【案情】
劉某于1983年進(jìn)入慶松公司工作。2006年3月，雙方簽訂《全日制勞動合同》一份，合同約定：勞動合同期限自2006年3月1日起至2009年2月28日止；職務(wù)為車間主任；在勞動合同期內(nèi)，公司可根據(jù)工作需要和劉某的工作能力，變動劉某的工作內(nèi)容、崗位、職務(wù)、工種及合同履行地。2007年雙方又簽訂《聘任協(xié)議》，就任期、收入另行進(jìn)行了約定；同時約定執(zhí)行中，任何一方中途解除本協(xié)議應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金100000元。2008年1月5日，慶松公司向劉某發(fā)出《企業(yè)員工辭退通知書》將劉某辭退。劉某遂申請勞動仲裁，仲裁委裁決慶松公司補(bǔ)足各類工資、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的同時支付劉某違約金10萬元。慶松公司認(rèn)為不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和違約金，遂向法院起訴。
【審判】
審理中，對于工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，雙方?jīng)]有爭議，爭議焦點為慶松公司應(yīng)否支付違約金？即使應(yīng)當(dāng)支付違約金，該違約金應(yīng)否調(diào)整？慶松公司認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第二十五條的規(guī)定用人單位不得對勞動者約定違約金，聘用合同約定與法律相沖突，依法不應(yīng)得到支持。同時在訂立之初，約定違約金也已超出了合理范圍，在不得不支付的情況下，請求依法調(diào)整；劉某認(rèn)為，既然雙方約定了違約金，就應(yīng)當(dāng)按照約定履行，按照《江蘇省勞動合同條例》的規(guī)定，當(dāng)事人也可以約定違約金，《勞動合同法》第二十五條的約定是用來保護(hù)勞動者的，而不是保護(hù)用人單位。約定的違約金是否合理問題，劉某認(rèn)為，在約定之初，雙方已經(jīng)預(yù)見并進(jìn)行約定，這就是合理的。法院認(rèn)為，慶松公司既然主動與劉某約定違約金，法律未有禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定有效；但從雙方過程來看，劉某及慶松公司均有過錯，而且慶松公司承擔(dān)違法解除勞動合同的雙倍支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任，如果在要求慶松公司支付100000元違約金，顯然不合理，為此，結(jié)合雙方過錯、劉某收入、勞動合同尚未履行的期限、慶松公司以承擔(dān)違法解除勞動合同的責(zé)任的情形，酌定慶松公司支付劉某違約金20000元。二審中，雙方以一審數(shù)額為基數(shù)訂立調(diào)解協(xié)議。
【評析】
筆者贊成一審法院的裁判以及在目前金融危機(jī)大環(huán)境下，中院組織雙方調(diào)解，終達(dá)成和解協(xié)議，既取得了較好的法律效果，也取得了較好的社會效果。這里就存在如何衡量勞資雙方利益的判斷問題。筆者認(rèn)為：
1.本案存在利益衡量的基礎(chǔ)。法官在闡釋法律時，應(yīng)當(dāng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量[i].《勞動合同法》 第22條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用……。第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第25條規(guī)定，除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。從該法規(guī)定的立法原意看，該類規(guī)定是從保護(hù)勞動者的勞動權(quán)等相關(guān)權(quán)利的出發(fā)的，并未限制用人單位違約時應(yīng)當(dāng)向勞動者承擔(dān)的違約責(zé)任?！督K省勞動合同條例》第18條規(guī)定，當(dāng)事人可以對雙方的違約行為約定違約金。約定違約金應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，根據(jù)勞動者的勞動報酬等因素合理確定。