機關(guān)，又是民事原告人，享有民事原告人的訴訟權(quán)利，但無權(quán)同被告人就經(jīng)濟賠償通過調(diào)解達成協(xié)議或自行和解。
三、有明確的被告人及具體要求和事實根據(jù)
根據(jù)高法解釋第86條規(guī)定，附帶民事訴訟中依法負有賠償責(zé)任的人包括：1.刑事被告人，包括公民、法人和其他組織，以及沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人。2.未成年刑事被告人的監(jiān)護人。3.已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人。4.共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人。5.其他對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人。
附帶民事訴訟的成年被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準許。
原告人提起附帶民事訴訟，不僅要求有明確的被告人，還必須有具體的訴訟請求，即提出應(yīng)當(dāng)賠償?shù)木唧w數(shù)額，同時對加害事實造成的物質(zhì)損失的說明要有事實根據(jù)，并應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
四、被害人的物質(zhì)損失是被告人的犯罪行為造成的
對這一條件的理解要注意兩點：
1.這里的犯罪行為是指被告人在刑事訴訟過程中被指控的犯罪行為，而不要求是人民法院以生效裁判確定犯罪的行為。只要行為人被公安司法機關(guān)進行刑事追訴，因其行為遭受物質(zhì)損失的人就可以提起附帶民事訴訟。即使被告人的行為最終沒有被人民法院以生效的裁判確定為實體意義上的犯罪行為，也不影響附帶民事訴訟的提起和進行。高法解釋第101條規(guī)定：人民法院認為公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。
2.被害人所遭受的物質(zhì)損失與被告人的犯罪行為之間必須存在因果關(guān)系，存在著內(nèi)在的聯(lián)系。犯罪行為造成的物質(zhì)損失，既包括犯罪行為已經(jīng)給被害人造成的物質(zhì)損失，例如，犯罪分子作案時破壞的門窗、車輛、物品，被害人的醫(yī)療費、營養(yǎng)費等，這種損失又稱為積極損失；此外還包括被害人將來必然遭受的物質(zhì)利益的損失，例如，因傷殘減少的勞動收入，今后繼續(xù)醫(yī)療的費用，被毀壞的豐收在望的莊稼等，這種損失又稱消極損失。但是，不包括今后可能得到的或通過努力才能爭得的物質(zhì)利益，比如超產(chǎn)獎、發(fā)明獎、加班費等。至于在犯罪過程中因被害人自己的過錯造成的損失，則不應(yīng)由被告人承擔(dān)。此外，因民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系糾紛而引起的刑事犯罪，不能在刑事訴訟過程中解決，也不能就刑事犯罪之前的債權(quán)債務(wù)問題提起附帶民事訴訟。
五、屬于人民法院受理附帶民事的范圍
第三節(jié) 附帶民事訴訟的提起和審判
[內(nèi)容指導(dǎo)]
我們先來學(xué)習(xí)附帶民事訴訟的提起，分三個問題學(xué)習(xí)。第一個問題是提起附帶民事訴訟的期間。高法解釋第89條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟?？梢?，關(guān)于起訴的截止時間，就不能只看刑事訴訟法的規(guī)定了。但沒有改變起訴的開始時間，也就是說，只要是在刑事訴訟過程中，無論是在偵查階段、起訴階段還是審判階段，被害人依法都可以提起附帶民事訴訟。高法解釋第90條規(guī)定：在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機關(guān)、人民檢察院提起賠償要求，已經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)按附帶民事訴訟案件受理；經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人雙方達成協(xié)議并已給付，被害人又堅持向人民法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理。
第二個問題是提起附帶民事訴訟的方式。提起附帶民事訴訟一般應(yīng)當(dāng)提交附帶民事訴狀，書寫訴狀確實有困難的，可以口頭起訴。審判人員應(yīng)當(dāng)對原告人的口頭訴訟請求詳細詢問，并制作筆錄，然后向原告人宣讀；原告人確認準確無誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。人民檢察院提起附帶民事訴訟時必須在起訴書上寫明，不能用口頭的方式提起附帶民事訴訟。在訴訟過程中，被害人應(yīng)當(dāng)提起附帶民事訴訟而沒有提起時，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院可以告知因犯罪行為遭受損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人等，有權(quán)提起附帶民事訴訟，以便他們決定是否行使這一權(quán)利。如果他們放棄這一權(quán)利，應(yīng)當(dāng)許可，并記錄在案。但是如果被告人的行為是給國家、集體財產(chǎn)造成損失，受損害單位不提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時，可以提起附帶民事訴訟，以保護國家和集體財產(chǎn)免受損失。