對勞動者的違約行為約定違約金的，僅限于下列情形：一、違反服務(wù)期約定的；二、違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定的。江蘇省勞動保障廳關(guān)于《江蘇省勞動合同條例》若干條文的說明（蘇勞社法[2005]4號） 第9條規(guī)定，第18條中違約金的數(shù)額、承擔(dān)責(zé)任和支付辦法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人遵循公平、合理的原則在勞動合同中約定?！稐l例》實施前簽訂的勞動合同，在《條例》實施后發(fā)生的勞動者辭職行為，應(yīng)按《條例》規(guī)定執(zhí)行。但從兼顧公平的角度出發(fā)，如果用人單位有證據(jù)證明辭職的勞動者是用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的，不論雙方是否就此另行約定服務(wù)期，原合同中約定勞動者提前解除合同的違約金條款仍應(yīng)履行。江蘇省勞動仲裁案件研討會紀(jì)要（蘇勞仲委［2004］1號）第2條規(guī)定，《江蘇省勞動合同條例》實施前，用人單位與勞動者在合同中約定了提前解除勞動合同的違約金，雙方由此產(chǎn)生的爭議的處理問題。用人單位與勞動者在《條例》實施前簽訂的勞動合同條款內(nèi)容與新規(guī)定相抵觸的，應(yīng)按新規(guī)定執(zhí)行。故在《條例》實施后發(fā)生的勞動者辭職行為，應(yīng)按《條例》規(guī)定執(zhí)行即但從兼顧公平的角度出發(fā)，如果用人單位有證據(jù)證明辭職的勞動者是用人單位出資招用、培訓(xùn)或提供其他特殊待遇的，不論雙方是否就此另行約定服務(wù)期，原合同中約定勞動者提前解除合同的違約金條款仍應(yīng)履行。為此，劉某的意見主要依據(jù)法無禁止性規(guī)定即為合法，即法律及地方性法規(guī)規(guī)定中并未明確規(guī)定勞資雙方不得約定除了服務(wù)期及競業(yè)禁止之外的違約責(zé)任，故慶松公司應(yīng)當(dāng)支付違約金100000元；慶松公司認(rèn)為，法律僅規(guī)定了服務(wù)期及競業(yè)禁止時，勞資雙方可以約定違約責(zé)任外未規(guī)定可以另行約定違約金，如果可以另行約定違約金，法律也就沒有必要再行限制在兩種法定情形之內(nèi)。這就出現(xiàn)了法律解釋的問題，從而出現(xiàn)了勞資雙方的利益沖突問題，對劉某來說，慶松公司違法辭退劉某，導(dǎo)致劉某的就業(yè)權(quán)收到傷害，慶松公司應(yīng)當(dāng)以違約金的形式給予補(bǔ)償，從而使得劉某的利益得以補(bǔ)償和衡平；對慶松公司來說，由于慶松公司違法辭退劉某，已經(jīng)支付了相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩倍的賠償，已經(jīng)能夠彌補(bǔ)劉某的損失，而另一倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金本身屬于懲罰性的賠償，如果再行支付違約金，導(dǎo)致用人單位用工成本的加大，企業(yè)損失較大，也不利于當(dāng)前形勢下，用人單位的發(fā)展與管理。雙方利益存在明顯的沖突，同時筆者認(rèn)為，本案僅僅是一個代表，如果嚴(yán)格按照劉某的意見，則慶松公司將付出較大的成本，因為慶松公司與勞動者均為此類約定，其他勞動者可能效仿，則慶松公司付出的可能不是較大的成本，可能付出的企業(yè)停止運行或者破產(chǎn)的大成本，并不利于社會安定與和諧；如果按照慶松公司的意見，對用人單位擅自違法解除勞動合同并在合同約定的違約責(zé)任的情形下，對用人單位沒有約束力，這有可能滋長用人單位肆意接觸勞動合同。為此，本案存在三個方面的利益沖突問題：劉某勞動權(quán)受到侵害應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償、慶松公司需付出較大的成本、勞資雙方的和諧發(fā)展與社會安定。
2.如何衡量雙方之間的利益。利益衡量所追求的目標(biāo)應(yīng)是整體利益大化及損失小化[ii].在訴訟中，任何一方的利益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸疹?，任何一方的利益都不能作無辜的犧牲。在進(jìn)行利益衡量自由裁量權(quán)時，我們所要考慮的出發(fā)點是法律效果與社會效果的統(tǒng)一。那么，本案如何平衡雙方利益呢？筆者認(rèn)為，在劉某的勞動者受到侵害與慶松公司付出較大成本和社會和諧之間，我們所要考慮的就是既要使得劉某的損失得到應(yīng)有的賠償又要使得慶松公司付出小的成本同時也使得在金融危機(jī)環(huán)境下促使慶松公司規(guī)范用工和在約定的情況下能否給予適當(dāng)?shù)膽土P。這里也就涉及違約金能否調(diào)整的問題。江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》的通知（蘇高法審委[2004]4號）第22條規(guī)定，勞動者提前解除勞動合同的，是行使辭職權(quán)的行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是用人單位與勞動者就服務(wù)期有特別約定，勞動者違反約定提前解除合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。對于勞動合同中約定的違約金過高的，人民法院可以根據(jù)公平原則予以調(diào)整。重慶市勞動爭議仲裁委員會重慶市勞動爭議仲裁專題研討會紀(jì)要第27條規(guī)定，用人單位與勞動者在勞動合同中可以約定違約金數(shù)額或違約金的計算方法。勞動合同中只約定了單方違約責(zé)任，一方當(dāng)事人請求確認(rèn)違約條款無效的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予支持。約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求勞動爭議仲裁委員會予以增加；約定的違約金過分高于造成損失的，當(dāng)事人可以請求勞動爭議仲裁委員會予以適當(dāng)減少。佛山市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的若干意見（2005年本院審判委員會第116次會議）第八條規(guī)定，如何認(rèn)定雙方約定的解除勞動合同違約金的效力？勞動合同雙方可以約定解除勞動合同時的違約金。但用人單位不得以高額違約金條款限制勞動者的辭職自由權(quán)。在違約金過高的情況下，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適當(dāng)調(diào)整。至于如何認(rèn)定違約金過高，可以參考勞動者的履行能力、勞動者的工資收入、給守約方所造成的損失、當(dāng)事人在該種情況下解除勞動合同可以獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的多少等進(jìn)行綜合認(rèn)定，一般不宜高于勞動者一年的勞動收入。從勞動合同法、《江蘇省勞動合同條例》以及相關(guān)省市的規(guī)定來看，當(dāng)事人約定“只要一方提前解除合同，必須向?qū)Ψ街Ц哆`約金100000元”的約定對于勞動者是無法律約束力，對于用人單位應(yīng)承擔(dān)的違約金責(zé)任，人民法院可以根據(jù)公平原則予以調(diào)整。因為關(guān)于該類違約金的數(shù)額約定，《勞動合同法》及其相關(guān)勞動法律法規(guī)沒有規(guī)定，此時就應(yīng)適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返谝话僖皇臈l規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。該規(guī)定表明只要一方認(rèn)為約定的違約金過高，就可提供證據(jù)主張減少，法官也可依據(jù)當(dāng)事人的請求根據(jù)公平原則結(jié)合案件特殊情況予以調(diào)整，比如本案，一審法官結(jié)合雙方過錯、劉某收入、勞動合同尚未履行的期限、慶松公司以承擔(dān)違法解除勞動合同的責(zé)任等情形運用自由心證，綜合確定一個較為合理公平的數(shù)額，這樣既有一定的理論依據(jù)又避免了法官恣意材料、既使劉某利益達(dá)到大化的保護(hù)又使慶松公司的利益損失小化、既有效的化解矛盾又起到較好的社會效果。
注釋：
[i] 參見楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社出版，1999年1月第一版，第234頁。
[ii] 參見張曉秦、劉玉民主編：《庭審要點與技巧》，中國民主法制出版社出版，2009年版，第229頁。（江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院·徐小年）