第三個問題是附帶民事起訴狀。刑事附帶民事起訴狀由首部、正文和尾部組成。1.首部應(yīng)當(dāng)寫明：（1）文書名稱，即“刑事附帶民事起訴狀”；（2）附帶民事訴訟原告人、被告人的姓名、性別、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址。2.正文應(yīng)當(dāng)寫明：（1）訴訟請求；（2）事實與理由；（3）證明損失的證據(jù)等。訴訟請求，應(yīng)當(dāng)寫明請求附帶民事訴訟被害人賠償?shù)捻椖亢途唧w數(shù)額。事實，應(yīng)當(dāng)寫明因附帶民事訴訟被告人的犯罪行為給被害人、附帶民事訴訟原告人造成實際經(jīng)濟損失的情況。理由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，寫明為什么應(yīng)當(dāng)由附帶民事訴訟被告人承擔(dān)民事責(zé)任。證明損失的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)一一列明名稱、種類及來源。3.尾部應(yīng)當(dāng)寫明：（1）致送人民法院的名稱；（2）附帶民事起訴狀的份數(shù)；（3）附帶民事訴訟原告人簽名或者蓋章；（4）具狀時間。
下面，我們再來學(xué)習(xí)一下附帶民事訴訟的審判。
刑事訴訟法第78條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件-并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。對刑事部分和民事部分分開審判時要注意：第一，只能先審刑事部分，后審附帶民事部分，而不能先審附帶民事部分，再審刑事音區(qū)分；第二，必須由審理刑事案件的同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事部分，不得另行組成合議庭；第三，附帶民事部分的判決對案件事實的認定不得同刑事判決相抵觸；第四，附帶民事訴訟部分的延期審理，一般不影響刑事判決的生效。
根據(jù)人民法院的有關(guān)司法解釋，在審理刑事附帶民事案件過程中還應(yīng)當(dāng)遵守以下特殊規(guī)定：1.人民法院收到附帶民事訴訟訴狀后，應(yīng)當(dāng)進行審查，并在7曰以內(nèi)決定是否立案。符合刑事訴訟法規(guī)定的附帶民事訴訟起訴條件的，應(yīng)當(dāng)受理；不符合的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。2.人民法院受理附帶民事訴訟后，應(yīng)當(dāng)在5曰內(nèi)向附帶民事訴訟的被告人送達附帶民事訴充起訴狀副本，或者將口頭起訴的內(nèi)容及時通知其法定代理人。人民法院在送達附帶民事起訴狀副本時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事案件審理的期限，確定被告人或者其法定代理人提交民事答辯狀的時間。3.附帶民事訴訟原告人有權(quán)提出先予執(zhí)行的申請。對于先子執(zhí)行的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，裁定先子執(zhí)行或者駁回申請。4.人民法院審理附帶民事訴訟案件，在必要的時候，可以決定查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。5.附帶民事訴訟的原告人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)當(dāng)按自行撤訴處理。6.附帶民事訴訟案件的當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。7.審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進行。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解達成協(xié)議并當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調(diào)解書，但應(yīng)當(dāng)記入筆錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章即發(fā)生法律效力。