劉某于1983年進(jìn)入慶松公司工作。2006年3月，雙方簽訂《全日制勞動合同》一份，合同約定：勞動合同期限自2006年3月1日起至2009年2月28日止；職務(wù)為車間主任；在勞動合同期內(nèi)，公司可根據(jù)工作需要和劉某的工作能力，變動劉某的工作內(nèi)容、崗位、職務(wù)、工種及合同履行地。2007年雙方又簽訂《聘任協(xié)議》，就任期、收入另行進(jìn)行了約定；同時約定執(zhí)行中，任何一方中途解除本協(xié)議應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金100000元。2008年1月5日，慶松公司向劉某發(fā)出《企業(yè)員工辭退通知書》將劉某辭退。劉某遂申請勞動仲裁，仲裁委裁決慶松公司補(bǔ)足各類工資、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的同時支付劉某違約金10萬元。慶松公司認(rèn)為不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和違約金，遂向法院起訴。
【審判】
審理中，對于工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，雙方?jīng)]有爭議，爭議焦點為慶松公司應(yīng)否支付違約金？即使應(yīng)當(dāng)支付違約金，該違約金應(yīng)否調(diào)整？慶松公司認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第二十五條的規(guī)定用人單位不得對勞動者約定違約金，聘用合同約定與法律相沖突，依法不應(yīng)得到支持。同時在訂立之初，約定違約金也已超出了合理范圍，在不得不支付的情況下，請求依法調(diào)整；劉某認(rèn)為，既然雙方約定了違約金，就應(yīng)當(dāng)按照約定履行，按照《江蘇省勞動合同條例》的規(guī)定，當(dāng)事人也可以約定違約金，《勞動合同法》第二十五條的約定是用來保護(hù)勞動者的，而不是保護(hù)用人單位。約定的違約金是否合理問題，劉某認(rèn)為，在約定之初，雙方已經(jīng)預(yù)見并進(jìn)行約定，這就是合理的。法院認(rèn)為，慶松公司既然主動與劉某約定違約金，法律未有禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定有效；但從雙方過程來看，劉某及慶松公司均有過錯，而且慶松公司承擔(dān)違法解除勞動合同的雙倍支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任，如果在要求慶松公司支付100000元違約金，顯然不合理，為此，結(jié)合雙方過錯、劉某收入、勞動合同尚未履行的期限、慶松公司以承擔(dān)違法解除勞動合同的責(zé)任的情形，酌定慶松公司支付劉某違約金20000元。二審中，雙方以一審數(shù)額為基數(shù)訂立調(diào)解協(xié)議。
【評析】
筆者贊成一審法院的裁判以及在目前金融危機(jī)大環(huán)境下，中院組織雙方調(diào)解，終達(dá)成和解協(xié)議，既取得了較好的法律效果，也取得了較好的社會效果。這里就存在如何衡量勞資雙方利益的判斷問題。筆者認(rèn)為：
1.本案存在利益衡量的基礎(chǔ)。法官在闡釋法律時，應(yīng)當(dāng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量[i].《勞動合同法》 第22條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用……。第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第25條規(guī)定，除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。從該法規(guī)定的立法原意看，該類規(guī)定是從保護(hù)勞動者的勞動權(quán)等相關(guān)權(quán)利的出發(fā)的，并未限制用人單位違約時應(yīng)當(dāng)向勞動者承擔(dān)的違約責(zé)任?！督K省勞動合同條例》第18條規(guī)定，當(dāng)事人可以對雙方的違約行為約定違約金。約定違約金應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，根據(jù)勞動者的勞動報酬等因素合理確定。對勞動者的違約行為約定違約金的，僅限于下列情形：一、違反服務(wù)期約定的；二、違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定的。江蘇省勞動保障廳關(guān)于《江蘇省勞動合同條例》若干條文的說明（蘇勞社法[2005]4號） 第9條規(guī)定，第18條中違約金的數(shù)額、承擔(dān)責(zé)任和支付辦法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人遵循公平、合理的原則在勞動合同中約定?！稐l例》實施前簽訂的勞動合同，在《條例》實施后發(fā)生的勞動者辭職行為，應(yīng)按《條例》規(guī)定執(zhí)行。但從兼顧公平的角度出發(fā)，如果用人單位有證據(jù)證明辭職的勞動者是用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的，不論雙方是否就此另行約定服務(wù)期，原合同中約定勞動者提前解除合同的違約金條款仍應(yīng)履行。江蘇省勞動仲裁案件研討會紀(jì)要（蘇勞仲委［2004］1號）第2條規(guī)定，《江蘇省勞動合同條例》實施前，用人單位與勞動者在合同中約定了提前解除勞動合同的違約金，雙方由此產(chǎn)生的爭議的處理問題。用人單位與勞動者在《條例》實施前簽訂的勞動合同條款內(nèi)容與新規(guī)定相抵觸的，應(yīng)按新規(guī)定執(zhí)行。故在《條例》實施后發(fā)生的勞動者辭職行為，應(yīng)按《條例》規(guī)定執(zhí)行即但從兼顧公平的角度出發(fā)，如果用人單位有證據(jù)證明辭職的勞動者是用人單位出資招用、培訓(xùn)或提供其他特殊待遇的，不論雙方是否就此另行約定服務(wù)期，原合同中約定勞動者提前解除合同的違約金條款仍應(yīng)履行。為此，劉某的意見主要依據(jù)法無禁止性規(guī)定即為合法，即法律及地方性法規(guī)規(guī)定中并未明確規(guī)定勞資雙方不得約定除了服務(wù)期及競業(yè)禁止之外的違約責(zé)任，故慶松公司應(yīng)當(dāng)支付違約金100000元；慶松公司認(rèn)為，法律僅規(guī)定了服務(wù)期及競業(yè)禁止時，勞資雙方可以約定違約責(zé)任外未規(guī)定可以另行約定違約金，如果可以另行約定違約金，法律也就沒有必要再行限制在兩種法定情形之內(nèi)。這就出現(xiàn)了法律解釋的問題，從而出現(xiàn)了勞資雙方的利益沖突問題，對劉某來說，慶松公司違法辭退劉某，導(dǎo)致劉某的就業(yè)權(quán)收到傷害，慶松公司應(yīng)當(dāng)以違約金的形式給予補(bǔ)償，從而使得劉某的利益得以補(bǔ)償和衡平；對慶松公司來說，由于慶松公司違法辭退劉某，已經(jīng)支付了相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩倍的賠償，已經(jīng)能夠彌補(bǔ)劉某的損失，而另一倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金本身屬于懲罰性的賠償，如果再行支付違約金，導(dǎo)致用人單位用工成本的加大，企業(yè)損失較大，也不利于當(dāng)前形勢下，用人單位的發(fā)展與管理。雙方利益存在明顯的沖突，同時筆者認(rèn)為，本案僅僅是一個代表，如果嚴(yán)格按照劉某的意見，則慶松公司將付出較大的成本，因為慶松公司與勞動者均為此類約定，其他勞動者可能效仿，則慶松公司付出的可能不是較大的成本，可能付出的企業(yè)停止運行或者破產(chǎn)的大成本，并不利于社會安定與和諧；如果按照慶松公司的意見，對用人單位擅自違法解除勞動合同并在合同約定的違約責(zé)任的情形下，對用人單位沒有約束力，這有可能滋長用人單位肆意接觸勞動合同。為此，本案存在三個方面的利益沖突問題：劉某勞動權(quán)受到侵害應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償、慶松公司需付出較大的成本、勞資雙方的和諧發(fā)展與社會安定。