經(jīng)調(diào)解無法達成協(xié)議或者調(diào)解書簽收前當(dāng)事人一方反海的，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并開庭審理，作出判決。開庭審理時，一般應(yīng)當(dāng)分階段進行，先審理刑事部分，然后審理附帶民事部分。8.對于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。如果同一審判組織的成員確實無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。9.人民法院認定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。10.被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。11.犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。12.人民法院審理附帶民事案件依法判決后，查明被告人確實沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行。13.人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費。
最后，我們來掌握一下附帶民事訴訟判決書的相關(guān)知識。
刑事附帶民事訴訟的判決由首部、事實、理由、判決結(jié)果、尾部五部分組成。在寫作時應(yīng)注意以下問題：
（一）首部。應(yīng)當(dāng)寫明以下內(nèi)容：1.判決書的名稱、案號。名稱應(yīng)寫明是刑事附帶民事判決書。2.附帶民事訴訟當(dāng)事人的身份，包括姓名、性別、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址等。委托了訴訟代理人的，要列明訴訟代理人。3.案件由來、審判組織、審判方式和審判過程。要寫明附帶民事訴訟原告人向法院提起了附帶民事訴訟。
（二）事實。1.概述人民檢察院指控被告人犯罪的事實、證據(jù)和適用法律的意見。2.簡述附帶民事訴訟原告人起訴的內(nèi)容。3.寫明被告人對人民檢察院指控的犯罪事實和附帶民事訴訟原告人的訴訟請求所作的供述、辯解、自行辯護的意見和有關(guān)證據(jù)；辯護人提出的辯護意見和有關(guān)證據(jù)。4.寫明經(jīng)法庭審理查明的全部事實。5.寫明據(jù)以定案的證據(jù)。
（三）理由。根據(jù)法庭已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)定，充分論證被害人是否由于被告人的犯罪行為而遭受經(jīng)濟損失以及經(jīng)濟損失的大小，被告人對被害人的經(jīng)濟損失是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任以及法律依據(jù)。對于控辯雙方關(guān)于事實認定和法律適用方面的意見，應(yīng)當(dāng)說明是否采納并分析是否采納的理由。對法律依據(jù)不僅應(yīng)當(dāng)引用刑法的有關(guān)規(guī)定，而且應(yīng)當(dāng)引用民法的有關(guān)規(guī)定。
（四）判決結(jié)果。除寫明被告人構(gòu)成了何罪，應(yīng)受何種刑罰處罰或者免于刑罰處罰，或者宣告無罪以外，還應(yīng)當(dāng)寫明附帶民事訴訟部分如何解決。
（五）尾部。這一部分要交代上訴權(quán)、上訴期限和上訴方法；合議庭組成人員署名；作出判決的時間；加蓋人民法院印章；書記員署名。
第十章 期間、送達
期間――送達
[考試大綱要求]
期間的計算單位方法及恢復(fù)的條件，送達的方式和程序，直接送達，留置送達，委托送達，郵寄關(guān)達，轉(zhuǎn)交送達。
第一節(jié) 期 間
[內(nèi)容指導(dǎo)]
一、期間的概述
一般看一下就可以，這里面出題的可能性不大。
二、期間的計算
這是我們要解決的一個比較重要的問題。有時候出題就考在期間的計算這部分，幾乎每年的考試都要涉及。首先，我們來看期間的計算單位和方法。刑事訴訟法規(guī)定的期間的計算單位有時、曰、月，如果是以時、曰計算的話，期間開始的時、曰不計算在期間以內(nèi)。
我們舉個例子，一次拘傳，拘傳期限不超過12小時。例如，犯罪嫌疑人在上午的9點15分被拘傳到指定的地點，那么12小時從什么時候開始計算呢，不是從9點15分開始計算，因為開始的時間不計算在內(nèi)，那就是從9點到10點的這1個小時不算在內(nèi)。因為9點15是在9點到10點之間，l2小時應(yīng)該從10點開始計算。以日為計算單位的，我們也舉個例子。按照刑事訴訟法第15l條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭10曰之前，向被告人送達起訴書副本。比如說，某個案件是6月1曰送達起訴書的，那么這個10曰就要從6月2曰開始計算，6月2曰為第一天，6月1曰不計算，因為期間開始曰不計算在法定期間之內(nèi)。如果是以月為單位計算的期間，人民法院解釋，這個月應(yīng)該這么算： 自本月的某曰到下個月的同一日為1個月。