2.如何衡量雙方之間的利益。利益衡量所追求的目標(biāo)應(yīng)是整體利益大化及損失小化[ii].在訴訟中，任何一方的利益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸疹?，任何一方的利益都不能作無辜的犧牲。在進(jìn)行利益衡量自由裁量權(quán)時，我們所要考慮的出發(fā)點是法律效果與社會效果的統(tǒng)一。那么，本案如何平衡雙方利益呢？筆者認(rèn)為，在劉某的勞動者受到侵害與慶松公司付出較大成本和社會和諧之間，我們所要考慮的就是既要使得劉某的損失得到應(yīng)有的賠償又要使得慶松公司付出小的成本同時也使得在金融危機(jī)環(huán)境下促使慶松公司規(guī)范用工和在約定的情況下能否給予適當(dāng)?shù)膽土P。這里也就涉及違約金能否調(diào)整的問題。江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》的通知（蘇高法審委[2004]4號）第22條規(guī)定，勞動者提前解除勞動合同的，是行使辭職權(quán)的行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是用人單位與勞動者就服務(wù)期有特別約定，勞動者違反約定提前解除合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。對于勞動合同中約定的違約金過高的，人民法院可以根據(jù)公平原則予以調(diào)整。重慶市勞動爭議仲裁委員會重慶市勞動爭議仲裁專題研討會紀(jì)要第27條規(guī)定，用人單位與勞動者在勞動合同中可以約定違約金數(shù)額或違約金的計算方法。勞動合同中只約定了單方違約責(zé)任，一方當(dāng)事人請求確認(rèn)違約條款無效的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予支持。約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求勞動爭議仲裁委員會予以增加；約定的違約金過分高于造成損失的，當(dāng)事人可以請求勞動爭議仲裁委員會予以適當(dāng)減少。佛山市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的若干意見（2005年本院審判委員會第116次會議）第八條規(guī)定，如何認(rèn)定雙方約定的解除勞動合同違約金的效力？勞動合同雙方可以約定解除勞動合同時的違約金。但用人單位不得以高額違約金條款限制勞動者的辭職自由權(quán)。在違約金過高的情況下，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適當(dāng)調(diào)整。至于如何認(rèn)定違約金過高，可以參考勞動者的履行能力、勞動者的工資收入、給守約方所造成的損失、當(dāng)事人在該種情況下解除勞動合同可以獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的多少等進(jìn)行綜合認(rèn)定，一般不宜高于勞動者一年的勞動收入。從勞動合同法、《江蘇省勞動合同條例》以及相關(guān)省市的規(guī)定來看，當(dāng)事人約定“只要一方提前解除合同，必須向?qū)Ψ街Ц哆`約金100000元”的約定對于勞動者是無法律約束力，對于用人單位應(yīng)承擔(dān)的違約金責(zé)任，人民法院可以根據(jù)公平原則予以調(diào)整。因為關(guān)于該類違約金的數(shù)額約定，《勞動合同法》及其相關(guān)勞動法律法規(guī)沒有規(guī)定，此時就應(yīng)適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返谝话僖皇臈l規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。該規(guī)定表明只要一方認(rèn)為約定的違約金過高，就可提供證據(jù)主張減少，法官也可依據(jù)當(dāng)事人的請求根據(jù)公平原則結(jié)合案件特殊情況予以調(diào)整，比如本案，一審法官結(jié)合雙方過錯、劉某收入、勞動合同尚未履行的期限、慶松公司以承擔(dān)違法解除勞動合同的責(zé)任等情形運用自由心證，綜合確定一個較為合理公平的數(shù)額，這樣既有一定的理論依據(jù)又避免了法官恣意材料、既使劉某利益達(dá)到大化的保護(hù)又使慶松公司的利益損失小化、既有效的化解矛盾又起到較好的社會效果。
注釋：
[i] 參見楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社出版，1999年1月第一版，第234頁。
[ii] 參見張曉秦、劉玉民主編：《庭審要點與技巧》，中國民主法制出版社出版，2009年版，第229頁。（江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院·徐小年）