也就是說，以月為計算單位的，開始曰和結(jié)束曰應(yīng)該為同一曰期，9月5日開始的，那么到10月5曰就算滿1個月，同前些年的司法解釋不一樣，現(xiàn)在我們就掌握開始月的某日到結(jié)束月的同一曰期為1個月。還有我們要注意到，開始月的最后一日到結(jié)束月的最后一日為一個月，例如1月31曰開始，一個整月就算到2月28曰。如果是半個月，凡是半個月的，一律按15天計算。實踐中可能還會碰到一種情況，期間的最后l曰即屆滿之曰恰好碰到法定節(jié)假曰，一般以節(jié)假日后的第一個工作曰為期間屆滿的日期。比如說，某個訴訟活動，期間的最后一日是5月1日，那么5月1日是法定的假日，這樣就要順延，順延到節(jié)假曰結(jié)束之后的第一個工作日，按照現(xiàn)在的算法，就是要順延到5月8曰，在5月8曰進行這項訴訟活動仍然是有效的。但在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人往往通過拘留、逮捕被關(guān)押了，因此，如果是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在押的期間，就到期間屆滿之曰結(jié)束，不能順延。簡單說，事關(guān)公民人身自由的這種期間，不能順延，該哪天結(jié)束的，就到哪天結(jié)束。
根據(jù)刑事訴訟法第79條規(guī)定，法定期間的計算，不包括路途上的時間，應(yīng)當(dāng)將路途時間扣除。路途時間包括人在路途上的時間和訴訟材料在路途上的時間。舉個例子，如公安機關(guān)到外地逮捕犯罪嫌疑人，逮捕犯罪嫌疑人以后，押解到辦案的地點，路上兩天的時間，這時不能要求逮捕機關(guān)在24小時之內(nèi)對被逮捕人進行訊問。24小時之內(nèi)的訊問起算時間應(yīng)該是在押解到辦案地點以后開始計算。路途時間不能算，路途時間在最后計算羈押期間的時候應(yīng)該計算。訴訟材料在路途上的時間，也不能算在訴訟期限內(nèi)，比如，基層檢察院對偵查終結(jié)的案件進行審查起訴，經(jīng)審查認定案情重大，犯罪嫌疑人可能要被判處無期徒刑以上刑罰，因此把案卷請求移送上一級檢察機關(guān)，上一級檢察機關(guān)同意了，基層檢察院就要把本案有關(guān)的材料移交給上一級檢察機關(guān)，這個移交所需的時間就不計算在審查起訴的期限里。刑事訴訟法第79條還規(guī)定，通過郵寄的上訴狀、其他訴訟文件應(yīng)當(dāng)以在當(dāng)?shù)亟秽]蓋戳的時間確定訴訟期間，在法定期間屆滿前交郵的，即使文件到達司法機關(guān)時已經(jīng)超過法定期間，仍然有效。根據(jù)刑事訴訟法第128條的規(guī)定，偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重大罪行，自發(fā)現(xiàn)之曰起依據(jù)刑事訴訟法第124條的規(guī)定重新計算偵查的期限。犯罪嫌疑人不講真實姓名、地址和身份不明的，偵查羈押期限從查明其身份起計算，但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證。刑事訴訟法在相關(guān)的條文里面還規(guī)定，公安機關(guān)或者人民檢察院補充偵查完畢以后，移送人民檢察院或者人民法院的，人民檢察院或者人民法院重新計算審查起訴或者審理期限。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重審的案件，原審人民法院自收到發(fā)回案件，重新計算審理期限。對于人民檢察院或者人民法院改變管轄的公訴案件，從改變后的辦案機關(guān)收到案件之曰起，計算辦案期限。還有，犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，對他們作精神病鑒定的期間，不計入辦案期間。以上是期間的計算要掌握的內(nèi)容。
二、期間的恢復(fù)
期間的最后-個問題，是期間的，恢復(fù)。期間的恢復(fù)要掌握的一個重點就是期間恢復(fù)的條件。第一個條件，期間恢復(fù)的申請主體是特定的，就是只有當(dāng)事人才能提出期間恢復(fù)的申請。第二個條件，申請的理由。法定期間的耽誤是由于不可抗拒的原因所導(dǎo)致或者是其他正當(dāng)?shù)睦碛稍斐傻?。第三個條件是申請的時間。申請的時間應(yīng)當(dāng)是在障礙或者原因消除之后的5曰以內(nèi)提出。最后一個條件，是申請的裁決。申請必須向?qū)徟斜景傅娜嗣穹ㄔ禾岢?，人民法院用裁定來決定是否準許。
第二節(jié) 送 達
[內(nèi)容指導(dǎo)]
刑事訴訟法中有關(guān)送達的規(guī)定比較簡單。刑事訴訟法的試卷中考送達的概率比較低。這方面如果要考的話，主要是在民事訴訟法中，所以我們就不把它作為重點，簡單掌握這么幾個方面就可以了。一是送達的主體，只能是公安機關(guān)、司法機關(guān)向當(dāng)事人和其他訴訟參與人以及有關(guān)機關(guān)送達。送達的內(nèi)容是訴訟文書。送達的方式和程序由法律規(guī)定，包括司法解釋。送達有一個具體要求即送達必須以填妥送達回證的方式接受。也就是說，進行送達，有沒有依法進行到底，其標志就是送達回證是不是填寫了相關(guān)內(nèi)容，要有受送達人的簽字。